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Kategorie: blog DE

Apr. 10, 2023

Die Kryptoaktie soll kommen – Referentenentwurf offenbart Details zur elektronischen Aktie

Was sich im Eckpunktepapier zum Zukunftsfinanzierungsgesetz angedeutet hat, wird im nun vorliegenden Referentenentwurf konkretisiert; in Deutschland soll es in Zukunft möglich sein, Kryptoaktien zu begeben. Zu diesem Zweck soll das Aktiengesetz (AktG) und das Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG) angepasst werden. Ist das eWpG bisher nur auf Inhaberschuldverschreibungen anwendbar, so sollen zukünftig auch Aktien in Form eines elektronischen Wertpapiers begeben werden können. Elektronische Wertpapiere funktionieren rein digital, so dass die traditionell erforderliche Wertpapierurkunde für die Begabe nicht ausgestellt werden muss. Stattdessen bedarf es der Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister. Elektronische Wertpapierregister sind zum einen zentrale Register, die von einer Wertpapiersammelbank oder einem Verwahrer geführt werden, der über eine Erlaubnis zum Betrieb des Depotgeschäfts verfügt. Alternativ können elektronische Wertpapierregister auch als Kryptowertpapierregister geführt werden. Der Referentenentwurf zum Zukunftsfinanzierungsgesetz sieht nun vor, dass Namensaktien künftig sowohl in ein zentrales Register (sog. Zentralregisteraktien) als auch in ein Kryptowertpapierregister (sog. Kryptoaktien) eingetragen werden können. Inhaberaktien sollen demgegenüber nur als elektronisches Wertpapier und nicht als Kryptoaktie begeben werden können. Die Kryptoaktie wird daher in Zukunft stets eine Namensaktie sein.

Voraussetzungen zur Begebung von Kryptoaktien müssen in Satzung geschaffen werden

Durch die im Referentenentwurf vorgesehenen Änderungen des AktG wird nichts an der grundsätzlichen Struktur zwischen Namens- und Inhaberaktien geändert. Gesetzlich soll festgelegt werden, dass Aktien grundsätzlich auf den Namen lauten. Nur unter bestimmten Umständen können neu zu gründende Aktiengesellschaften für Inhaberaktien optieren. Dies soll nach dem Referentenentwurf unter anderem dann möglich sein, wenn die Verbriefung der Aktien ausgeschlossen ist und die Aktie in einem zentralen Register eingetragen wird, mithin also als Zentralregisteraktie begeben wird. Zur Begebung von Kryptoaktien muss in der Satzung die Ausgabe von auf den Namen lautenden Aktien als elektronische Aktien zugelassen werden, die in ein Kryptowertpapierregister einzutragen sind. Flankierend dazu muss die Möglichkeit der Verbriefung der Aktien in der Satzung ausgeschlossen werden. Ein Unterzeichnungserfordernis für elektronische Aktien ist nicht vorgesehen, auch nicht elektronisch. Bei Namensaktien muss die Aktiengesellschaft ein Aktienregister führen, in das die Informationen über die Aktionäre einzutragen sind, damit die jeweils aktuellen Aktionäre jederzeit festgestellt werden können. Insoweit wird der Aktionär gesetzlich verpflichtet sein, der Gesellschaft die im AktG vorgesehenen Informationen zur Verfügung zu stellen. Damit die Aktionäre der Gesellschaft auch bei elektronischen Aktien die notwendigen Informationen zukommen lassen können, sieht der Referentenentwurf eine gemeinsame Pflicht der Gesellschaft und der registerführenden Stelle zur Einrichtung eines Meldesystems vor.

Grundsätzliche Gleichbehandlung von Kryptoaktien und verbrieften Aktien

Die neuen elektronischen Aktien werden keine eigene Aktienart bilden. Nach der Fiktion des eWpG sollen elektronische Aktien dieselben Rechtswirkungen entfalten wie mittels Urkunde begebene Wertpapiere. Ferner sollen elektronische Wertpapiere als Sachen im Sinne des BGB gelten. Soweit elektronische Aktien öffentlich angeboten werden oder an einem geregelten Markt gelistet werden sollen, wird hierfür grundsätzlich ein Wertpapierprospekt zu erstellen sein. Bei einem kleinvolumigen öffentlichen Angebot von elektronischen Aktien bis zu EUR 8.000.000 in Deutschland kann anstelle eines Wertpapierprospekts auch ein Wertpapierinformationsblatt (WIB) erstellt werden. Ein Unterschied zu den klassischen verbrieften Aktien mag sich daraus ergeben, dass elektronische Aktien auf anderen Märkten oder Plattformen gehandelt werden könnten als verbriefte Aktien. Für den Handel mit elektronischen Aktien, die an einem geregelten Markt oder an einen multilateralen oder organisierten Handelssystem gelistet werden, können sich zudem Verpflichtungen aus der Marktmissbrauchsverordnung ergeben.

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    Apr. 03, 2023

    Europe goes Crypto (Part X) – Die Kryptobörse unter MiCAR

    Betreiber von Kryptobörsen werden ab Geltung der Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) in der Europäischen Union Kryptodienstleister sein und für ihren Geschäftsbetrieb eine Erlaubnis der für sie zuständigen Aufsichtsbehörde einholen müssen. In Deutschland müssen dann Anträge auf Erteilung der MiCAR Lizenz bei der BaFin gestellt werden. Als Kryptodienstleister werden sie über ein Mindestkapital von 150.000 Euro verfügen müssen und fachlich geeignete sowie zuverlässige Geschäftsleiter haben. Sie müssen zudem eine professionelle und im Verhältnis zur Größe ihres Unternehmens angemessene Geschäftsorganisation vorweisen können. Dies beinhaltet unter anderem die Einrichtung funktionierender Unternehmensprozesse, interner Verfahren und Kontrollmechanismen, insbesondere in den Bereichen des Risikomanagements und der IT-Sicherheit, der Geldwäscheprävention und der Notfallplanung. Doch über diese für alle Kryptodienstleister geltenden Mindestanforderungen hinaus werden Betreiber von Kryptobörsen weitere, speziell auf den Betrieb einer Kryptotauschplattform zugeschnittene regulatorische Pflichten zu erfüllen haben.

    Welche speziellen Pflichten haben Kryptobörsen nach MiCAR?

    MiCAR verpflichtet die Betreiber einer Kryptobörse zur Erfüllung spezieller aufsichtsrechtlicher Pflichten. Strenge Vorgaben sieht MiCAR insbesondere für die Zulassung von Kryptowerten zum Handel auf Kryptobörsen vor. In diesem Zusammenhang werden die Kryptodienstleister in klarer und verständlicher Weise Betriebsregeln festlegen müssen, die ständig zu aktualisieren sind. Betreiber von Kryptobörsen werden zudem nicht selbst auf ihren Plattformen für eigene Rechnung handeln dürfen. Demgegenüber sind ihnen Kommissionsgeschäfte erlaubt, sofern sie in Kenntnis und mit Zustimmung der betroffenen Kunden erfolgen. Soweit Kryptobörsenbetreiber auf ihren Handelsplätzen Fälle oder Versuche von Marktmissbrauch identifizieren, müssen sie die zuständigen Behörden darüber informieren. Auch hinsichtlich der Handelstransparenz wird MiCAR strenge Pflichten für Betreiber von Kryptobörsen einführen. So müssen die Preise, Volumina und Zeitpunkte erfolgter Transaktionen in Echtzeit veröffentlicht werden. Die Betreiber haben zudem sicherzustellen, dass diese Daten kostenlos und barrierefrei für zwei Jahre öffentlich verfügbar sind. Schließlich bürdet MiCAR Betreibern von Kryptobörsen Fristen im Bereich des finalen Settlements von Kryptotransaktionen auf. On-Chain-Transaktionen müssen künftig spätestens 24 Stunden nach der Ausführung auf der Kryptobörse gesettled werden, während für Off-Chain-Transaktionen eine Frist bis zum Closing des betreffenden Handelstages gilt.

    Listing auf einer Kryptobörse nur für MiCAR-konforme Kryptowerte möglich

    Die Betreiber von Kryptobörsen werden unter der Geltung von MiCAR nicht uneingeschränkt frei entscheiden können, welche Kryptowerte zum Handel zugelassen werden können. Die Verordnung untersagt beispielsweise die Listung von Kryptowerten, für die kein Whitepaper erstellt und veröffentlicht worden ist, sofern dies nach MiCAR vorgeschrieben gewesen wäre. Ferner werden Betreiber von Kryptobörsen vor Zulassung eines Kryptowertes zum Handel eine erfolgreiche Due Diligence Prüfung durchführen müssen. Sie müssen insoweit sicherstellen, dass der Kryptowert mit den Betriebsregeln der Kryptobörse vereinbar ist und zudem die Anwendungsmöglichkeiten des Kryptowertes abklären. Im Rahmen dieser Prüfung haben Plattformbetreiber auch zu untersuchen, ob Verbindungen zu illegalen oder betrügerischen Aktivitäten bestehen könnten. Dabei sollen sie sowohl die technische Ausgestaltung als auch die Erfahrung, Referenzen und die Reputation des Emittenten und des Entwicklerteams einbeziehen. Kryptowerte, die über eine integrierte Anonymisierungsfunktion verfügen, dürfen nach MiCAR nicht auf Kryptobörsen zum Handel zugelassen werden. Eine Ausnahme gilt für solche anonymitätsgraderhöhenden Kryptowerte, bei denen der Betreiber der Kryptobörse die Inhaber sowie die Transaktionshistorie identifizieren kann. In Betracht dürften insoweit ausschließlich Privacy Coins kommen, die auf der Kryptobörse selbst von identifizierten Kunden erworben und gehandelt werden.

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      März 27, 2023

      MAR und Insiderinformationen – EU plant mehr Rechtsklarheit

      In ihrem Vorschlag für eine Verordnung zur Steigerung der Attraktivität der öffentlichen Kapitalmärkte in der EU für Unternehmen und zur Erleichterung des Kapitalzugangs für kleine und mittlere Unternehmen plant die EU-Kommission Erleichterungen für Emittenten im Hinblick auf die Veröffentlichung von Insiderinformationen. Durch die geplanten Änderungen an der Marktmissbrauchsverordnung (MAR) wird das grundsätzlich weite Begriffsverständnis der Insiderinformation zwar nicht eingeschränkt. Der Umfang der Verpflichtung zur Offenlegung von Insiderinformationen soll jedoch eingegrenzt werden. So soll mehr Rechtsklarheit darüber geschaffen werden, welche Informationen offengelegt werden müssen. Die geplanten Änderungen sollen Rechtsklarheit darüber schaffen, welche Informationen bei gestreckten Vorgängen zu veröffentlichen sind. Ein gestreckter Geschehensablauf liegt vor, wenn der Vorgang mehrere Entscheidungsstadien durchlaufen muss. Es stellt sich dann die Frage wie diese einzelnen Zwischenschritte insiderrechtlich zu behandeln sind.

      Erleichterungen bei der Veröffentlichungspflicht von gestreckten Vorgängen

      Ein Emittent muss nach der MAR in der aktuellen Fassung der Öffentlichkeit den Emittenten unmittelbar betreffende Insiderinformationen unverzüglich bekanntgeben. Vom Begriff der Insiderinformation sind auch Zwischenschritte in einem gestreckten Vorgang erfasst. Ein Zwischenschritt in einem gestreckten Vorgang wird als eine Insiderinformation betrachtet. Dies jedenfalls dann, falls er für sich genommen die Kriterien für Insiderinformationen erfüllt. Durch die vorgesehenen Änderungen wird der grundsätzliche Ansatz, dass auch Zwischenschritte als Insiderinformation angesehen werden können nicht berührt. Vielmehr soll die Pflicht zur Veröffentlichung eines Zwischenschritts eingeschränkt werden. Durch die vorgesehenen Änderungen soll festgelegt werden, dass bei einem gestreckten Vorgang die Offenlegungspflicht gerade nicht für die Zwischenschritte dieses Vorgangs gilt. Die Emittenten sollen nur verpflichtet sein, die Informationen offenzulegen, die sich auf das Ereignis beziehen, mit dem ein zeitlich gestreckter Vorgang abgeschlossen werden soll. Da der Grundsatz erhalten bleibt, dass auch Zwischenschritte eine eigenständige Information darstellen können, bleibt das Verbot von Insidergeschäften mit solchen Informationen bestehen.

      Auch tokenisierte Finanzinstrumente können Offenlegungspflichten nach MAR begründen

      Die Veröffentlichungspflicht der MAR gilt für Emittenten, die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt beantragt oder genehmigt haben. Auch an einem multilateralen (MTF) oder organisierten Handelssystem (OTF) gelistete Finanzinstrumente können Veröffentlichungspflichten für eine Emittentin begründen. Dies ist der Fall, wenn die Emittentin die Zulassung zum Handel am MTF oder OTF erhalten oder für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem solchen Handelssystem beantragt hat.  Der Begriff des Finanzinstruments wird durch die MiFID2-Richtlinie bestimmt. Diese führt in ihrem Anhang auf, welche Instrumente als Finanzinstrumente im Sinne der MiFID2 gelten. Als wichtigstes MiFID2-Finanzinstrument können übertragbare Wertpapiere genannt werden. Durch die Verordnung über das DLT Pilot Regime  wurde in der MiFID2-Richtlinie explizit klargestellt,  dass auch mittels Distributed-Ledger-Technologie emittierte Instrumente als Finanzinstrumente qualifizieren können. Eine Verbriefung in einer Urkunde ist dementsprechend nicht nötig. Sollten also mittels Distributed-Ledger-Technologie emittierte Instrumente, z.B. im Rahmen des DLT Pilot Regimes, an einem geregelten Markt oder an einem MTF auf Veranlassung des Emittenten gelistet sein, können den Emittenten die entsprechenden Veröffentlichungspflichten nach MAR treffen.

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        März 20, 2023

        Europe goes Crypto (Part (IX) – Kryptoverwahrung unter MiCAR

        Die Kryptoverwahrung ist in Deutschland bereits eine erlaubnispflichtige Tätigkeit nach dem Kreditwesengesetz (KWG). Mit Inkrafttreten der Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird sie in absehbarer Zeit auch auf europäischer Ebene eine regulierte Kryptodienstleistung darstellen, die nur mit zuvor eingeholter BaFin Lizenz erbracht werden darf. Doch die Erlaubnispflicht selbst ist nicht die einzige aufsichtsrechtliche Pflicht der künftigen Kryptoverwahrer unter MiCAR. Vielmehr sieht die neue Verordnung eine Reihe von Spezialpflichten für Kryptoverwahrer vor, die sie sowohl im Rahmen des zu durchlaufenden Erlaubnisverfahrens nach MiCAR als auch im sich anschließenden laufenden Geschäftsbetrieb werden erfüllen müssen. Konkret stellt MiCAR rechtliche Anforderungen an den Inhalt von Kryptoverwahrverträgen, die Segregierung von Kundenkryptowerten von eigenen Beständen des Kryptodienstleisters, an Unterverwahrverhältnisse und interne Verfahren zur Gewährleistung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation der Kryptoverwahrer.

        Inhaltliche Anforderungen an Kryptoverwahrverträge

        Durch MiCAR werden auch die privaten Rechte von Kryptoverwahrkunden gegenüber Kryptoverwahrern gestärkt. So stellt MiCAR einige Mindestanforderungen auf, die in Kryptoverwahrverträgen geregelt sein müssen. Neben den Identitäten der Vertragsparteien, einer Beschreibung der Verwahrdienstleistungen, der Festlegung des Kommunikationsmittels für die Vertragsbeziehung, der Regelung der Gebühren sowie des anwendbaren Rechts müssen Verwahrverträge nach MiCAR künftig auch Ausführungen zu den Sicherheitssystemen und zur Custody Policy des Anbieters enthalten. Über eine Custody Policy muss jeder Kryptoverwahrer verfügen. Sie soll die internen Verfahren und Prozesse zur Sicherung der Krypowerte der  Kunden zur Minimierung der aus Betrug, Cyberangriffen oder Fahrlässigkeit resultierenden Risiken darstellen. In Kryptoverwahrverträgen wird nach MiCAR zwingend eine Zusammenfassung der Custody Policy enthalten sein müssen. Hinsichtlich der Haftung von Kryptoverwahrern erlaubt MiCAR zwar eine summenmäßige Begrenzung der Haftung auf den Gegenwert verlorener Kryptowerte im Zeitpunkt des Verlusts. Ein Ausschluss der Haftung bei einfacher Fahrlässigkeit wird indessen nicht möglich sein. Ferner werden Kryptoverwahrer verpflichtet sein, für jeden Kunden ein stets zu aktualisierendes Bestandsregister zu den verwahrten Kryptowerten zu führen. Im Fall beispielsweise von Airdrops oder Fork Events, sollen zudem daraus entstehende neue Kryptowerte rechtlich den Kunden zustehen. Kryptoverwahrer werden ihre Kunden auch grundsätzlich rechtzeitig im Vorfeld über entsprechende Events informieren müssen und soweit erforderlich Weisungen einholen müssen.

        Hohe Anforderungen an Unterverwahrung

        Besonders strenge Pflichten für Kryptoverwahrer sieht MiCAR im Bereich der Inanspruchnahme von Unterverwahrern vor. Soweit Kryptoverwahrer Kryptowerte, die ihnen von Kunden anvertraut wurden, bei einem Drittanbieter verwahren lassen wollen, haben sie dies in jedem Fall gegenüber ihrem Kunden offen zu legen. Eine Unterverwahrung ohne vorherige Information des Kunden wird daher stets unzulässig sein. Darüber hinaus werden Kryptoverwahrer unter MiCAR ausschließlich Kryptoverwahrer als Unterverwahrer in Anspruch nehmen dürfen, die selbst eine Erlaubnis nach MiCAR für die Kryptoverwahrung halten. Eine Inanspruchnahme von Unterverwahrern, die entweder über gar keine oder nur über eine Erlaubnis einer Behörde außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums für die Kryptoverwahrung verfügen, ist daher nach MiCAR nicht möglich. MiCAR wird insoweit sicherstellen, dass eine Fremdverwahrung von Kryptowerten für Kunden in Europa ausschließlich unter der Geltung der Vorschriften der MiCAR möglich sein wird.

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          März 13, 2023

          NFT – BaFin gibt Hinweise zur Qualifizierung von Non Fungible Token

          In einem Fachartikel vom 8. März 2023 äußert sich die BaFin dazu, wie sie NFT (Non Fungible Token) aufsichtsrechtlich einstuft. Die BaFin versteht unter NFT kryptografische Token, die auf der Distributed-Ledger-Technology (DLT) basieren, wobei die Haupterscheinungsform von DLT Blockchain ist. Wie bereits der Name impliziert, sind NFT durch ihre technischen Eigenschaften untereinander nicht fungibel und damit nicht austauschbar. Die potenziellen Einsatzfelder sind zahlreich. Als populärste Klasse von NFT dürften Collectibles und digitale Kunst in Betracht kommen. Bei der aufsichtsrechtlichen Qualifizierung plant die BaFin nach ihrer nun erschienenen Veröffentlichung ebenso wie bei fungiblen Token vorzugehen. Entscheidend für die aufsichtsrechtliche Einstufung der Token soll daher nicht deren technische Eigenschaft der Individualität sein, sondern die den NFT im Einzelfall zugewiesenen Rechte und Inhalte. Die BaFin möchte daher immer im Einzelfall entscheiden, ob es sich bei einem NFT etwa um einen Kryptowert, eine Vermögensanlage oder ein Wertpapier handelt.

          NFT kann Vermögensanlage sein – Einstufung als Wertpapier bisher nicht bekannt

          NFT können als Wertpapier qualifizieren, wenn sie wertpapierähnliche Rechte verkörpern, übertragbar und auf dem Finanzmarkt handelbar sind. Unter wertpapierähnlichen Rechten versteht die BaFin insoweit Mitgliedschaftsrechte oder vermögenswerte Ansprüche etwa auf Renditezahlung so wie bei Aktien oder Schuldtiteln. Die Übertragbarkeit von Token sieht die BaFin grundsätzlich als gegeben an, solange sie nicht künstlich eingeschränkt wird. Hinsichtlich der Handelbarkeit erwartet die Behörde ein gewisses Maß an Standardisierung dahingehend, dass durch die NFT einer Tranche gleiche Rechte vermittelt werden müssen. Da die mit NFT verbundenen Rechte und Inhalte jedoch grundsätzlich gerade individuell sind, fehlt den meisten an der für die Einstufung als Wertpapier erforderlichen Handelbarkeit im Sinne des gesetzlichen Wertpapierbegriffs. Als Wertpapier qualifizierende NFT sind der BaFin nach eigener Aussage deshalb bislang noch nicht bekannt geworden. Auch wenn die aufsichtsrechtliche Einordnung als Wertpapier üblicherweise scheitert, können sie dennoch im Einzelfall Vermögensanlagen und damit doch regulierte Finanzinstrumente sein. Entscheidend ist im Einzelfall, mit welchen Rechten der Token ausgestattet ist. Sollte beispielsweise ein als Eigentumsnachweis für einen Kunstgegenstand dienender NFT, die Verpflichtung des Emittenten verkörpern, den Kunstgegenstand gewinnbringend veräußern zu müssen und dem Tokeninhaber einen Rückzahlungs- und Zinsanspruch einzuräumen, dürfte der dieser als Vermögensanlage qualifizieren. Bei einem öffentlichen Angebot eines als Vermögensanlage qualifizierenden NFT besteht die Pflicht einen Kapitalmarktprospekt zu erstellen, sofern nicht eine Ausnahme von dieser Pflicht eingreift.

          NFT kann Kryptowert sein – Dienstleister könnten BaFin Lizenz benötigen 

          Bei NFT kann es sich in bestimmten Fällen um Kryptowerte im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) bzw. des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG) handeln. Kryptowerte sind digitale Darstellungen eines Wertes, die von Dritten als Zahlungsmittel akzeptiert werden oder Anlagezwecken dienen. Eine Nutzung als Tausch- oder Zahlungsmittel ist wegen der fehlenden Austauschbarkeit von NFT üblicherweise von vornherein auszuschließen.  Anders dagegen verhält es sich mit der zweiten Alternative der Nutzung zu Anlagezwecken, die bei NFT durchaus vorliegen kann. Diesbezüglich stellt die BaFin jedoch klar, dass für die Annahme eines Anlagezwecks nicht die bloße Tatsache ausreichend ist, dass beispielsweise Nutzer mit einem NFT auf Kursgewinne spekulieren. Bei der Prüfung der rechtlichen Einordnung eines NFT als Kryptowert will die BaFin vielmehr berücksichtigen, welche Rechte mit dem Token verbunden sind und welche Marketingaktivitäten bei seinem Vertrieb getroffen werden. Wird im Rahmen des Angebots der NFT an den Markt etwa die Erwartung auf Kursgewinne geschürt, kann dies ein Indikator für die aufsichtsrechtliche Einordnung als Kryptowert sein. Soweit ein NFT als Kryptowert eingeordnet werden muss, kann dies insbesondere im Zweitmarkt dazu führen, dass daran beteiligte Dienstleister für ihren geschäftlichen Umgang mit den Token eine BaFin Lizenz, beispielsweise für den Eigenhandel, die Anlagevermittlung oder das Finanzkommissionsgeschäft benötigen.

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            März 06, 2023

            Wertpapieremissionen von KMUs – EU-Kommission plant attraktive Erleichterungen

            Um den dokumentarischen Aufwand beim Wertpapierprospekt für kleine und mittlere Unternehmen bei der Geldaufnahme am Kapitalmarkt zu erleichtern, hat die EU-Kommission Änderungen an der Prospektverordnung (EU) 2017/1129 vorgeschlagen. Danach soll der Schwellenwert für die Ausnahme von der Prospektpflicht für kleine öffentliche Angebote von Wertpapieren erhöht werden. Für kleine und mittlere Unternehmen (KMU) besteht derzeit die Möglichkeit anstelle eines regulären Wertpapierprospekts einen sogenannten EU-Wachstumsprospekt zu erstellen. Dessen inhaltliche Anforderungen sind weniger umfangreich als bei einem regulären Wertpapierprospekt. Der derzeitige EU-Wachstumsprospekt soll durch ein neues EU-Wachstums-Emissionsdokument mit geringeren Anforderungen ersetzt werden. Der EU-Wachstumsprospekt kann auch für grenzüberschreitende Angebote innerhalb der EU genutzt werden. Diese Systematik soll auch für das EU-Wachstums-Emissionsdokument gelten.

            Schwellenwert für Prospektausnahme soll auf 12 Millionen EUR erhöht werden

            Der Vorschlag der EU-Kommission sieht Änderungen der Prospektverordnung dahingehend vor, dass ein einheitlicher Schwellenwert von 12 Millionen EUR festgelegt wird. Für öffentliche Angebote von Wertpapieren, die unter diesem Schwellenwert bleiben, soll nach dem Vorschlag der EU-Kommission kein Wertpapierprospekt erstellt, gebilligt und veröffentlicht werden müssen. Der Schwellenwert von 12 Millionen Euro soll sich dabei auf der Grundlage des Gesamtbetrags der aggregierten Angebote ein und desselben Emittenten in der EU innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten errechnen. Derzeit beträgt dieser Schwellenwert 8 Millionen EUR. Emittenten ist es zurzeit gestattet auf freiwilliger Basis einen Prospekt zu erstellen. Festhalten möchte die EU-Kommission auch in Zukunft an der Einschränkung des Ausnahmetatbestands, nach der die Mitgliedstaaten für öffentliche Angebote von Wertpapieren unter 12 Millionen EUR Offenlegungsunterlagen nach nationalem Recht verlangen können, soweit dies für die Emittenten keine unverhältnismäßige Belastung darstellt. Der deutsche Gesetzgeber etwa machte von dieser Möglichkeit im aktuellen Regime Gebrauch. Er legte für öffentliche Angebote in Deutschland im Gesamtgegenwert bis 8 Millionen EUR die Pflicht zur Erstellung eines drei- bzw. vierseitigen Wertpapier-Informationsblattes fest. Es wird abzuwarten bleiben, ob der Gesetzgeber hier nochmal die Struktur komplett verändert oder die derzeitigen Regelungen einfach auf 12 Millionen EUR erhöht werden.

            Neues EU-Wachstumsdokument soll grenzüberschreitende Geldaufnahme erleichtern

            Nach dem Vorschlag soll zudem ein neues EU-Wachstums-Emissionsdokument eingeführt werden, das den EU-Wachstumsprospekt auf Dauer ersetzen soll. Nach den vorgeschlagenen Änderungen wären die Erstellung und Veröffentlichung eines EU-Wachstums-Emissionsdokuments für öffentliche Angebote von Wertpapieren durch bestimmte Kategorien von Anbietern, einschließlich KMU, grundsätzlich verpflichtend. Nicht erforderlich wäre die Erstellung und Veröffentlichung aber, wenn für ein öffentliches Angebot eine Ausnahme von der Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts nach der EU-Prospektverordnung einschlägig wäre. Das EU-Wachstums-Emissionsdokument soll eine standardisierte Aufmachung und Reihenfolge haben. Des Weiteren soll es in einer in der internationalen Finanzwelt gebräuchlichen Sprache abgefasst werden können. Wird das EU-Wachstums-Emissionsdokument für ein Angebot von Aktien erstellt, wird das Dokument eine bestimmte Seitenzahl nicht überschreiten. Bei anderen Wertpapieren als Aktien (sog. Nichtdividendenwerte) ist eine begrenzte Seitenanzahl nicht vorgesehen. Nichtsdestotrotz soll durch die neue standardisierte Aufmachung der Umfang des Emissionsdokuments bei Nichtdividendenwerten geringer sein als bei einem EU-Wachstumsprospekt. Nach der Systematik der EU-Prospektverordnung soll das EU-Wachstums-Emissionsdokument auch für grenzüberschreitende öffentliche Angebote von Wertpapieren durch KMU nutzbar sein.

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              Feb. 27, 2023

              Europe goes Crypto (Part VIII) – Die Kapitalausstattung der Kryptodienstleister nach MiCAR

              Kryptowertedienstleistungen werden ab Geltung der Vorschriften der neuen Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) voraussichtlich Ende 2024 unter einem Erlaubnisvorbehalt der zuständigen Aufsichtsbehörde stehen. Die dann regulierten Kryptodienstleister werden die zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Erlaubnisse nur erhalten, wenn sie die in der MiCAR vorgesehenen umfassenden aufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllen. Eine zentrale Anforderung wird die Ausstattung der Kryptodienstleister mit ausreichendem Kapital zur Absicherung ihres Geschäftsbetriebs sein. Der konkret vorzuhaltende Betrag ist trotz der grundsätzlich sehr ähnlich zur Wertpapierregulierung ausgestalteten MiCAR jedoch anders als im Rahmen der zweiten Markets in Financial Instruments Directive (MiFID2) geregelt. Denn nach MiCAR wird es zwei Methoden zur Bestimmung der Absicherungshöhe geben, von denen diejenige ausschlaggebend sein wird, nach der sich für den jeweiligen Kryptowertedienstleister der höhere Betrag errechnet.

              Mindestbeträge für die Kapitalausstattung von Kryptodienstleistern nach MiCAR

              Kryptodienstleister werden bei Beantragung einer MiCAR Erlaubnis und auch nach Erlaubniserteilung im laufenden Geschäftsbetrieb mindestens ein regulatorisches Absicherungskapital vorhalten müssen, dessen Höhe von ihrem konkret betriebenen Geschäftsmodell und den damit ausgeführten Kryptodienstleistungen abhängig ist. Insofern wird es drei Klassen von Kryptowertedienstleistern geben, für die jeweils ein unterschiedlicher Mindestabsicherungsbetrag gelten wird. Kryptodienstleister, die ihren Kunden lediglich Dienstleistungen in Bezug auf die Orderannahme und -weiterleitung, Beratung, Orderausführung, Platzierung, Portfolioverwaltung oder Transaktionsausführung zu Kryptowerten anbieten, werden der Klasse 1 zugeordnet und werden eine Mindestkapitalausstattung auf 50.000 Euro benötigen. Demgegenüber beläuft sich das Mindestkapital für Kryptoverwahrer und Kryptoverwalter sowie Kryptotauschanbieter (Klasse 2) bereits auf 125.000 Euro. Für Betreiber von Kryptotauschplattformen (Klasse 3) wird sich nach dem Wortlaut der MiCAR der benötigte Mindestbetrag auf 150.000 Euro belaufen.

              Ermittlung des regulatorischen Mindestkapitals über die fixen Betriebskosten

              Der in MiCAR ausgewiesene Mindestbetrag für die Kapitalausstattung von Kryptodienstleistern wird als Absicherung nur dann ausreichen, wenn er höher ist als ein Viertel der fixen Betriebskosten des Vorjahres. Ist dieser Betrag hingegen höher, muss der Kryptodienstleister diesen Betrag als regulatorisches Mindestkapital vorweisen können. MiCAR wird alle Kryptodienstleister zur jährlichen Berechnung ihrer fixen Betriebskosten verpflichten, so dass der maßgebliche Betrag nicht wie im Rahmen der MiFID-Regulierung ein statischer Betrag sein wird. Zusammengefasst können Kryptodienstleister davon ausgehen, dass sie als regulatorisches Mindestkapital immer mindestens ein Viertel ihrer fixen Betriebskosten des Vorjahres vorhalten müssen und dieser Betrag den nach MiCAR festgelegten und auf das betreffende Unternehmen anwendbaren Mindestbetrag nicht unterschreiten darf.

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                Feb. 20, 2023

                Die blockchainbasierte Mehrstimmrechtsaktie – Neue Finanzierungsmöglichkeiten für KMU durch Eigenkapitalaufnahme

                Die EU-Kommission hat Ende 2022 Vorschläge zur Erleichterung des Börsenzugangs und der Finanzierung von kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) vorgelegt. Es sollen unter anderem die Prospektverordnung, die Marktmissbrauchsverordnung, die Verordnung über Märkte für Finanzinstrumente, sowie die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und zur Aufhebung der Börsenzulassungsrichtlinie überarbeitet werden. Ferner wurde ein Entwurf für eine Richtlinie über Mehrstimmrechtsaktien (Mehrstimmrechtsaktie-RL) präsentiert. Bis 1998 waren in Deutschland Mehrstimmrechtsaktien aufgrund einer ministeriellen Ausnahmegenehmigung zulässig, soweit es zur Wahrung überwiegender gesamtwirtschaftlicher Belange erforderlich war. Derzeit ist die Ausgabe von Mehrstimmrechtsaktien in Deutschland nicht erlaubt. Das soll sich künftig durch die neue Mehrstimmrechtsaktie ändern. Auffällig ist, dass das Maßnahmenpaket der EU-Kommission in weiten Teilen sehr stark den Vorschlägen des Bundesfinanzministeriums im Eckpunktepapier für ein Zukunftsfinanzierungsgesetz entspricht.

                Welchen Vorteil bringen Mehrstimmrechtsaktien für die Unternehmenseigner?

                Nach Ansicht der EU-Kommission liegt ein Hauptgrund für die bislang vorherrschende Zurückhaltung von Gründern und Familien hinsichtlich eines Börsengangs in der Furcht vor einem Kontrollverlust in Bezug auf das Unternehmen. Eine Börsennotierung verwässert die Eigentumsverhältnisse, sodass Gründer und Familien bei wichtigen Investitionen in das Unternehmen und bei betrieblichen Entscheidungen an Einfluss verlieren. Eigentumsstrukturen mit Mehrstimmrechtsaktien sind ein wirksamer Weg, wie die Eigentümer eines Unternehmens die Entscheidungsgewalt im Unternehmen halten und sich zugleich über öffentliche Märkte finanzieren können. Nach dem Entwurf zur Mehrstimmrechtsaktie-RL handelt es sich bei Mehrstimmrechtsaktien um Aktien, die zu einer bestimmten und gesonderten Gattung gehören und mit höheren Stimmrechten verbunden sind als andere Aktiengattungen, die für Beschlüsse der Aktionärshauptversammlung Stimmrechte verleihen. Die Mitgliedstaaten müssen nach dem Entwurf sicherstellen, dass Unternehmen bei Zulassung bislang noch nicht gelisteter Aktien zum Handel an einem KMU-Wachstumsmarkt in einem oder mehreren Mitgliedstaaten Gesellschaften Strukturen mit Mehrstimmrechtsaktien einführen dürfen. Eine entsprechende Erklärung zur (Wieder-)Einführung der Mehrstimmrechtsaktie in Deutschland befindet sich auch im Eckpunktepapier des Bundesfinanzministeriums für ein Zukunftsfinanzierungsgesetz.

                Blockchainbasierte Mehrstimmrechtsaktien in Deutschland

                Durch das Zukunftsfinanzierungsgesetz soll es Unternehmen ermöglicht werden, neben Inhaberschuldverschreibungen auch Aktien auf Grundlage der Blockchain-Technologie zu emittieren. Durch die Digitalisierung des Aktienhandels soll dabei ein weiterer wichtiger Schritt zur Steigerung der Attraktivität des Kapitalmarkts gegangen werden. Um dies zu verwirklichen, soll das Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG) für Aktien geöffnet werden. Auch wenn heute bereits die rechtliche Möglichkeit besteht, blockchainbasierte Namensaktien zu emittieren, dürfte eine Erweiterung des eWpG zur ausdrücklichen Ermöglichung der Ausgabe von Aktien in der Form von Kryptowertpapieren für mehr Rechtssicherheit in diesem Bereich sorgen. Denn als Kryptowertpapiere würden die Aktien dieselben rechtlichen Eigenschaften haben wie mittels einer Urkunde begebene Wertpapiere. Dies sollte insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit eines gutgläubigen und lastenfreien Erwerbs zu einer verbesserten Handelsfähigkeit der Aktien führen.

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                  Feb. 13, 2023

                  Europe goes Crypto (Part VII) – Die Compliance der Kryptodienstleister nach MiCAR

                  Anbieter von Kryptodienstleistungen werden ab Rechtswirksamkeit der neuen Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) der Europäischen Union voraussichtlich im Jahr 2024 Erlaubnispflichten unterliegen. Neben der Pflicht zur Einholung einer Erlaubnis vor Aufnahme der Geschäfte werden Kryptodienstleister im neuen Regulierungsregime jedoch auch im laufenden Geschäftsbetrieb weitreichende Sorgfalts- und Wohlverhaltenspflichten zu erfüllen haben. Der Verordnungsgeber möchte insoweit für einen professionellen, integren und transparenten europäischen Kryptomarkt sorgen. Zwar werden Finanzinstrumente im Sinne der Marktes in Financial Instruments Directive (MiFID2) gerade keine Kryptowerte sein und damit nicht den Vorschriften der MiCAR unterfallen. Die Anforderungen an die Compliance der Kryptodienstleister sind aber dennoch in weiten Teilen stark an die Pflichten aus der Wertpapiercompliance im Regulierungsregime der MiFID2 angelehnt. Doch welche Sorgfalts- und Wohlverhaltenspflichten werden Kryptodienstleister in Europa künftig konkret erfüllen müssen?

                  Welche Compliance Pflichten haben Kryptodienstleister nach MiCAR?

                  Wie auch Wertpapierdienstleister nach MiFID2 werden Kryptodienstleister nach den Vorschriften der MiCAR in Zukunft im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit gegenüber ihren Kunden ehrlich, fair und professionell sowie im besten Interesse ihrer Kunden agieren müssen. Ihre fachliche und werbliche Kommunikation wird stets klar, eindeutig und nicht irreführend sein müssen. Werbliche Aussagen und Marketingkommunikation haben Kryptodienstleister nach MiCAR zudem als solche zu kennzeichnen. Auch werden sie ihre Kunden stets auf mit Kryptogeschäften verbundene Risiken hinweisen und soweit sie eine Kryptohandelsplattform betreiben, Tauschdienstleistungen in Bezug auf Kryptowerte, Kryptoberatungsleistungen oder Kryptoportfolioverwaltungsleistungen erbringen ihren Kunden Hyperlinks zu Whitepapern bereitstellen müssen, die zu den Kryptowerten veröffentlicht wurden, zu denen sie Kryptodienstleistungen anbieten. Die Preise ihrer Dienstleistungen werden Kryptodienstleister stets gut sichtbar auf ihrer Website veröffentlichen müssen. Ebenso werden sie auf ihrer Website Informationen dazu veröffentlichen müssen, welche Umwelt- und Klimaeffekte die Konsensmechanismen derjenigen Kryptowerte haben, die Gegenstand ihrer Kryptodienstleistungen sind. Detailfragen in Bezug auf die künftigen Compliancepflichten der Kryptodienstleister sollen im Rahmen von technischen Standards durch die ESMA erarbeitet und spätestens zwölf Monate vor Rechtswirksamkeit der MiCAR veröffentlicht werden.

                  Besondere Anforderungen an Kryptoverwahrer und für Fiatgeld von Kunden

                  Spezielle Pflichten sieht die MiCAR indessen für Kryptodienstleister vor, die ihren Kunden die Verwahrung von Kryptowerten anbieten wollen. Insbesondere werden Kryptoverwahrer Kryptowerte von Kunden von eigenen Beständen strikt trennen müssen. Im Fall einer Insolvenz sollen Kryptodienstleister über effektive Prozesse und Mechanismen verfügen, um die Kryptobestände der Kunden wirksam vor Verlust zu schützen. Welche konkreten Prozesse und Mechanismen das sind, wird das jeweils im Einzelfall national anwendbare Insolvenzrecht klären müssen. In Deutschland gibt es für die Behandlung von Kundenkryptowerten in der Insolvenz eines Kryptoverwahrers bislang noch keine spezifischen gesetzlichen Regelungen, jedoch hat der Gesetzgeber bereits angekündigt, zeitnah Spezialvorschriften zu erlassen. Auch Fiatgeldbeträge von Kunden sollen von Kryptodienstleistern niemals mit eigenem Vermögen vermischt werden. Kryptodienstleister werden daher jeweils zum Schluss eines Geschäftstages Kundengelder auf ein segregiertes Bankkonto bei einer Zentralbank oder einem zugelassenen Kreditinstitut transferieren müssen.

                  Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, L.MM. (London)

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                    Feb. 06, 2023

                    Das Eigenemissionsprivileg – Was dürfen Emittenten selbst vertreiben?

                    Gerade Emittenten von Vermögensanlagen oder Wertpapieren mit verhältnismäßig kleinen Emissionsvolumina, also insbesondere kleinere und mittlere Unternehmen, haben häufig den nachvollziehbaren Wunsch ihre Produkte in Eigenregie mittels Eigenemissionsprivileg zu vertreiben. In Deutschland bestimmen insbesondere das Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) sowie das Wertpapierprospektgesetz (WpPG) in Verbindung mit der EU-Prospektverordnung (ProspektVO) die Voraussetzungen, die eine Vermögensanlage bzw. ein Wertpapier in regulatorischer Hinsicht zu erfüllen haben, damit sie im Inland öffentlich angeboten werden dürfen. Diese Voraussetzungen beinhalten neben den Vorgaben in Bezug auf die durch die Emittenten bzw. die Anbieter zu erfüllenden Prospekt- und Dokumentationspflichten zum Teil auch Beschränkungen und Vorgaben bezüglich der Vertriebswege der einzelnen Produkte. Ist also der unmittelbare Vertrieb von Finanzprodukten durch ihre Emittenten in Deutschland gar nicht möglich?

                    Art des Produktes und Emissionsvolumen entscheidend

                    Vorgaben hinsichtlich des Vertriebs der einzelnen Finanzprodukte ergeben sich insbesondere sowohl aus der Art des Produktes als auch aus der Höhe des avisierten Emissionsvolumens. So ist es beispielsweise bei Wertpapieren, deren Emissionsvolumen zwischen EUR 1.000.000 und EUR 8.000.000 berechnet über einen Zeitraum von 12 Monaten liegt und die mit einem Wertpapier-Informationsblatt (WIB) anstelle eines Wertpapierprospektes begeben werden grundsätzlich notwendig, den Vertrieb über ein zur Erbringung der Anlagevermittlung oder Anlageberatung befugtes Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorzunehmen, sofern sich das Angebot jedenfalls auch an nicht qualifizierte Anleger richtet. Bei Vermögensanlagen dürfen grundsätzlich nur solche Vermögensanlagen zum öffentlichen Angebot im Inland zugelassen werden, die im Wege der Anlageberatung oder Anlagevermittlung durch ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder einen Finanzanlagenvermittler vertrieben werden. Für Vermögensanlagen, die mithilfe eines Schwarmfinanzierers begeben werden, ist dies ausnahmslos so, wobei hier noch zusätzlich zu beachten ist, dass der Vertrieb nur mittels einer vom Schwarmfinanzierer betriebenen Internet-Dienstleistungsplattform, welche keine Verflechtungen mit dem Emittenten aufweisen darf, erfolgen kann.

                    Welche Möglichkeiten zum Eigenvertrieb gibt es in Deutschland?

                    Möglich ist ein Eigenvertrieb von Wertpapieren oder Vermögensanlagen immer dann, wenn das geplante öffentliche Angebot von Wertpapieren oder Vermögensanlagen einem der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestände unterfällt, der Emittent und Anbieter von der Prospektpflicht, der Erstellung eines WIB oder eines Vermögensanlagen-Informationsblattes (VIB) befreit. Ein solcher Ausnahmetatbestand ist beispielsweise gegeben, wenn der mit dem Angebot anzusprechende Anlegerkreis klein gehalten wird oder das Angebot sich nur an qualifizierte Anleger richtet. Eine weitere Möglichkeit für Emittenten von Wertpapieren, ihre Anlageprodukte im Wege des Eigenvertriebs zu vermarkten besteht in der Erstellung eines vollständigen Wertpapierprospekts nach der ProspektVO anstelle eines WIB. Denn für Wertpapiere, die auf Grundlage eines umfassenden Wertpapierprospekts angeboten werden, gelten die Beschränkungen hinsichtlich des Eigenvertriebs nicht. Diese Gestaltung birgt den zusätzlichen Vorteil, dass die Wertpapiere über ein vergleichsweise einfaches Notifizierungsverfahren auch in anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums auf Basis des Wertpapierprospekts und ebenfalls in Eigenregie angeboten werden können. Schließlich kann auch die Tokenisierung von Produkten den Eigenvertrieb ermöglichen, die grundsätzlich als Vermögensanlagen einzuordnen wären. Denn nach geltender Verwaltungspraxis der BaFin sind solche Produkte jedenfalls dann, wenn die Tokenisierung zu einer erhöhten Handelbarkeit führt, aufsichtsrechtlich als Wertpapier eigener Art einzuordnen. Sie unterfallen dann trotz der rechtlichen Ausgestaltung als Vermögensanlage den Vorschriften des Wertpapieraufsichtsrechts mit allen Nachteilen und Vorteilen. Insbesondere können Wertpapiere eigener Art nach Maßgabe der ProspektVO auch grenzüberschreitend angeboten werden.

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                      Jan. 23, 2023

                      Europe goes Crypto (Part (VI) – Passporting von Kryptodienstleistungen nach MiCAR

                      Grotesk ist die aktuelle Regulierung von Kryptowerten in Deutschland und Europa insbesondere, weil sie einen seit jeher internationalen Markt nur auf nationaler Ebene reguliert. Grenzüberschreitende Geschäftsmodelle müssen daher regelmäßig mit allen betroffenen nationalen Regulierungsregimen in Einklang gebracht werden. Eine der wichtigsten Zielsetzungen der Europäischen Union ist die Förderung des europäischen Binnenmarkts  und der Abbau von rechtlichen Hürden bei der Verwirklichung der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit der europäischen Wirtschaft. Es wird daher Zeit, dass der innerhalb der EU noch immer bestehende Flickenteppich in der Kryptoregulierung abgeschafft und der europäische Binnenmarkt auch im Kryptomarkt verwirklicht wird. Zu diesem Zweck sieht die künftige EU Verordnung über Märkte in Kryptowerten (MiCAR) Regeln für das einheitliche Angebot von Kryptodienstleistungen in mehreren Mitgliedstaaten vor. Der Verordnungsgeber lehnt die neuen Regeln für grenzüberschreitende Kryptodienstleistungen stark an die Regeln des sog. EU Passportings im Bereich von Wertpapierdienstleistungen an. Im Ergebnis werden Kryptodienstleister künftig mit vergleichsweise wenig Aufwand ihre Leistungen auch in anderen Staaten der EU anbieten dürfen, ohne dass sie dafür zusätzliche Erlaubnisse nach der MiCAR in den Zielländern benötigen.

                      Anforderungen an das MiCAR Passporting von Kryptodienstleistungen

                      Anbieter, die Kryptodienstleistungen in der Europäischen Union grenzüberschreitend anbieten wollen, müssen in jedem Fall in einem Mitgliedstaat über eine Erlaubnis nach MiCAR verfügen. Zuständig für das Passportingverfahren wird im Ausgangspunkt diejenige Behörde sein, die die MiCAR Erlaubnis erteilt hat, in Deutschland also die BaFin. Für einen erfolgreichen Antrag auf Passporting muss der Kryptodienstleister der Behörde eine Liste einreichen, aus der sich ergibt, in welchen konkreten Mitgliedstaaten welche konkreten Kryptodienstleistungen erbracht werden sollen. Er muss zudem angeben, ab wann er die Kryptodienstleistungen in den betreffenden Ländern aktiv anzubieten plant. Zusätzlich ist die Angabe erforderlich, welche weiteren, nicht nach MiCAR regulierten Geschäftsaktivitäten der Kryptodienstleister anbieten wird. Hierunter fallen sowohl Aktivitäten, die überhaupt nicht reguliert sind als auch solche, die nach anderen Regimen erlaubnis- und aufsichtspflichtig sind. Beispiele sind etwa Zahlungsdienste im Sinne der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie (PSD2), Wertpapierdienstleistungen nach der Richtlinie über Märkte in Finanzinstrumenten (MiFiD2) oder sonstige nicht erlaubnispflichtige gewerbliche Tätigkeiten, etwa die Herstellung von Hardware oder die Vermietung von Gebäuden.

                      Kurze Verfahrensdauer im MiCAR Passporting

                      Die erhaltenen Angaben wird die BaFin innerhalb von 10 Arbeitstagen jeweils an die national zuständigen Behörden in den Zielländern sowie an die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) und die Europäische Bankaufsichtsbehörde (EBA) weitergeben müssen. Die ESMA wird die Informationen anschließend in dem auf ihrer Internetseite geführten einheitlichen europäischen Kryptodienstleisterregister veröffentlichen, um allen Marktteilnehmern in Europa die Prüfung zu ermöglichen, ob das Angebot eines Anbieters legal und von einer MiCAR Erlaubnis gedeckt ist. Unverzüglich nach Weiterleitung der Informationen an die genannten Stellen wird die BaFin den Kryptodienstleister über die erfolgte Weiterleitung informieren. Sobald der Kryptodienstleister diese Mitteilung der BaFin erhalten hat, jedoch spätestens nach 15 Kalendertagen nach Übermittlung der Informationen and die BaFin, darf der Kryptodienstleister seine nach MiCAR regulierten Kryptodienstleistungen in den gewählten Zielländern aktiv anbieten. Die Voraussetzungen für ein erfolgreiches Passporting nach MiCAR sind damit das Vorliegen einer MiCAR Lizenz im Heimatstaat und die Übermittlung der genannten Informationen an die BaFin. Sollten diese Informationen nicht vollständig sein, etwa weil der Kryptodienstleister eine weitere von ihm erbrachte gewerbliche Tätigkeit verschwiegen hat, kann das Passporting nach MiCAR unzulässig sein. Anträge auf MiCAR Passporting werden deshalb mit maximaler Sorgfalt vorbereitet werden müssen.

                      Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                        Jan. 16, 2023

                        Decentralized Autonomous Organization – Was sind DAOs und wie sind sie in Deutschland reguliert?

                        Decentralized Autonomous Organizations („DAOs“) werden unter anderem definiert als auf Dauer angelegte Organisationen, die aus einem dezentral ausgeführten und verwahrten Programmcode bestehen. Ihnen wird eigenes Kapital in Form von Kryptowerten zugeteilt, welches durch die Kapitalgeber gemäß den automatisierten und festgeschriebenen Regeln des Programmcodes direkt verwaltet wird. Diese Definitionen helfen dem durchschnittlichen Anwender bzw. interessierten Anleger nur bedingt weiter. Insbesondere liefern sie keine Aussagen dazu, wie DAOs bzw. Anteile an ihnen rechtlich einzuordnen sind. Gerade diese Fragen sind jedoch naturgemäß von entscheidender Bedeutung sowohl für Initiatoren von DAOs als auch für Teilenehmer an einer DAO. Grundsätzlich stellt sich hier also zunächst die Frage, ob DAOs als Gesellschaften nach deutschem Gesellschaftsrecht qualifizieren können. Dabei ist eine allgemein gültige Aussage, ob es sich bei einer DAO um eine Gesellschaft handelt, nicht möglich. Sollte man aufgrund der konkreten Struktur der DAO davon ausgehen können, dass der DAO eine vertragliche Grundlage zugrunde liegt, dann könnte eine DAO beispielweise als Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder als offene Handelsgesellschaft qualifizieren. Würde es sich bei der DAO im Einzelfall um eine gesellschaftsrechtliche Struktur handeln, dann stellt sich im Anschluss die Frage nach der aufsichtsrechtlichen Qualifikation von solchen DAO-Anteilen.

                        Aufsichtsrechtliche Einordnung als Vermögensanlage bzw. als Wertpapier (sui generis) durch Tokenisierung

                        Würde es sich bei der DAO um eine Gesellschaft handeln, kommt für Anteile an einer DAO, die ihren Besitzern eine Beteiligung am Ergebnis der DAO gewähren, regelmäßig eine Einordnung als Vermögensanlage im Sinne des Vermögensanlagengesetzes („VermAnlG“) in Betracht. Sofern diese tokenisiert würden, was der Regelfall sein dürfte, würde die BaFin nach ihrer Verwaltungspraxis – eine Qualifizierung der betreffenden Token als Wertpapier  eigener Art mit der Konsequenz vornehmen, dass auf die Token die Regelungen des Wertpapierprospektgesetzes („WpPG“) Anwendung finden würden. Dies wäre dann der Fall, wenn durch die Tokenisierung die Übertragbarkeit und Handelbarkeit am Finanzmarkt der Token sowie die Vermittlung wertpapierähnlicher Rechte durch die Token erreicht würde. Auch für den Fall, dass durch die Token zwar keine Beteiligung am Ergebnis der DAO vermittelt würde und diese somit rechtlich keine Vermögensanlagen wären, kommt dennoch eine Qualifikation der Token als Wertpapier eigener Art in Betracht, sofern die vorgenannten Eigenschaften der Übertragbarkeit, Handelbarkeit und Rechtevermittlung gegeben sind. Ein Beispielfall wäre etwa, dass ein Token zwar keine Beteiligung am Ergebnis der betreffenden DAO gewährt, aber mitgliedschaftliche Rechte an der DAO z.B. in Form von Stimmrechten vermittelt. Vor einem öffentlichen Angebot solcher Token müsste dann ein Prospekt oder ein Wertpapier-Informationsblatt erstellt und veröffentlicht werden.

                        Anwendbarkeit der MiCAR auf Anteile an DAOs

                        Grundsätzlich wird die EU-Verordnung über Märkte in Kryptowerten („MiCAR“) auf die oben beschriebenen Anteile an DAOs keine Anwendung finden. Dies deshalb, da es sich bei den beschriebenen Anteilen um übertragbare Wertpapiere und damit um Finanzinstrumente im Sinne der Markets in Financial Instruments Directive II („MiFID II“) handelt. Auf solche wird die MiCAR aber gerade nicht anwendbar sein. Sollte dies bei einer bestimmten DAO einmal nicht der Fall sein, also insbesondere in Fällen, in denen die Anteile an der DAO gerade nicht als übertragbare Wertpapiere im vorgenannten Sinne qualifizieren und damit auch nicht als Finanzinstrumente, so wären die Bestimmungen der MiCAR auf die Anteile wohl anwendbar. Hier wird man, wie generell in diesem sehr komplexen Themengebiet, eine genaue Überprüfung im Einzelfall vornehmen müssen, um Haftungsrisiken zu minimieren und eine gesetzeskonforme Ausgestaltung zu erreichen.

                        FIN LAW

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