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Kategorie: blog DE

Juli 10, 2023

Schwarmfinanzierung und ECSP Lizenz – Stößt das Modell der gebundenen Vermittler an seine Grenzen?

In Deutschland werden derzeit von der BaFin die ersten Erlaubnisse nach der Verordnung (EU) 2020/1503 über europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister (ECSP Verordnung) erteilt. Über eine Schwarmfinanzierung können Emittenten Wertpapiere mit einem Emissionsgegenwert von nicht mehr als 5 Mio Euro über einen Zeitraum von zwölf Monaten nach der ECSP Verordnung bei Einschaltung eines öffentlich zugänglichen, internetbasierten, von einem regulierten Schwarmfinanzierungsdienstleister betriebenen oder verwalteten elektronischen Informationssystem (Schwarmfinanzierungsplattform) begeben. Derzeit gibt es diverse Betreiber von Internetplattformen, die als gebundene Vermittler Security Token oder Kryptowertpapiere unter dem Haftungsdach eines für die Anlagevermittlung oder Abschlussvermittlung zugelassenen Wertpapierinstituts vermitteln. Die meisten so angebotenen Security Token oder Kryptowertpapiere werden mittels Wertpapierinformationsblatt oder Basisinformationsblatt angeboten, sofern das Emissionsvolumen im Einzelfall den Betrag von 8 Mio Euro nicht übersteigt. Nachdem die ECSP Verordnung nun flächendeckend in der EU gilt, stellt sich für die Zukunft die Frage, ob als gebundene Vermittler tätige Internetplattformbetreiber auch weiterhin Security Token bzw. Kryptowertpapiere mit Emissionsvolumina bis 5 Mio Euro anbieten dürfen oder dafür zwingend eine BaFin Erlaubnis als Schwarmfinanzierungsdienstleister erforderlich sein wird.

Öffentliches Angebot von Security Token und Kryptowertpapieren bis 5 Mio Euro bei Schwarmfinanzierung nur mit ECSP Lizenz

In ihrem Anwendungsbereich hat die ECSP Verordnung Vorrang vor den nationalen Regelungen des Kreditwesengesetzes (KWG) und des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG). Dies hat zur Folge, dass bei Emissionen von Security Token oder Kryptowertpapieren im Anwendungsbereich der ECSP Verordnung das deutsche Modell der gebundenen Vermittler keine Anwendung finden kann. Erst bei einer Emission, die über einen Zeitraum von zwölf Monaten gerechnet zu einem Gesamtvolumen von über 5 Mio Euro führt, finden die Regelungen des KWG bzw. WpIG Anwendung. Erst dann ist es möglich, dass Unternehmen als gebundene Vermittler die entsprechenden Finanzprodukte vermitteln können. Dieses Verständnis der ECSP Verordnung im Hinblick auf das Verhältnis zu den nationalen Regularien wurde auch bereits von der ESMA in ihren Q&A bestätigt. Laut EMSA besteht jedoch die Möglichkeit, vertraglich gebundene Vermittler einzuschalten, um für die Dienstleistungen des Schwarmfinanzierungsdienstleisters zu werben. Eine solche Tätigkeit unterliege dann dem nationalen Recht.

Gebundene Vermittler müssen Geschäftsmodell gegebenenfalls anpassen

Gebundene Vermittler, die derzeit Security Token oder Kryptowertpapiere über eine Internetplattform vermitteln, sehen sich dem Risiko ausgesetzt, dass sie die Vermittlung von kleinvolumigen Angeboten einstellen müssen und auch in Zukunft nicht ohne eine ECSP Lizenz werden anbieten können. Um in Zukunft weiterhin auch kleinvolumige Angebote vermitteln zu können, müssen über Internetplattformen agierende gebundene Vermittler zunächst eine ECSP Lizenz bei der BaFin beantragen und erhalten. Da jedoch der Anwendungsbereich der ECSP Verordnung jedoch nur für öffentliche Angebote bis 5 Mio Euro gilt, können über Internetplattformen agierende gebundene Vermittler aber auch in Zukunft ohne ECSP Lizenz der BaFin Emissionen von über 5 Mio Euro begleiten. Sollte derselbe Emittent innerhalb von zwölf Monaten nochmals eine kleinvolumige Emission durchführen, so sollte die Vermittlung einer solchen Emission unter dem Haftungsdach ebenfalls möglich sein, da sich die Angebotsschwelle der ECSP Verordnung stets an einem Zeitraum über zwölf Monate bemisst.

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    Juli 03, 2023

    Europe goes Crypto (Part XIII) – MiCAR Erlaubnis für Auftragsausführung über Kryptowerte

    Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird Kryptodienstleister in der Europäischen Union zahlreichen Erlaubnispflichten und Complianceanforderungen unterwerfen. Die für Kryptodienstleister insoweit relevanten Vorschriften werden nach einer Übergangsfrist von 18 Monaten nach der bereits erfolgten Verkündung im Amtsblatt der Europäischen Union am 30. Dezember 2024 Rechtswirkung entfalten. Eine der künftig durch MiCAR regulierten Kryptodienstleistungen ist die Ausführung von Aufträgen über Kryptowerte für Kunden. Ohne weitere Erläuterung ist der Tatbestand denkbar weit gefasst. Nach der in der MiCAR enthaltenen Definition der Kryptodienstleistung soll die regulierte Ausführung von Aufträgen über Kryptowerte für Kunden indessen vorliegen, sofern der Kryptodienstleister für seinen Kunden Vereinbarungen über den Kauf oder Verkauf eines oder mehrerer Kryptowerte abschließt. Auch umfasst sein soll nach MiCAR die Zeichnung von Kryptowerten für Kunden, die erstmals öffentlich angeboten werden oder zu einem regulierten Handel zugelassen werden sollen. Nicht zwingend ist, dass die abzuschließende Vereinbarung vom Kryptodienstleister lediglich zwischen dem Kunden und einem Dritten vermittelt wird. Vielmehr kann der auftragsausführende Kryptodienstleister auch selbst Gegenpartei seines Kunden sein, etwa wenn er für Rechnung seines Kunden Kryptowerte im eigenen Namen an einer Kryptobörse erwirbt.

    Anforderungen an eine MiCAR Erlaubnis für auftragsausführende Kryptodienstleister

    Auch Aufträge über Kryptowerte für Kunden ausführende Kryptodienstleister müssen die allgemeinen aufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen nach der MiCAR erfüllen, um von der BaFin die erforderliche MiCAR Erlaubnis erhalten zu können. Neben einer angemessenen und professionellen Geschäftsorganisation und fachlich geeigneten sowie zuverlässigen Geschäftsleitern, die alle Kryptodienstleister nach MiCAR haben müssen, ist insbesondere ein regulatorisches Anfangskapital in Höhe von mindestens 50.000 Euro vorzuweisen. Darüber hinaus stellt MiCAR allerdings auch spezielle aufsichtsrechtliche Complianceanforderungen an auftragsausführende Kryptodienstleister auf. Insbesondere sind Kryptodienstleister, die Aufträge über Kryptowerte für Kunden ausführen nach den Vorschriften der MiCAR zur Implementierung und jederzeitigen Beachtung einer Best Execution Policy verpflichtet. Erforderlich ist insoweit, dass die Kryptodienstleister im Rahmen ihrer Leistungserbringung stets versuchen, für ihre Kunden das bestmögliche Ergebnis im Hinblick auf den Preis, die Kosten und die Schnelligkeit der Auftragsausführung zu erzielen. Die Pflicht zur bestmöglichen Ausführung bezieht sich dabei auch auf die Abwicklung der Auftragsausführung selbst sowie alle sonstigen im Einzelfall relevanten Faktoren. Lediglich im Fall konkreter Anweisungen des Kunden an den Kryptodienstleister besteht die Pflicht zur Best Execution nur eingeschränkt.

    Informationspflichten auftragsausführender Kryptodienstleister gegenüber Kunden

    Kryptodienstleister, die für Kunden Aufträge über Kryptowerte ausführen, müssen ihre Kunden nach den Vorschriften der MiCAR stets über die in ihrem Geschäftsablauf etablierten Grundsätze der Auftragsausführung informieren. Die Information hat klar, eindeutig und in für den Kunden verständlicher Art und Weise zu erfolgen. Auftragsausführende Kryptodienstleister müssen insoweit erläutern, wie sie Kundenaufträge konkret ausführen. Auch im Fall von wesentlichen Änderungen ihrer Ausführungsgrundsätze müssen die Kryptodienstleister ihre Kunden entsprechend informieren. Die Wirksamkeit ihrer internen Vorkehrungen zur Auftragsausführung und ihrer Grundsätze der Auftragsausführung müssen Kryptodienstleister nach MiCAR laufend überwachen, um etwaige Mängel erkennen und gegebenenfalls beheben zu können. Von ihren Kunden müssen auftragsausführende Kryptodienstleister vor der Leistungserbringung die ausdrückliche Zustimmung zu den Ausführungsgrundsätzen einholen. Versagt der Kunde die Zustimmung, darf der betreffende Kryptodienstleister Aufträge für den Kunden nicht ausführen.

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      Juni 26, 2023

      Künstliche Intelligenz in der Finanzindustrie (Part III) – KI im Risikomanagement

      In den ersten beiden Teilen unserer Blogserie „Künstliche Intelligenz in der Finanzindustrie“ wurde das Thema künstliche Intelligenz (KI) bzw. maschinelles Lernen (ML) im Wertpapierhandel und in der Vermögensverwaltung besprochen. Künstliche Intelligenz kann aber auch im Risikomanagement der Bank eingesetzt werden. Das Gesetz verpflichtet beispielsweise Banken ein angemessenes und wirkungsvolles Risikomanagement zu etablieren durch welches die Risikotragfähigkeit laufend sichergestellt wird.  Dabei geht es im Wesentlichen darum, Markt-, Kredit-, Insolvenz- oder Betrugsrisiken im Zusammenhang beispielsweise mit Handelsentscheidungen oder Kreditvergaben zu identifizieren und diese Risiken zu minimieren. Gerade hier kann KI oder ML dabei helfen, neue Muster zu erkennen und hierdurch zur Risikominimierung beitragen. Die Finanzaufsicht billigt jedoch nicht einzelne Algorithmen. Sie prüft vielmehr die einzelnen Prozesse risikoorientiert und anlassbezogen in ihrer konkreten Anwendung im Einzelfall. Die BaFin hat jedoch beim Einsatz von KI übergeordnete Prinzipien festgelegt, welche von den Finanzinstituten berücksichtigt werden müssen.

      Die Geschäftsleitung bleibt verantwortlich für künstliche Intelligenz und deren Einsatz

      Unabhängig davon wie anspruchsvoll die künstliche Intelligenz ist, so bleibt die Geschäftsführung letztverantwortlich für den Einsatz von KI. Dies bedeutet unter anderem, dass ein adäquat technisches Verständnis bei der Geschäftsleitung gegeben sein muss. Wenn algorithmenbasierte Entscheidungen getroffen werden, dann muss auch das Risikomanagement an diese Umstände angepasst werden. Dies bedeutet unter anderem, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts von Schäden durch fehlerhafte Entscheidungen des Algorithmus analysiert und die Ergebnisse dokumentiert werden. Entsprechendes gilt auch für das Ausmaß der potenziellen Schäden. Es soll ferner ein übergeordnetes Rahmenwerk aufgesetzt werden, welches spezifisch auf die algorithmenbasierten Entscheidungsprozesse eingeht und deren wechselseitige Abhängigkeit berücksichtigt. Werden Anwendungen von Externen bezogen, so hat die Geschäftsleitung auch dafür Verantwortung zu tragen, dass ein effektives Ausgliederungsmanagement etabliert wird.

      Es darf kein Bias erzeugt werden und gesetzliche Vorgaben sind einzuhalten

      Beim Einsatz von KI muss die systematische Verzerrung von Ergebnissen (Bias) vermieden werden. Unternehmerische Entscheidungen dürfen nicht auf einem Bias beruhen. Dadurch soll auch das Risiko einer Reputationsschädigung entfallen, wenn etwa aufgrund der Verzerrung einzelne Kundengruppen benachteiligt werden. Die Unternehmen sind daher angehalten, Daten in ausreichender Qualität und Quantität zu verwenden. In der Entwicklungsphase haben Finanzinstitute daher beispielsweise eine Datenstrategie zu entwickeln, welche die dauerhafte Datenbereitstellung gewährleistet. Dabei müssen die aktuellen Datenschutzregeln beachtet werden. Damit die Algorithmen und Modelle sowohl intern als auch extern überprüft werden können, besteht eine Dokumentationspflicht für die Finanzinstitute.

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        Juni 19, 2023

        Kryptoverwahrung unter MiCAR und KWG – Welche Unterschiede gibt es für Kryptoverwahrer?

        Am 9. Juni 2023 wurde endlich die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Sie wird 20 Tage später und damit am 29. Juni 2023 offiziell in Kraft getreten. Rechtswirkung entfaltet sie dann schrittweise. Die Vorschriften über die Emission von wertreferenzierten Token und E-Geld-Token werden am 30. Juni 2024 und die übrigen Vorschriften über die Regulierung von Kryptodienstleistern am 30. Dezember 2024 gelten. Kryptoverwahrer werden dann über die MiCAR reguliert sein. Bislang nicht geklärt ist, ob deutsche Kryptoverwahrer ab Geltung der MiCAR Vorschriften zu Kryptodienstleistern zusätzlich weiterhin über das deutsche Kreditwesengesetz (KWG) reguliert sein werden. Zwar ähneln die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an eine Kryptoverwahrlizenz nach MiCAR jenen an eine Verwahrlizenz nach dem deutschen KWG sehr stark. Sie sind jedoch nicht deckungsgleich. Bis zur Geltung der Regulierungsvorschriften für Kryptoverwahrung nach MiCAR wird es zwar noch etwa eineinhalb Jahre dauern. Der deutsche Gesetzgeber und auch die BaFin als die in beiden Fällen zuständige Aufsichtsbehörde müssen trotzdem zeitnah die Weichen stellen, damit in Deutschland regulierte Kryptoverwahrer ausreichend Zeit haben, um sich auf die neue Regulierungssituation vorzubereiten.

        Zusätzliche aufsichtsrechtliche Anforderungen an Kryptoverwahrer durch MiCAR

        Die MiCAR wird für Kryptoverwahrer einige zusätzliche aufsichtsrechtliche Pflichten mit sich bringen. So werden Kryptoverwahrer unter dem Regulierungsregime der MiCAR insbesondere sicherstellen müssen, dass die von ihnen für Kunden gehaltenen Kryptowerte von eigenen Kryptowerten streng getrennt verwahrt werden. Eine solche Segregierung der Kundenassets ist aktuell im deutschen KWG für Kryptoverwahrer nicht geregelt, auch wenn der Gesetzgeber bereits entsprechende Vorschriften auch für das nationale Recht im ersten Referentenentwurf für das Zukunftsfinanzierungsgesetz vorgeschlagen hat. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass der deutsche Gesetzgeber jedenfalls die Pflicht zur Segregierung von Kryptowerten von Kunden aufsichtsrechtlich einführen will. Nicht klar ist bislang jedoch, ob die Anpassungen tatsächlich auch wie aktuell vorgesehen im deutschen KWG vorgenommen werden oder der Gesetzgeber sich perspektivisch für eine Abkehr von der nationalen Spezialregulierung für Kryptoverwahrer entscheiden wird. In letzterem Fall würde die Pflicht zur Segregierung der Kundenassets unmittelbar aus der MiCAR folgen. Eine Aufgabe der Regulierung von Kryptoverwahrern über das deutsche KWG könnte jedoch dazu führen, dass die entsprechenden Institute schlechter gestellt werden, als sie mit ihrer aktuellen BaFin Lizenz stehen.

        Kryptoverwahrung von Security Token über MiCAR nicht möglich

        Nach dem deutschen KWG werden auch tokenisierte Wertpapiere i.S.d. MiFID2 als Kryptowerte erfasst. Dies hat zur Folge, dass für die Verwahrung von Wertpapieren, die in Kryptowerten abgebildet sind, keine Depotbanklizenz erforderlich ist, sondern lediglich eine BaFin Lizenz für die Kryptoverwahrung nach KWG. Hintergrund ist, dass eine Depotbanklizenz nur bei Wertpapieren erforderlich ist, die unter das Depotgesetz fallen. Dies ist bei tokenisierten Wertpapieren nicht der Fall, weil es bei ihnen an einer dafür erforderlichen Verbriefung in einer Urkunde fehlt. Unter dem Regulierungsregime der MiCAR werden Wertpapiere i.S.d. MiFID2 jedoch gerade nicht als Kryptowerte erfasst. Vielmehr sollen sie weiterhin ausschließlich unter die MiFID2 Regulierung fallen. Dies hat zur Folge, dass die Verwahrung von tokenisierten Wertpapieren über eine MiCAR Lizenz für die Kryptoverwahrung nicht möglich sein wird. Würde der deutsche Gesetzgeber daher die nationale Regulierung von Kryptoverwahrern nach dem KWG ersatzlos abschaffen, würde den bereits durch die BaFin nach dem KWG beaufsichtigten Kryptoverwahrern die Möglichkeit genommen, auch Security Token für ihre Kunden zu verwahren. Diesen Aspekt wird der deutsche Gesetzgeber bei der Anpassung der nationalen Regulierung im Hinblick auf die kommende Geltung der MiCAR berücksichtigen müssen.

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          Juni 12, 2023

          Künstliche Intelligenz in der Finanzindustrie (Part II) – KI in der Vermögensverwaltung

          Im ersten Teil unserer Blogserie „Künstliche Intelligenz in der Finanzindustrie“ wurde das Thema künstliche Intelligenz (KI) bzw. maschinelles Lernen (ML) im Wertpapierhandel besprochen. Aber auch in der Vermögensverwaltung kommt in unterschiedlich ausgeprägter Form künstliche Intelligenz zum Einsatz. Die automatisierte Vermögensverwaltung wird regelmäßig als Robo Advice bezeichnet. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass der Anleger seine Anlageentscheidung komplett oder überwiegend auf einen automatisiert generierten Vorschlag beispielsweise über eine Website oder App tätigt. Die dem Kunden vorgeschlagene Lösung basiert dabei auf einer algorithmischen Analyse der Daten des Anlegers wie etwa seiner Anlageziele, seiner Finanzlage oder seinem Finanzwissen. Anders als beim automatisierten Wertpapierhandel gibt es keine speziellen, auf die Vermögensverwaltung zugeschnittenen gesetzlichen Regelungen. Die BaFin schaut daher im Einzelfall, ob der Anbieter von Robo Advice regulierte Finanz- oder Wertpapierdienstleistungen erbringt, die einem Erlaubnistatbestand nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) unterfallen und somit die vorherige Einholung einer BaFin Lizenz erforderlich machen.

          Keine allgemein gültige Qualifikation des Robo Advice möglich

          Wenn künstliche Intelligenz im Rahmen der Vermögensverwaltung zum Einsatz kommen soll, muss im Einzelfall geprüft werden, ob ein Erlaubnistatbestand nach dem KWG oder dem WpIG erfüllt wird. Der Anbieter des Robo Advice kann je nach konkreter Art der Ausgestaltung seines Services beispielsweise die Anlageberatung oder die Finanzportfolioverwaltung erbringen. Wenn die KI eingesetzt wird, um persönliche Empfehlungen unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Anlegers zu tätigen, kann dies eine erlaubnispflichtige Anlageberatung darstellen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sich der Anbieter vom Anleger Informationen zu seinem Risikoprofil und seinem finanziellen Hintergrund einholt, um auf dieser Informationsbasis über seinen Algorithmus eine spezifische Anlage in Finanzinstrumente zu empfehlen. Die Finanzportfolioverwaltung betreibt ein Anbieter demgegenüber, wenn er das Vermögen des Anlegers in Finanzinstrumente anlegt und dabei eigenen Entscheidungsspielraum hat. Dies kann auch automatisiert geschehen, wenn etwa auf Grundlage eines Fragenkatalogs ein Algorithmus eine Anlagestrategie oder ein Musterportfolio entwirft und dann entweder ein Vermögensverwalter diese umsetzt oder aber die Trades ebenfalls per Algorithmus automatisch abgesetzt werden. Die Anlageberatung und die Finanzportfolioverwaltung sollen hier aber nur beispielhaft genannt werden. Abhängig von dem konkreten Einsatz der KI können im Einzelfall weitere bzw. andere Finanz- oder Wertpapierdienstleistungen einschlägig sein.

          BaFin Lizenz und Einhaltung allgemeiner und spezifischer Verhaltensregeln nötig

          Wer als Anbieter künstliche Intelligenz einsetzt und hierdurch Finanz- oder Wertpapierdienstleistungen erbringt, benötigt für diese Tätigkeiten eine BaFin Lizenz. Darüber hinaus hat der Anbieter der entsprechenden Dienstleistungen die allgemeinen Verhaltensregeln nach dem Wertpapierhandelsgesetz beachten. Bei Robo Advice in Form der Anlageberatung oder der Finanzportfolioverwaltung hat die BaFin nochmals spezifische Verhaltenspflichten festgelegt. Hierzu zählt unter anderem, dass dem Kunden erläutert werden muss, inwiefern Personen beteiligt sind und ob und wie man Kontakt zu einem Mitarbeiter herstellen kann. Dem Anleger muss klargemacht werden, dass sich seine Angaben unmittelbar auf die Geeignetheit der Anlageentscheidungen auswirken. Weiter muss ihm in verständlicher Form mitgeteilt werden, auf welchen Informationsquellen die vom Robo Advisor vorgeschlagenen Anlageentscheidungen beruhen. Dem Kunden ist hierbei auch zu erläutern, wie und wann die von ihm bereitgestellten Informationen aktualisiert werden müssen.

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            Juni 05, 2023

            Kryptowerte und Geldwäsche – Neufassung der Kryptowertetransferverordnung ist in Kraft getreten

            Auf ihre letzten Tage bescherte die große Koalition im Herbst 2021 der deutschen Kryptobranche mit der nationalen Kryptowertetransferverordnung noch ein Abschiedsgeschenk. Seit Inkrafttreten der Verordnung müssen Kryptodienstleister, die nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) reguliert sind, zur Verhinderung von Geldwäsche Informationen zu den von ihnen bzw. unter ihrer Mithilfe durchgeführten Kryptotransaktionen erheben, speichern und an einen gegebenenfalls auf der Transaktionsgegenseite eingebundenen Kryptodienstleister übermitteln. Sind nicht auf beiden Seiten der Transaktion Kryptodienstleister beteiligt, müssen eingebundene Kryptodienstleister dennoch Daten zur Transaktion wie etwa Namen und Anschriften sowie Blockchainadressen der Transaktionsparteien ermitteln und speichern und zudem risikoangemessene Maßnahmen ergreifen. Insbesondere sind sie zur Prüfung der Plausibilität der Kryptotransaktionen verpflichtet. Freude löste die neue Verordnung jedoch nicht aus. Vielmehr wurde schnell vehemente Kritik an der nationalen Kryptowertetransferverordnung laut. Die Hauptkritikpunkte waren, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits ein Vorschlag der EU-Kommission zur Neuregelung der EU Geldtransferverordnung vorlag, so dass die nationale Kryptowertetransferverordnung von vornherein nur eine Übergangsregelung sein konnte und zum anderen, dass die aus der Verordnung folgenden Pflichten ausschließlich die deutschen Marktteilnehmer treffen, was die Erfüllung der Pflichten insbesondere bei internationalen Kryptotransfers erheblich erschwert.

            Neufassung der nationalen Kryptowertetransferverordnung mit neuen Fristen für Ausnahmen für Kryptodienstleister

            Das Bundesfinanzministerium hat mit Wirkung ab dem 27. Mai 2023 eine Neufassung der nationalen Kryptowertetransferverordnung geschaffen. Die einzig relevante Neuregelung ist dabei in den Übergangsbestimmungen der Verordnung zu finden. Dort wird nunmehr angeordnet, dass am 27. Mai 2023 und zuvor bereits aktive Kryptodienstleister, die unverschuldet die Pflichten aus der Verordnung nicht oder nicht vollständig erfüllen können, dies der BaFin bis zum 30. Juni 2023 anzuzeigen haben. Entsprechende Anzeigen sind sodann gegenüber der BaFin bis spätestens zum 31. Juli 2023 zu begründen. Die Begründung muss Angaben zum Hinderungsgrund enthalten und darstellen, welche Maßnahmen der Kryptodienstleister unternehmen wird, um die Erfüllung der Pflichten aus der Kryptowertetransferverordung schnellstmöglich zu gewährleisten. Zudem muss dargestellt werden, welche sonstigen risikoangemessenen Maßnahmen während der Nichterfüllung der Pflichten aus der Verordnung unternommen werden, um das Risiko der Geldwäsche bei Kryptotransaktionen zu minimieren. Ist die Begründung hinreichend plausibel, sind die Kryptodienstleister von den Pflichten der nationalen Kryptowertetransferverordnung zunächst freigestellt. Reicht die Begründung nicht aus, wird die BaFin dem Kryptodienstleister dies spätestens zwei Monate nach Eingang der Begründung mit. Für Unternehmen, die erst nach dem 27. Mai 2023 regulierte Kryptodienstleistungen anbieten, muss die Anzeige nebst Begründung bei Geschäftsaufnahme erfolgen. Kryptodienstleister, die schon nach der ursprünglichen Kryptowertetransferverordnung eine begründete Anzeige zur Ausnahmeregelung gestellt haben, müssen keine neue Anzeige abgeben.

            EU Geldtransferverordnung soll nationale Kryptowertetransferverordnung unmittelbar ablösen

            Die Ausnahmeregelung für die Pflichten nach der nationalen Kryptowertetransferverordnung gilt maximal für einen Zeitraum von zwölf Monaten, der allerdings um noch einmal zwölf Monate verlängert werden kann, wenn der Kryptodienstleister erklären kann, weshalb er entgegen seiner ursprünglichen Planung den Hinderungsgrund für die Erfüllung der Pflichten doch nicht beseitigen konnte. In jedem Fall wird aber die nationale Kryptowertetransferverordnung an dem Tag außer Kraft treten, an dem die Neufassung der EU Geldtransferverordnung in Kraft tritt. Die nationale Rechtsverordnung soll damit unmittelbar von der neuen EU Geldtransferverordnung abgelöst werden. Da die Neufassung bereits vom EU Parlament beschlossen wurde und zeitnah in Kraft treten dürfte, werden Verlängerungsanträge für die Ausnahmeregelung anders als die initialen Ausnahmeanträge nach der nationalen Kryptowertetransferverordnung aller Voraussicht nach sehr selten gestellt werden. Dies wird wohl nur in Fällen in Betracht kommen, in denen Kryptodienstleister bei ihrer Begründung gegenüber der BaFin davon ausgingen, dass sie den Hinderungsgrund innerhalb weniger Wochen beseitigen können.

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              Mai 30, 2023

              Künstliche Intelligenz in der Finanzindustrie (Part I) – KI im Wertpapierhandel

              Das Thema der künstlichen Intelligenz (KI) oder maschinelles Lernen (ML) ist derzeit in aller Munde. Auch die BaFin hat bereits mehrere Stellungnahmen zu den Themen KI und ML veröffentlicht. In einer Serie von Blogbeiträgen wollen wir auf derzeit bekannte Einsatzfelder eingehen und den aktuellen Stand der Regulierung in Kürze darstellen. Der Begriff der künstlichen Intelligenz kann in diesem Zusammenhang nicht universell definiert werden. Vielmehr umfasst er von der einfachen Weiterentwicklung der Fähigkeit eines Programms zur Datenauswertung und Nutzbarmachung bis zur teilweise oder ganz autonom erfolgenden Entwicklung neuartiger Lösungen eine ganze Bandbreite von Bereichen. Die potenziellen Einsatzfelder sind dabei mannigfaltig. KI kann etwa für die Compliance-Funktion von Banken oder anderen Finanzdienstleistern verwendet werden. Künstliche Intelligenz kann auch in der Vermögensverwaltung und der Kreditvergabe eingesetzt werden. Eines der wohl bisher bekanntesten Einsatzfelder von Algorithmen und KI dürfte der Wertpapierhandel sein.

              Algorithmischer Handel

              Der algorithmische Handel zeichnet sich dadurch aus, dass die Eingaben oder Änderungen von Handelsaufträgen auf der Basis von KI erfolgen. Die künstliche Intelligenz kann je nach Ausgestaltung der KI vom Markt lernen und Muster erkennen und dann entsprechend automatisch agieren. Die Entscheidungsfindung ist dabei regelmäßig wesentlich schneller als bei einem menschlichen Händler. Durch die erhöhten Handelsgeschwindigkeiten können sich wiederum spezifische Risiken ergeben, wie etwa Flash Crashs. Der deutsche und europäische Gesetzgeber hat daher spezielle Regelungen für den algorithmischen Handel erlassen. Wenn ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen Handel mit Finanzinstrumenten betreibt, bei dem ein Computeralgorithmus die einzelnen Auftragsparameter automatisch bestimmt, ohne dass lediglich Aufträge weitergeleitet werden, dann muss das Unternehmen der BaFin anzeigen, dass es algorithmischen Handel betreibt. Darüber hinaus treffen das Unternehmen neben den allgemeinen Ordnungspflichten noch spezielle Kontroll- und Aufzeichnungspflichten.

              Spezielle Kontroll- und Aufzeichnungspflichten beim algorithmischen Handel

              Vor der Einführung oder umfassenden Aktualisierung eines algorithmischen Handelssystems, muss dieses an einem Handelsplatz zugelassen werden. Damit dies erfolgen kann, müssen Tests durchlaufen werden, um zu überprüfen, dass der Algorithmus keine negativen Auswirkungen auf das Marktgeschehen hat und sich so verhält wie geplant. Das Wertpapierhandelsunternehmen muss wirksame Vorhandelskontrollen etablieren wie etwa Preisbänder, Auftragshöchstwerte, Auftragshöchstvolumina, Mitteilungsobergrenzen und Markt- und Kreditrisikoobergrenzen. Um Marktstörungen und finanzielle Gefahren zu vermeiden muss eine Echtzeitüberwachung erfolgen. Es muss auch eine sogenannte „Kill Funktion“ vorgesehen werden. Mit dieser Funktion soll jeder Auftrag, der noch nicht ausgeführt wurde sofort storniert werden können. Die zu etablierende nachträgliche Kontrolle soll sicherstellen, dass alle Handelsaktivitäten in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben, insbesondere der Marktmissbrauchsverordnung, erfolgen.

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                Mai 22, 2023

                Europe goes Crypto (Part XII) – Der Tausch von Kryptowerten unter MiCAR

                Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird künftig den Tausch von Kryptowerten gegen einen Geldbetrag sowie auch den Tausch von Kryptowerten in andere Kryptowerte unter einen Erlaubnisvorbehalt stellen. Kryptodienstleister, die Tauschdienstleistungen im Zusammenhang mit Kryptowerten anbieten wollen, müssen dann zunächst eine entsprechende MiCAR Lizenz einholen. Um eine solche zu erhalten, müssen Kryptodienstleister insbesondere fachlich geeignete Geschäftsleiter haben, über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen und ein regulatorisches Anfangskapital von mindestens 125.000 Euro vorweisen können. Neben diesen grundsätzlichen Anforderungen an eine MiCAR Lizenz verlangt die MiCAR jedoch von Kryptotauschanbietern die Erfüllung noch weiterer Mindestanforderungen und Pflichten. So werden Tauschdienstleistungen anbietende Kryptodienstleister klar festlegen müssen, welche Art von Kunden sie akzeptieren. Darüber hinaus werden sie ihre Tauschpreise veröffentlichen und Aufträge ihrer Kunden zu den im Zeitpunkt des endgültig erteilten Auftrags veröffentlichten Preisen ausführen müssen. Kryptotauschanbieter müssen zudem laufend Informationen über die von ihnen abgeschlossenen Geschäfte veröffentlichen müssen.

                Wer gilt unter MiCAR als Kryptotauschanbieter?

                Ein Tausch von Kryptowerten gegen andere Kryptowerte oder gegen eine Geldbetrag ist nach der MiCAR nur dann ein erlaubnispflichtiger Kryptotausch, wenn er unter Einsatz des eigenen Kapitals des Anbieters erfolgt. Nicht erfasst sind also Kommissionäre oder Portfoliomanager, die das Kapital ihrer Kunden für Tauschgeschäfte einsetzen. Der Einsatz des eigenen Kapitals ist ein ungeschriebenes Merkmal des Kryptotauschs, das sich nicht aus dem eigentlichen Verordnungstext, sondern aus den ihm vorangestellten Erwägungsgründen ergibt. Das eigene Kapital des Anbieters muss dabei entweder in Form von Kryptowerten oder Fiatgeld eingesetzt werden. Wird daher beispielsweise ein nicht unter die Definition nach MiCAR für Kryptowerte fallender Token wie etwa ein Non Fungible Token (NFT) oder ein tokenisiertes, durch die MiFID-Regulierung erfasstes übertragbares Wertpapier gegen Fiatgeld getauscht, kann dieses Tauschgeschäft jedenfalls nicht als Kryptotausch unter MiCAR eingeordnet werden. Dennoch ist es natürlich möglich, dass das Geschäft aus anderen Gründen erlaubnispflichtig ist. Der Tausch von tokenisierten Wertpapieren kann in Deutschland beispielsweise als Eigenhandel nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) reguliert sein.

                Besondere Compliance Pflichten von Kryptotauschanbietern

                Kryptodienstleister, die den Tausch von Kryptowerten in andere Kryptowerte oder gegen einen Geldbetrag anbieten wollen, müssen sich im Rahmen einer nichtdiskriminierenden Geschäftspolitik festlegen, welche Art von Kunden sie akzeptieren und welche Bedingungen diese Kunden zu erfüllen haben. Sie müssen sich demnach verbindlich entscheiden, ob sie etwa Verbraucher, gewerbliche Kunden oder beide Kundenarten bedienen wollen. Zusätzlich muss festgelegt werden, welche weiteren Bedingungen die Kunden erfüllen müssen, um Kunden werden zu können. Möglich ist etwa die Festlegung auf ausschließlich beaufsichtigte Unternehmen. Nicht möglich ist dagegen eine diskriminierende Einschränkung etwa wegen der Nationalität, des Alters oder der politischen Orientierung potenzieller Neukunden. Bei der Abwicklung der Tauschgeschäfte muss für Kunden zudem jederzeit nachvollziehbar sein, zu welchem konkreten Preis Kryptowerte angeboten werden. Die Auftragsausführung darf nur zum im Zeitpunkt des endgültigen Tauschauftrags veröffentlichten Preis erfolgen, wobei der Kryptodienstleister seine Kunden zu unterrichten hat, wann ein Tauschauftrag im Rahmen seines Geschäftsmodells als endgültig gilt. Etwaige Obergrenzen im Sinne eines maximal eintauschbaren Wertes müssen Kryptotauschanbieter ebenfalls offenlegen. Schließlich sind Kryptotauschanbieter nach der MiCAR zur Nachhandelstransparenz verpflichtet. Sie haben ständig Informationen über die von ihnen abgeschlossenen Geschäfte, die Transaktionsvolumina und die Transaktionspreise veröffentlichen.

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                  Mai 15, 2023

                  Schwarmfinanzierung nach ECSP Verordnung – Muss ein Wertpapierprospekt erstellt werden?

                  Durch die im Referentenentwurf zum Zukunftsfinanzierungsgesetz vorgesehene Einschränkung der Haftung von Emittenten könnte die Begebung von Wertpapieren unter Einschaltung einer Schwarmfinanzierungsplattform nach der European Crowdfunding Service Provider Verordnung (ECSP) an Fahrt aufnehmen. In ihrem Anwendungsbereich bietet die ECSP Verordnung neue Möglichkeiten bei der inhaltlichen Ausgestaltung von Wertpapieren. Beispielsweise hat die Verordnung Vorrang vor den nationalen Regelungen zum Einlagengeschäft im Kreditwesengesetz (KWG). Hierdurch wird Emittenten die Möglichkeit eröffnet, für Investoren attraktivere, nicht nachrangige Finanzinstrumente zu begeben. Gerade bei Security Token Offerings kann dies die anzubietenden Anlageprodukte wirtschaftlich attraktiver machen. Investmentprodukte, die auf durch die ECSP Verordnung regulierte Crowdfundingplattformen angeboten werden sollen, können darüber hinaus auch grenzüberschreitend vermarktet werden. Die erforderliche Vertriebsdokumentation muss dann ausschließlich den rechtlichen Anforderungen der ECSP Verordnung genügen und kann bei Einhaltung der Vorgaben der ECSP für grenzüberschreitende Angebote grundsätzlich in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union für das öffentliche Angebot verwendet werden.

                  Anlagebasisinformationsblatt (KIIS) statt Wertpapierprospekt – Keine Billigung durch die BaFin nötig

                  Anstelle von einem Wertpapierinformationsblatt (WIB) oder Wertpapierprospekt muss der Emittent bei der Begebung von Wertpapieren unter der ECSP Verordnung ein Anlagebasisinformationsblatt (key investment information sheet – KIIS) erstellen. In zeitlicher Hinsicht bringt dies den Vorteil mit sich, dass das KIIS nicht durch die BaFin gebilligt werden muss. Der die Schwarmfinanzierungsplattform betreibende Schwarmfinanzierungsdienstleister muss den Anlegern das vom Emittenten erstellte Anlagebasisinformationsblatt zur Verfügung stellen. Die ECSP Verordnung statuiert daher für den Schwarmfinanzierungsdienstleister die Pflicht, angemessene Verfahren zur Überprüfung der Vollständigkeit, Richtigkeit und Klarheit der im Anlagebasisinformationsblatt enthaltenen Angaben einzurichten und diese anzuwenden. Stellt der Schwarmfinanzierungsdienstleister Auslassungen, Fehler oder Ungenauigkeiten in dem Anlagebasisinformationsblatt fest, die wesentliche Auswirkungen auf die erwartete Kapitalrendite haben könnten, muss er dies dem Emittenten mitteilen. Es ist anschließend Aufgabe des Emittenten, das KIIS entsprechend zu überarbeiten und anzupassen. Kommt der Emittent seiner Pflicht zur Anpassung des Anlagebasisinformationsblattes nicht nach, kann der Schwarmfinanzierungsdienstleister das Angebot annullieren.

                  Leitfaden für klare inhaltliche Vorgaben unterstützt Emittenten und Schwarmfinanzierungsdienstleister

                  Damit Emittenten und Schwarmfinanzierungsdienstleister ihren Pflichten im Hinblick auf das Anlagebasisinformationsblatt nachkommen können, hat der europäische Gesetzgeber detaillierte Anforderungen an den Aufbau und den Inhalt für ein Anlagebasisinformationsblatt bereitgestellt. Dieses muss auf einem eigenständigen, dauerhaften Datenträger bereitgestellt werden, der deutlich von Marketingmitteilungen unterscheidbar ist. Zudem darf es in gedruckter Form höchstens sechs Seiten im DIN-A4-Format umfassen. In einer Begleitverordnung wurden genaue Vorgaben aufgenommen wie ein Anlagebasisinformationsblatt mustermäßig aufzubauen ist. Danach sind zunächst mustermäßige Warnhinweise voranzustellen, bevor ein Überblick über das Schwarmfinanzierungsangebot erfolgt. Nachfolgend müssen Informationen über den Emittenten und die Hauptmerkmale des Schwarmfinanzierungsverfahrens sowie Ausführungen zu den Bedingungen der Kapitalbeschaffung dargestellt werden. Anschließend müssen emittentenbezogene und projektbezogene Risikofaktoren in das Anlagebasisinformationsblatt aufgenommen werden. Auch hier gibt der europäische Gesetzgeber wieder vor, welche Risikofaktoren in Betracht zu ziehen sind. Danach müssen anlageentscheidungsrelevante Informationen über die angebotenen Wertpapiere erteilt werden. Die klaren Vorgaben helfen den Beteiligten, alle rechtlich erforderlichen Informationen in das KIIS aufzunehmen und leisten so einen wertvollen Beitrag zur Minimierung der Haftungsrisiken.

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                    Mai 08, 2023

                    E-Geld Token als Stablecoin auf Kryptobörsen – MiCAR schafft neuen Rahmen

                    Die finale Fassung der MiCAR wurde am 20. April 2023 vom Europäischen Parlament beschlossen. Gegenüber der im Oktober 2022 geleakten vermeintlich endgültigen Textfassung gab es doch noch erhebliche Änderungen. Der nun finale Text muss nun noch förmlich vom Rat der Europäischen Union gebilligt werden, bevor er endlich im Amtsblatt der EU veröffentlicht werden kann. 20 Tage nach der Veröffentlichung tritt die MiCAR dann in Kraft. Rechtswirkung entfalten dann aber unmittelbar zunächst nur Bestimmungen, die sich an die ESMA, die EBA und die EZB richten und ihnen auferlegen, regulatorische technische Standards und Leitlinien zu erarbeiten. Die an die Marktteilnehmer gerichteten Vorschriften werden erst sukzessive Rechtswirkung entfalten. Die Titel III und IV der MiCAR, die Regeln für wertreferenzierte Token und auf E-Geld Token festlegen, werden bereits 12 Monate nach der Verkündigung der MiCAR im EU-Amtsblatt gelten. Anbieter, die Geschäftsmodelle mit wertreferenzierten Token oder E-Geld Token betreiben oder verwirklichen wollen, haben deshalb nur noch ein Jahr Zeit, um sich auf die neuen aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen vorzubereiten. Konkret betroffen sind unter anderem Anbieter von Stablecoins und Kryptobörsen, auf denen Stablecoins gehandelt werden können.

                    Starkes Marktbedürfnis für Stablecoins im professionellen Kryptohandel

                    Für professionelle Kryptohändler ist die Nutzung von Stabecoins mit erheblichen Vorteilen verbunden. Stablecoins erlauben eine schnelle und unkomplizierte Möglichkeit der Absicherung gegen Kursrisiken von Kryptowerten. Händler können etwa durch die Investition in einen an den Wert des Euro oder des US-Dollar gekoppelten E-Geld Token direkt auf einer Kryptobörse kurzfristig Werte sichern, ohne dafür in Fiatwährung tauschen zu müssen. Auch das Pooling von Kryptoinvestitionen kann ohne einen Umtausch in gesetzliche Zahlungsmittel erfolgen. Nach MiCAR werden E-Geld Token allerdings bereits in ca. einem Jahr nur noch von einem beaufsichtigten Kreditinstitut oder E-Geld-Institut öffentlich angeboten werden dürfen. Auch die Handelszulassung für E-Geld Token auf einer Kryptobörse darf dann ausschließlich von einem Kreditinstitut, einem E-Geld-Institut bzw. einer von einer solchen Institution beauftragten Person beantragt werden. Dabei werden nach MiCAR generell alle die Definition von E-Geld Token erfüllenden Kryptowerte als E-Geld im Sinne der zweiten E-Geld-Richtlinie (EMD2) zu behandeln sein, unabhängig von der Frage, ob der Token die Definition der EMD2 für E-Geld vollständig erfüllt.

                    Was muss nach MiCAR bei der Ausgabe von E-Geld Token beachtet werden?

                    E-Geld Token dürfen nach der MiCAR nur zum Nominal gegen Zahlung des Gegenwerts in Fiatgeld ausgegeben werden. Zudem dürfen E-Geld ausgebende Stellen keine Verzinsung im Zusammenhang mit E-Geld Token anbieten. Inhaber von E-Geld Token müssen einen jederzeitigen Rücktauschanspruch gegen den Emittenten der E-Geld Token innehaben. Machen sie von ihrem Rücktauschrecht Gebrauch, darf der E-Geld Token Emittent keine Gebühr für den Rücktausch verlangen. Geld verdienen lässt sich mit der Ausgabe von E-Geld Token insoweit, als dass E-Geld Emittenten maximal 70% der im Austausch gegen E-Geld Token entgegengenommenen Gelder in sichere, risikoarme und liquide Finanzinstrumente investieren dürfen. Mindestens 30% müssen demgegenüber auf segregierten Bankkonten gehalten werden. In jedem Fall müssen Emittenten von E-Geld Token die für sie zuständige Aufsichtsbehörde – in Deutschland also die BaFin – 40 Tage im Vorfeld über das öffentliche Angebot oder den Handelszulassungsantrag informieren. Darüber hinaus müssen Emittenten vor der Markteinführung ihrer E-Geld Token ein MiCAR Whitepaper erstellen und veröffentlichen und es der BaFin zur Verfügung stellen. Eine Billigung oder Genehmigung der BaFin ist nicht erforderlich. Dennoch müssen die inhaltlichen Anforderungen an das MiCAR Whitepaper strikt eingehalten werden, da Emittenten von E-Geld Token bei nicht veröffentlichtem oder fehlerhaftem Whitepaper gegenüber den Tokeninhabern verschuldensunabhängig haften werden.

                    Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      Apr. 24, 2023

                      Schwarmfinanzierung nach ECSP Verordnung – Haftungserleichterungen für Emittenten in Sicht

                      Über eine Schwarmfinanzierung können Emittenten Wertpapiere mit einem Emissionsgegenwert von nicht mehr als EUR 5 Mio. über einen Zeitraum von 12 Monaten nach der European Crowdfunding Service Provider Verordnung (ECSP) bei Einschaltung eines öffentlich zugänglichen, internetbasierten, von einem Schwarmfinanzierungsdienstleister betriebenen oder verwalteten elektronischen Informationssystem (Schwarmfinanzierungsplattform) begeben. Auch tokenisierte Finanzinstrumente können, wenn sie als Wertpapiere qualifizieren, über eine Schwarmfinanzierungsplattform begeben werden.  Eine Verbriefung in Form einer Urkunde, die bei klassischen Wertpapieren die Verkehrsfähigkeit von Finanzinstrumenten sicherstellt, ist für die Einordnung eines Tokens als Wertpapier nicht erforderlich. Für die Einordnung eines Finanzinstruments als Wertpapier bedarf es vielmehr lediglich der Übertragbarkeit, der Handelbarkeit am Finanzmarkt und der Ausstattung mit wertpapierähnlichen Rechten. In ihrem Anwendungsbereich geht die ECSP Verordnung den Vorschriften des Wertpapierprospektgesetzes (WpPG) vor, weshalb bei einem über eine Schwarmfinanzierungsplattform erfolgenden öffentlichen Angebot von Wertpapieren kein Wertpapierinformationsblatt (WIB) oder Wertpapierprospekt erstellt werden muss.

                      Anlageinformationsblatt nach ECSP Verordnung bei Emission über Schwarmfinanzierungsplattform erforderlich

                      Die Hauptpflicht eines Emittenten bei der Begebung von Wertpapieren über eine Schwarmfinanzierungsplattform ist die Erstellung von einem Anlagebasisinformationsblatt. Dieses muss auf einem eigenständigen, dauerhaften Datenträger bereitgestellt werden, der deutlich von Marketingmitteilungen unterscheidbar ist. Zudem darf es in gedruckter Form höchstens sechs Seiten im DIN-A4-Format umfassen. Eine Billigung durch die BaFin ist nicht nötig. Die ECSP Verordnung legt dem Schwarmfinanzierungsdienstleister die Pflicht auf, angemessene Verfahren zur Überprüfung der Vollständigkeit, Richtigkeit und Klarheit der im Anlagebasisinformationsblatt enthaltenen Angaben einzurichten und diese anzuwenden. Wenn der Schwarmfinanzierungsdienstleister seine Dienstleistungen auch in Mitgliedstaaten außerhalb Deutschlands anbietet, können Wertpapiere auf der Grundlage des Anlageinformationsblattes in allen Mitgliedstaaten der EU angeboten werden. Voraussetzung hierfür ist, dass das Anlagebasisinformationsblatt in der Amtssprache des jeweiligen Mitgliedstaats oder in einer von den zuständigen Behörden dieses Mitgliedstaats akzeptierten Sprache den Anlegern zur Verfügung gestellt wird.

                      Haftung des Emittenten für Anlagebasisinformationsblatt soll eingeschränkt werden

                      Nach dem derzeitigen Haftungsregime des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) haften der Emittent und die für das Anlagebasisinformationsblatt verantwortlichen Mitglieder seiner Leitungsorgane für irreführende oder unrichtige Informationen im Anlagebasisinformationsblatt oder für wichtige Informationen, die nicht angegeben, aber erforderlich sind, um Anleger bei ihrer Entscheidung zu unterstützen, ob sie in einem Schwarmfinanzierungsprojekt anlegen wollen. Dabei reicht nach aktuellem Recht schon einfache Fahrlässigkeit aus. Fahrlässig handelt, wer bei der Erstellung von dem Anlagebasisinformationsblatt und dessen Inhalt die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Der jüngst veröffentlichte Referentenentwurf zum Zukunftsfinanzierungsgesetz des Bundesfinanzministeriums sieht nun jedoch vor, dass der Haftungsmaßstab auf grobe Fahrlässigkeit angehoben werden soll. Es ist auch vorgesehen, dass die direkte Haftung der Leitungsorgane für ein Anlagebasisinformationsblatt aus dem WpHG entfernt werden soll. Für fehlerhafte oder fehlende Anlageinformationsblätter würde dann im Wesentlichen nur noch der Emittent selbst haften. Die Möglichkeit der Schwarmfinanzierung dürfte dadurch für Anbieter von Anlageprodukten in Zukunft deutlich attraktiver werden.

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                        Apr. 17, 2023

                        Europe goes Crypto (Part XI) – Die Anlageberatung zu Kryptowerten nach MiCAR

                        In Deutschland ist die Anlageberatung zu Kryptowerten bereits seit vielen Jahren reguliert und darf nur auf der Grundlage einer BaFin Lizenz nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) erbracht werden. Ab Geltung der neuen EU-Verordnung über Märkte in Kryptowerten (MiCAR) wird eine Erlaubnis für Beratungsleistungen in Bezug auf Kryptowerte schließlich in der gesamten Europäischen Union erforderlich sein. Kryptodienstleister, die ihre Kunden zu Investitionsmöglichkeiten in Kryptowerte beraten wollen, müssen dann die allgemeinen regulatorischen Anforderungen der MiCAR erfüllen und – soweit sie in Deutschland agieren – über eine entsprechende BaFin Lizenz verfügen. Neben fachlich geeigneten und zuverlässigen Geschäftsleitern, einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation und einem regulatorischen Mindestkapital von 50.000 Euro müssen Kryptoanlageberater zahlreiche spezifische Pflichten bei Erbringung ihrer Beratungsleistungen erfüllen. Es handelt sich dabei insbesondere um weitreichende Informations- und Aufklärungspflichten gegenüber dem Kunden. Darüber hinaus werden Kryptoanlageberater im Vorfeld der Beratung ausführliche Informationen zum Anlegerprofil ihrer Kunden erheben müssen.

                        Strenge Transparenzpflichten und Kickback Verbot bei Anlageberatung nach MiCAR

                        Die Anlageberatung zu Kryptowerten soll in Europa künftig nur unter Einhaltung hoher Transparenzstandards erbracht werden dürfen. Die Kryptodienstleister müssen ihren Kunden gegenüber insbesondere offenlegen, ob sie unabhängig beraten. In diesem Zusammenhang sieht MiCAR ein generelles Verbot von Anbieterprovisionen (sog. Kickbacks) vor. Kryptoanlageberatern wird es danach untersagt sein, Provisionen oder sonstige Zahlungen oder werthaltige Zuwendungen von Anbietern von Kryptowerten oder sonstigen anderen Akteuren als dem Kunden für die Erbringung ihrer Beratungsleistung zu erhalten. Die Kryptodienstleister müssen zudem offenlegen, ob sie auf Grundlage einer offenen Analyse oder nur zu ausgewählten Kryptowerten bestimmter Emittenten oder Anbieter beraten. Sie müssen ferner erklären, ob sie zu Emittenten oder Anbietern von Kryptowerten wirtschaftliche Beziehungen pflegen. Die Kryptoanlageberater werden ihren Kunden zudem darlegen müssen, welche Kosten und Gebühren einschließlich der Beratungsgebühren dem Kunden im Falle einer Investition entstehen. Im Hinblick auf die Risikoaufklärung verpflichtet MiCAR die beratenden Kryptodienstleister, Kunden ausdrücklich auf bestimmte mit Kryptowerten verbundene Risiken hinzuweisen. Dazu gehören Wertschwankungs- und Verlustrisiken, Liquiditätsrisiken und soweit einschlägig, Risiken in Bezug auf die Übertragbarkeit von Kryptowerten. Sie sollen Kunden auch darauf hinweisen, dass für Kryptowerte grundsätzlich keine Einlagensicherungssysteme existieren.

                        Anlageberatung durch Kryptodienstleister nur mit ausführlichem Kundenprofil

                        Vor der Erbringung von Beratungsleistungen in Bezug auf Investitionen in Kryptowerte werden Kryptodienstleister unter Geltung der MiCAR ihre Kunden ausführlich überprüfen und Anlegerprofile erstellen müssen. Sie sind verpflichtet, die konkrete Situation des Kunden und insbesondere seine finanziellen Verhältnisse zu erfragen. Zudem müssen sie die Risikobereitschaft des Kunden feststellen und erheben, wie hoch die Risikotoleranz des Kunden und seine Verlusttragfähigkeit ist. Erst auf Grundlage dieser Informationen können Kryptoanlageberater prüfen, welche konkreten Kryptowerte für den konkreten Kunden geeignet sein und zu seinem Portfolio passen könnten. Die im Rahmen der Kundenüberprüfung erhobenen Informationen sind nach MiCAR bei auf Dauer angelegten Beratungsverträgen – insbesondere im Rahmen der Portfolioverwaltung – spätestens nach zwei Jahren zu überprüfen und gegebenenfalls zu aktualisieren. Kryptodienstleister, die Kunden zu Investitionen in Kryptowerte beraten, müssen nach MiCAR außerdem nach jeder erfolgten Beratung ein ausführliches Beratungsprotokoll auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung stellen. Das Beratungsprotokoll muss zum einen die Erwartungen und Bedürfnisse des Kunden vor der Beratung und zum anderen die konkret erteilte Empfehlung darstellen.

                        Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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