Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird künftig Anbietern von Kryptowertedienstleistungen Erlaubnispflichten auferlegen. So werden etwa Betreiber von Kryptohandelsplattformen, sonstige Kryptotauschanbieter und Kryptoverwahrer vor Aufnahme ihres Geschäftsbetriebs eine MiCAR Lizenz der für sie zuständigen nationalen Aufsichtsbehörde – in Deutschland der BaFin – einholen müssen. In Deutschland besteht die Pflicht zur Einholung einer Erlaubnis der BaFin für den Betrieb vieler Kryptogeschäftsmodelle schon lange auf der Grundlage des nationalen Rechts, weil der deutsche Gesetzgeber Kryptowerten den Status eines Finanzinstruments verliehen hat. Die aktuelle Regulierung sieht in Deutschland jedoch vor, dass Kryptodienstleister eine bank- oder finanzmarktrechtliche Lizenz nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) einholen müssen. Diesen Ansatz verfolgt das Europäische Recht nicht und wird auch in Zukunft Kryptowerte nicht als Finanzinstrumente Sinne der Europäischen Finanzmarktrichtlinien und -verordnungen regulieren. Während die Märkte in Finanzinstrumenten weiterhin über die MiFID2-Richtlinie geregelt werden sollen, reguliert die MiCAR künftig die Märkte in Kryptowerten, die nicht als Finanzinstrumente im Sinne von MiFID2 qualifizieren. Doch was bedeutet diese Trennung für deutsche Banken und Wertpapierfirmen, die Geschäftsmodelle mit Kryptowerten haben und dafür eine Erlaubnis nach dem KWG oder dem WpIG eingeholt haben?

MiCAR sieht Ausnahmen für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen vor

Zugelassene Kreditinstitute sollen nach der neuen MiCAR keine weitere Erlaubnis für den Betrieb von Kryptowertedienstleistungen benötigen. Insoweit bestimmt die MiCAR, dass diese ihrer nationalen Behörde – also in Deutschland der BaFin – lediglich mindestens 40 Tage vor Geschäftsaufnahme werden bekanntgeben müssen, dass sie Kryptowertedienstleistungen nach der MiCAR erbringen wollen. Für Wertpapierfirmen soll es ebenfalls Erleichterungen geben. Diese sollen nach der MiCAR berechtigt sein, diejenigen Kryptowertedienstleistungen zu erbringen, die sie nach ihrer bestehenden Erlaubnis bereits im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten erbringen dürfen. Auch Wertpapierfirmen werden der zuständigen Behörde für die Inanspruchnahme dieser Ausnahmeregelung 40 Tage vor der Erbringung von Kryptowertedienstleistungen Mitteilung machen müssen. Welche konkreten Kryptowertedienstleistungen nach MiCAR welchen konkreten Wertpapierdienstleistungen nach MiFID2 entsprechen sollen, legt MiCAR ausdrücklich fest. Insoweit ist es für die Auslegung der MiCAR von Vorteil, dass diese systematisch sehr stark an die Systematik der MiFID2 angelehnt ist.

Werden auch deutsche Kryptoverwahrer von der Ausnahmeregelung profitieren?

Probleme bereitet in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass Kryptoverwahrer in Deutschland nicht als Wertpapierinstitute im Sinne des WpIG reguliert sind, sondern über das KWG als Finanzdienstleistungsinstitute. Das Kryptoverwahrgeschäft ist eine nationale Spezialregulierung des deutschen Gesetzgebers ohne rechtliche Grundlage in der MiFID2 oder einer sonstigen Europäischen Richtlinie. Insoweit fragt sich, ob deutsche Kryptoverwahrer auch die Ausnahme für Wertpapierfirmen in der MiCAR für sich in Anspruch nehmen werden können. Der Wortlaut der MiCAR verweist hinsichtlich der Kryptoverwahrung lediglich auf die Wertpapiernebendienstleistung der Verwahrung und Verwaltung von Finanzinstrumenten, von deren Tatbestand der deutsche Gesetzgeber im WpIG jedoch ausdrücklich Rechnungseinheiten und Kryptowerte ausgenommen hat. Nach dem Wortlaut der MiCAR dürfte die Ausnahme deshalb für deutsche Kryptoverwahrer eigentlich nicht gelten. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang jedoch auch, dass MiCAR und MiFID2 als europäische Rechtssätze nationalen Gesetzen hierarchisch vorgehen und nationale Gesetze nicht zur Auslegung von europäischen Verordnungen herangezogen werden können. Zudem ist anzunehmen, dass zugelassene deutsche Kryptoverwahrer hinsichtlich der Erfüllung der von MiCAR vorgesehenen aufsichtlichen Anforderungen für die Kryptoverwahrung besser aufgestellt sein werden, als Wertpapierinstitute, die als Nebendienstleistung auch Finanzinstrumente verwahren. Bei entsprechender Auslegung sollten auch deutsche Kryptoverwahrer die Ausnahmeregelung der MiCAR in Anspruch nehmen dürfen. In jedem Fall wird sich die BaFin diesbezüglich rechtzeitig vor Geltung der MiCAR äußern und positionieren müssen. Auch der deutsche Gesetzgeber wird zur Lösung dieses Problems durch ohnehin für die Umsetzung der MiCAR erforderliche Anpassungen im nationalen Recht beitragen können.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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