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Kategorie: blog DE

Sep. 04, 2023

Das MiCAR Whitepaper (Part III) – Welchen Inhalt muss das Whitepaper für E-Geld-Token haben?

Die ab dem 30. Juni 2024 in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltende Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) sieht vor, dass bei einem öffentlichen Angebot von E-Geld-Token oder bei der Zulassung von E-Geld-Token zum Handel auf einer Handelsplattform ein Whitepaper zu erstellen ist. In dem ersten beiden Teilen der Serie haben wir uns mit den inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper im Falle eines Angebots oder einer Zulassung von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token, sowie von vermögenswertereferenzierten Token beschäftigt. In diesem Teil befassen wir uns mit den Anforderungen an ein Whitepaper für E-Geld-Token. Unter einem E-Geld-Token versteht die MiCAR einen Kryptowert, dessen Wertstabilität unter Bezugnahme auf den Wert einer amtlichen Währung gewahrt werden soll. Dabei dürfen Emittenten von E-Geld-Token grundsätzlich nur juristische Personen sein, die als Kreditinstitut oder als E-Geld-Institut zugelassen sind.

Inhaltliche Anforderungen an ein MiCAR Whitepaper für E-Geld-Token

Die Anforderungen an den Inhalt für ein Whitepaper für E-Geld-Token haben viele Gemeinsamkeiten mit den inhaltlichen Anforderungen an das Whitepaper für Kryptowerte und vermögenswertereferenzierte Token ergänzt um einige Besonderheiten für E-Geld-Token. Das Whitepaper für E-Geld-Token muss ebenfalls Informationen über den Emittenten enthalten. Insbesondere muss aus dem Whitepaper folgen, welche Rechtsform und Unternehmenskennung der Emittent hat und wie seine Adresse lautet. Darüber hinaus haben Emittenten in einem Whitepaper für E-Geld-Token Angaben zu ihrer Finanzentwicklung in den zurückliegenden drei Jahren zu machen, sofern der Emittent bereits so lange existiert. Wie bereits oben erwähnt dürfen nur regulierte Gesellschaften, die eine Zulassung als Kreditinstitut oder als E-Geld-Institut haben, E-Geld-Token begeben. Dementsprechend muss ein Whitepaper für E-Geld-Token genaue Angaben zur Zulassung als Emittent des E-Geld-Token und den Namen der zuständigen Behörde enthalten, die die Zulassung erteilt hat. Falls der Emittent auch andere Kryptowerte ausgibt oder auch Tätigkeiten im Zusammenhang mit Kryptowerten ausübt, muss dies eindeutig angegeben werden. Anschließend müssen Informationen über den E-Geld-Token aufgenommen werden, wie etwa die Merkmale des Token sowie genaue Angaben zu allen natürlichen oder juristischen Personen, die an der Gestaltung und Entwicklung des Token beteiligt sind. Konkrete Informationen über das öffentliche Angebot der E-Geld-Token oder der Zulassung zum Handel müssen ebenfalls aufgenommen werden. Zu diesen Informationen zählt etwa die Gesamtzahl der Token. In einem weiteren Abschnitt des Whitepapers müssen die mit dem E-Geld-Token verbundenen Rechte und Pflichten dargestellt werden sowie Informationen über die den Token zugrunde liegende Technologie. In einem eigenen Abschnitt müssen auch die emittentenbezogenen und die auf die E-Geld-Token bezogenen Risiken dargestellt und erläutert werden.

Auf die für E-Geld-Token durch MiCAR festgelegten Anforderungen muss eingegangen werden

In dem Abschnitt über die mit den E-Geld-Token verbundenen Rechte und Pflichten müssen sich Angaben dazu finden, wie der Emittent die Erfüllung der durch die MiCAR für die Begebung von E-Geld-Token aufgestellten Voraussetzungen gewährleistet. MiCAR sieht vor, dass den Inhabern von E-Geld-Token gegen den Emittenten der betreffenden E-Geld-Token ein Forderungsanspruch zusteht. Auf Verlangen des Inhabers eines E-Geld-Token muss der Emittent den monetären Wert des E-Geld-Token dem Inhaber jederzeit und zum Nennwert zurückzahlen. Dementsprechend muss eine genaue Beschreibung des Rechts auf Rücktausch zum Nennwert sowie des Verfahrens und der Bedingungen für die Ausübung dieser Rechte aufgenommen werden. Wie bei vermögenswertereferenzierten Token müssen auch für E-Geld-Token ein Sanierungsplan und ein Rücktauschplan aufgestellt werden. Im Rücktauschplan ist zu belegen, dass der Emittent des E-Geld-Token zum Rücktausch des ausstehenden ausgegebenen E-Geld-Token in der Lage ist, ohne seinen Inhabern unangemessenen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen. Demensprechend muss das Whitepaper eine Beschreibung der Rechte im Zusammenhang mit der Durchführung des Sanierungsplans und des Rücktauschplans enthalten.

Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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Zuständiger Anwalt für die Beratung zur MiCAR Whitepaper Erstellung in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink.

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    Aug. 28, 2023

    Europe goes Crypto (Part XVI) – Wie ist die Beratung zu Kryptowerten unter MiCAR reguliert?

    Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird ab dem 30. Dezember 2024 zahlreiche Aktivitäten als Kryptodienstleistungen regulieren. Deutsche Anbieter von Kryptodienstleistungen werden dann nicht ohne eine entsprechende BaFin Lizenz agieren dürfen, soweit ihr Geschäft nicht unter einen in der MiCAR geregelten Ausnahmetatbestand fällt. Eine der künftig über die MiCAR regulierten Kryptodienstleistungen ist die Beratung zu Kryptowerten. Die Formulierung der Kryptodienstleistung als solche lässt zunächst offen, welche konkreten Beratungsleistungen von der Erlaubnispflicht und damit von dem Erfordernis einer BaFin Lizenz erfasst sein werden. Die MiCAR enthält insoweit jedoch eine Definition, die mehr Klarheit bringt. Danach fällt unter die Beratung zu Kryptowerten das Angebot oder die Abgabe personalisierter Empfehlungen an Kunden oder die Vereinbarung der Abgabe solcher Empfehlungen auf Ersuchen des Kunden oder auf Initiative des die Beratung leistenden Anbieters von Kryptodienstleistungen hinsichtlich eines oder mehrerer Geschäfte in Bezug auf Kryptowerte oder die Nutzung von Kryptodienstleistungen. Die etwas umständliche Definition zeigt deutlich, dass die Beratung zu Kryptowerten sich keineswegs nur auf Geschäfte mit Kryptowerten beziehen kann. Vielmehr sollen auch Beratungsleistungen erfasst werden, die sich auf die Inanspruchnahme von Kryptodienstleistungen beziehen. Der Tatbestand geht damit weiter als sein Vorbild aus der MiFID-Regulierung, das sich lediglich auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten bezieht.

    BaFin Lizenz nach MiCAR nur bei personalisierten Empfehlungen

    Im Zentrum des Tatbestands der Beratung zu Kryptowerten steht nach der genannten Definition somit nicht der Beratungsgegenstand, sondern vielmehr das Angebot oder die Abgabe personalisierter Empfehlungen an Kunden. Diese könne sich dann entweder auf Geschäfte mit Kryptowerten oder aber auf die Inanspruchnahme von Kryptodienstleistungen beziehen. Letztere können solche sein, die der Berater selbst anbietet oder auch solche, die von Dritten angeboten werden. Eine Empfehlung wird als personalisiert anzusehen sein, wenn sie sich konkret auf die persönlichen Umstände des Beratenen bezieht, mithin seine persönliche finanzielle Situation, seine Erfahrungen und seine Risikobereitschaft würdigt. Es wird dabei hinsichtlich der Erforderlichkeit einer BaFin Lizenz keinen Unterschied machen, ob der Berater die persönlichen Umstände tatsächlich berücksichtigt. Ausreichend zur Begründung der Pflicht zur Einholung einer BaFin Lizenz nach MiCAR wird vielmehr sein, dass der Berater gegenüber seinem Kunden den Anschein erweckt, dass er ihm eine persönliche, auf ihn zugeschnittene Beratung zuteilwerden lässt. Hinsichtlich der Empfehlung von Kryptodienstleistungen werden Kryptoberater insbesondere den persönlichen Bedarf ihrer Kunden in Bezug auf die Inanspruchnahme von Kryptodienstleistungen würdigen müssen. Dabei wird jedoch nicht nur die Kryptodienstleistungsart an sich relevant sein, sondern auch die Konditionen eines Dienstleistungsangebots in Anbetracht der persönlichen Umstände des Kunden, sofern zur Inanspruchnahme konkreter Angebote bestimmter Kryptodienstleister geraten wird.

    MiCAR verpflichtet Kryptoberater zur Einhaltung spezieller Compliancepflichten

    Kryptoberater werden nicht nur eine BaFin Lizenz mach der MiCAR beantragen, sondern nach Erteilung der MiCAR Lizenz spezifische Compliancepflichten erfüllen müssen. Insbesondere müssen sie ihre Kunden darüber aufklären, ob sie ihre Beratungsleistung unabhängig erbringen. Sämtliche potenziellen Interessenkonflikte, die zur Beeinträchtigung der Beratungsleistung geeignet sein könnten, sind mitzuteilen. Soweit beispielsweise zur Inanspruchnahme von Kryptodienstleistungen eines bestimmten Anbieters bevorzugt geraten wird, muss dies zwingend offengelegt werden. Kryptoberater müssen zudem ihren Kunden ausführliche Informationen dazu erteilen, wie sie ihre Analysen anstellen, auf denen ihre Empfehlungen beruhen. Darüber hinaus müssen Kryptoberater nach der MiCAR umfassend über Kosten und Nebenkosten aufklären. Das betrifft sowohl die Kosten der eigenen Beratungsleistung als auch Kosten der dem Kunden empfohlenen oder an ihn vermarkteten Kryptowerte und der diesbezüglichen Zahlungsmöglichkeiten des Kunden. Schließlich treffen Kryptoberater umfangreiche Aufklärungspflichten in Bezug auf die mit empfohlenen Kryptowerten oder Kryptodienstleistungen verbundenen Risiken. Auf etwaige Verlustrisiken, eingeschränkte Liquidierbarkeit und den Umstand, dass Kryptowerte nicht unter die allgemein bekannten Einlagensicherungssysteme fallen, müssen Kryptoberater ebenfalls hinweisen.

    Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Zuständiger Anwalt für Fragestellungen rund um die Beratung zu Kryptodienstleistung und MiCAR Lizenz in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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      Aug. 21, 2023

      Das MiCAR Whitepaper (Part II) – Was muss im Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token stehen?

      Die ab dem 30. Juni 2024 in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltende Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) sieht vor, dass bei einem öffentlichen Angebot von vermögenswertereferenzierte Token oder bei der Zulassung von solchen Token zum Handel auf einer Handelsplattform ein Whitepaper zu erstellen ist. In dem ersten Teil der Serie haben wir uns mit den inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper im Falle eines Angebots oder einer Zulassung von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token beschäftigt. In diesem Teil befassen wir uns mit den Anforderungen an ein Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token. Unter einem solchen Token versteht man einen Kryptowert, der kein E-Geld-Token ist und dessen Wertstabilität durch Bezugnahme auf einen anderen Wert oder ein anderes Recht oder eine Kombination davon, einschließlich einer oder mehrerer amtlicher Währungen, gewahrt werden soll. Dabei dürfen Emittenten grundsätzlich nur Kreditinstitute oder juristische Personen sein, die eine Zulassung nach MiCAR erhalten haben.

      Inhaltliche Anforderungen an ein MiCAR Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token

      Die inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token haben dem Grunde nach viele Gemeinsamkeiten mit den inhaltlichen Anforderungen an das Whitepaper für andere Kryptowerte als E-Geld Token und vermögenswertreferenzierte Token ergänzt um Spezifika für vermögenswertereferenzierte Token. Das Whitepaper muss zunächst Informationen über den Emittenten enthalten. Zu diesen Informationen zählen insbesondere die wichtigsten Unternehmensdaten (z.B. Rechtsform, Adresse, Unternehmenskennung) sowie genaue Angaben zur Finanzentwicklung des Emittenten in den letzten drei Jahren, vorausgesetzt der Emittent besteht schon solange. Da Emittenten grundsätzlich eine Zulassung benötigen oder ein Kreditinstitut sein müssen, sollen Angaben über die zuständigen Aufsichtsbehörden aufgenommen werden. Anschließend müssen Informationen über den vermögenswertereferenzierten Token aufgenommen werden, wie etwa die Merkmale des Token sowie genaue Angaben zu allen natürlichen oder juristischen Personen, die an dem Betrieb des Token beteiligt sind. Konkrete Informationen über das öffentliche Angebot der vermögenswertereferenzierten Token oder der Zulassung zum Handel müssen ebenfalls aufgenommen werden. Zu diesen Informationen zählen etwa die Gesamtzahl der Token oder Befristungen des Angebots. In einem weiteren Abschnitt des Whitepapers müssen die mit dem vermögenswertereferenzierten Token verbundenen Rechte und Pflichten dargestellt werden sowie Informationen über die den Token zugrunde liegende Technologie. In dem Abschnitt bereffend die mit den Token verbundenen Rechte und Pflichten ist insbesondere eine detaillierte Beschreibung des mit den Token verbundenen Anspruchs der Inhaber gegenüber dem Emittenten im Hinblick auf die Vermögenswerte aufzunehmen.

      Eigener Abschnitt über Vermögenswertereserve in das MiCAR Whitepaper aufzunehmen

      Das Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token muss einen eigenen Abschnitt über die Vermögenswertreserve enthalten. Die Vermögenswertreserve ist der Korb mit Reservevermögen, mit dem die Forderung gegenüber dem Emittenten besichert wird. Die Reserve soll gewährleisten, dass die Ansprüche der Inhaber von vermögenswertereferenzierten Token nicht ins Leere läuft und die entsprechenden Vermögenswerte auch vorhanden sind. Dementsprechend hat der Emittent Angaben über die Zusammensetzung der Vermögenswertreserve sowie eine ausführliche Beschreibung des Mechanismus zur Angleichung des Wertes der Vermögenswertreserve an die Ansprüche im Zusammenhang mit dem vermögenswertereferenzierten Token, einschließlich rechtlicher und technischer Aspekte, in das MiCAR Whitepaper aufzunehmen. Auch die konkreten Mechanismen für die Ausgabe und den Rücktausch vermögenswertereferenzierter Token muss in dem Whitepaper beschrieben werden. Sollte der Emittent einen Teil des Reservevermögens angelegt haben, dann muss er hierüber informieren und die Anlagepolitik für das Reservevermögen beschreiben.

      Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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        Aug. 14, 2023

        Flashbots und MEV – Verbietet die MiCAR das Transaction Ordering?

        Die neue Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird künftig nicht nur Emittenten, Anbieter und Dienstleister im Kryptomarkt mit aufsichtsrechtlichen Erlaubnispflichten und Transparenzvorgaben belegen. Vielmehr wird die MiCAR für den europäischen Kryptomarkt auch eine umfassende Marktmissbrauchsregulierung einführen, um für Fairness und Chancengleichheit beim Handel mit Kryptowerten in der EU zu sorgen. Zur Sicherstellung einer funktionierenden Marktmissbrauchsprävention werden künftig Personen, die beruflich Geschäfte mit Kryptowerten vermitteln oder ausführen, über Art. 92 MiCAR zur Implementierung wirksamer Vorkehrungen, Systeme und Verfahren für die Vorbeugung und Aufdeckung von Marktmissbrauch verpflichtet. In der Europäischen Kryptoszene entbrannte in diesem Zusammenhang nun eine Diskussion darüber, ob diese neue Pflicht nach der MiCAR ein faktisches Verbot sogenannter MEV Aktivitäten bedeuten könnte. Die Abkürzung MEV steht im Kryptobereich für den „Maximal Extractable Value“ und ist insbesondere im Bereich des sogenannten Transaction Ordering von Relevanz. Hierbei können Marktteilnehmer über den Einsatz von als Flashbots bekannten Tools nach besonders lukrativen Transaktionen suchen und sie direkt an Validatoren zur Transaktionsbestätigung übermitteln, ohne dass die Transaktion zuvor in den öffentlichen, für alle Validatoren zugänglichen Transaktionsmempool aufgenommen wurde. Für Validatoren bedeutet die Versorgung mit MEV Transaktionen durch Flashbots einen erheblichen Wettbewerbsvorteil auf der Jagd nach Blockrewards.

        Art. 92 MiCAR ist keine Verbotsvorschrift

        Zunächst muss klargestellt werden, dass es sich bei Art. 92 MiCAR nicht um eine Verbotsvorschrift handelt. Vielmehr dient die Vorschrift dazu, Vermittler und Ausführer von Geschäften über Kryptowerte zur effektiven Mithilfe bei der Vorbeugung und Aufdeckung von Marktmissbrauchsfällen zu verpflichten. Stellen nach Art. 92 MiCAR verpflichtete Marktteilnehmer fest, dass sich im Rahmen ihrer Geschäftsaktivität begründete Anhaltspunkte für Marktmissbrauch ergeben, müssen sie dies der in ihrem Sitzland zuständigen Behörde unverzüglich melden. Regulatorischer Inhalt der Vorschrift ist damit neben der Pflicht zur Schaffung der Voraussetzungen, um im eigenen Geschäftsbetrieb Missbrauchsfälle erkennen zu können eine Meldepflicht. Ein Verbot des Betriebs eines Flashbots oder einer Mitwirkung an MEV Transaktionen oder Transaction Ordering ordnet Art. 92 MiCAR demgegenüber nicht an. Ob die Vorschrift für Betreiber von Flashbots dennoch relevant sein kann, wird jeweils von der konkreten Ausgestaltung der Geschäftsaktivität des betroffenen Markteilnehmers abhängen. So trifft die Pflicht nach ihrem Wortlaut nur Vermittler und Ausführer von Geschäften über Kryptowerte. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob der Betrieb von Flashbots bzw. die dadurch ermöglichte Übermittlung einer Transaktion an einen Validator zur Bestätigung und Aufnahme in einen Block der zugrundeliegenden Blockchain eine von Art. 92 MiCAR erfasste Aktivität sein kann. Der Wortlaut bezieht sich insoweit auf Geschäfte über Kryptowerte. Die Tätigkeit eines Flashbotbetreibers ist hingegen auf die Bereitstellung einer unbestätigten Transaktion an einen Validator ausgerichtet und nicht auf die Vermittlung eines Geschäfts über Kryptowerte oder die Ausführung einer Kryptotransaktion selbst. Die unmittelbare Anwendung von Art. 92 MiCAR auf Betreiber von Flashbots ist jedenfalls nach dem Wortlaut der MiCAR deshalb eher fernliegend, auch wenn es stets auf die Besonderheiten des Einzelfalles ankommen wird.

        ESMA könnte Klarheit zu MEV und Transaction Ordering unter MiCAR bringen

        Die MiCAR verpflichtet die ESMA zur Erarbeitung regulatorischer technischer Standards (RTS) auch zur Auslegung von Art. 92 MiCAR. Ein erster Entwurf soll im ersten Quartal 2024 zur öffentlichen Konsultation gestellt werden. Die finale Fassung muss die ESMA bis zum 30. Dezember 2024 an die EU-Kommission übermitteln. In den RTS könnte sich die ESMA auch zur Behandlung von MEV sowie Flashbots und Transaction Ordering im Anwendungsbereich der Missbrauchsregulierung für den Kryptomarkt durch die MiCAR äußern. Würden dann MEV Aktivitäten in bestimmten Konstellationen potenziell als Missbrauchsaktivitäten eingestuft werden, könnte Art. 92 MiCAR Vermittler von Geschäften über Kryptowerte und Validatoren gegebenenfalls dazu verpflichten, Vorkehrungen, Systeme und Verfahren im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs zu implementieren, um wirksam Marktmissbrauchsaktivitäten erkennen und den zuständigen Behörden melden zu können. Die Betreiber von Validatoren würden so durch MiCAR Adressaten aufsichtsrechtlicher Compliancepflichten werden. Ein pauschales Verbot von Transaction Ordering, MEV Aktivitäten oder des Einsatzes von Flashbots folgt aus Art. 92 MiCAR demgegenüber nicht.

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        Zuständiger Anwalt für die Beratung zur Marktmissbrauchsregulierung nach der MiCAR in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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          Aug. 07, 2023

          Das MiCAR Whitepaper (Part I) – Inhaltliche Anforderungen an das Whitepaper bei Kryptowerten

          Die im Laufe des Jahres 2024 in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltende Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) sieht vor, dass bei einem öffentlichen Angebot von Kryptowerten oder bei der Zulassung von Kryptowerten zum Handel auf einer Handelsplattform ein Whitepaper zu erstellen ist. Abhängig von der Qualifikation des Kryptowertes als wertreferenzierender oder E-Geld-Token bzw. als sonstiger Kryptowert müssen die Whitepaper gewissen Anforderungen genügen. In dieser Serie wollen wir schauen, welche Inhalte zu beachten sind und welche Unterschiede bei den verschiedenen Kategorien von Token bestehen. In diesem ersten Teil beschäftigen wir uns mit den sogenannten anderen Kryptowerten als wertereferenzierte Token und E-Geld-Token. Die MiCAR versteht als einen Kryptowert eine digitale Darstellung von Werten oder Rechten, die unter Verwendung der Distributed-Ledger-Technologie oder einer ähnlichen Technologie elektronisch übertragen und gespeichert werden können. Inwieweit die nachfolgenden Inhalte auch auf wertereferenzierte Token und E-Geld-Token anwendbar sind, wird in den nachfolgenden Serien behandelt.

          Inhaltliche Mindestanforderungen an ein MiCAR Whitepaper

          Die inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper für Kryptowerte haben dem Grunde nach viele Gemeinsamkeiten mit den inhaltlichen Anforderungen an einen Wertpapierprospekt. Das Whitepaper muss Informationen über den Emittenten sowie Informationen über andere wichtige Akteure des Projektes zur Verfügung stellen. Zu diesen Informationen zählen insbesondere die wichtigsten Unternehmensdaten (z.B. Adresse, LEI), potenzielle Interessenkonflikte sowie genaue Angaben zur Finanzentwicklung des Emittenten in den letzten drei Jahren. Des Weiteren muss das Whitepaper eine detaillierte Beschreibung des Projekts enthalten. Dieser Informationskreis verlangt unter anderem Informationen dazu, weshalb der Kryptowert begeben wird, welche Personen an der Projektdurchführung beteiligt sind und Angaben zur Mittelverwendung. Konkrete Informationen über das öffentlche Angebot der Kryptowerte oder der Zulassung zum Handel müssen ebenfalls aufgenommen werden. Zu diesen Informationen zählen etwa Angaben über den Ausgabepreis, Gesamtzahl der Kryptowerte oder Befristungen des Angebots. In einem weiteren Abschnitt des Whitepapers müssen die mit den Kryptowerten verbundenen Rechte und Pflichten dargestellt werden sowie Informationen über die den Kryptowerten zugrunde liegende Technologie. Wie in gängigen Kapitalmarktrechtsdokumenten auch, müssen sich in dem Whitepaper emittenten- und kryptowertspezifische Risiken befinden. Mit Ausnahme eines standardmäßigen Hinweises darauf, dass der Kryptowert seinen Wert ganz oder teilweise verlieren kann, darf keine Aussage über den künftigen Wert des Kryptowertes enthalten sein.

          Weitere formelle und inhaltliche Anforderungen an das MiCAR Whitepaper

          Es bestehen derzeit noch keine spezifischen Formatvorlagen oder eine Höchstgrenze an zulässigen Seitenzahlen. Hier hat die ESMA bis zum 30. Juni 2024 Zeit entsprechende technische Durchführungsstandards zu entwickeln. Anhand der MICAR lässt sich aber jetzt schon festhalten, dass auf der ersten Seite eine eindeutige Erklärung enthalten sein muss, dass das Whitepaper von keiner zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats genehmigt wurde und der Anbieter die alleinige Verantwortung trägt. Im Anschluss an dieser Erklärung muss das Leitungsorgan des Anbieters oder des Antragstellers bestätigen, dass das Whitepaper den Anforderungen der MiCAR entspricht. Daran anschließend muss eine Zusammenfassung aufgenommen werden. Diese muss in knapper und nicht fachsprachlicher Ausdrucksweise wesentliche Informationen über das öffentliche Angebot des Kryptowerts oder über die beabsichtigte Zulassung zum Handel liefern. Das Whitepaper selbst muss nicht gebilligt werden, muss jedoch spätestens 20 Arbeitstage vor dem Tag der Veröffentlichung an die zuständige Aufsichtsbehörde übermittelt werden. Bei der Übermittlung müssen auch Angaben dazu getätigt werden, warum der gegenständliche Kryptowert unter MiCAR fällt. Vor dem Startdatum des Angebots bzw. der Zulassung muss das Whitepaper auf der Website des Anbieters oder des Antragstellers veröffentlicht werden und dort so lange verfügbar bleiben wie Kryptowerte vom Publikum gehalten werden.

          Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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            Juli 31, 2023

            Europe goes Crypto (Part XV) – Die Anlagevermittlung mit Kryptowerten unter der MiCAR

            Die ab dem 30. Dezember 2024 für Kryptodienstleister in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltende Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) orientiert sich bei der Erfassung der zu regulierenden Aktivitäten sehr stark an den aus der MiFID2 Regulierung bekannten Dienstleistungen. Eine der künftig nur auf Grundlage einer MiCAR Lizenz erbringbare Kryptodienstleistung wird insoweit auch die Annahme und Übermittlung von Aufträgen über Kryptowerte für Kunden sein. Der Tatbestand klärt für sich genommen nicht darüber auf, von wem die Aufträge angenommen und an wen sie übermittelt werden sollen. Insofern erschließt sich jedenfalls nicht auf den ersten Blick, welche konkrete Kryptodienstleistung mit der Umschreibung gemeint ist. Eine entsprechende Formulierung zur Beschreibung einer erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistung findet sich jedoch in Bezug auf Finanzinstrumente in Anhang I der MiFID2. Dort ist bekanntermaßen über die etwas umständliche Formulierung die Anlagevermittlung in Bezug auf unter die MiFID2-Regulierung fallende Finanzinstrumente gemeint. Kryptodienstleister, die also ohne selbst Vertragspartei eines Austauschvertrags über Kryptowerte zu werden Angebot und Nachfrage zwischen zwei Parteien vermitteln, um auf einen Vertragsabschluss zwischen diesen zwei Parteien hinzuwirken, sollen künftig als Kryptoanlagevermittler reguliert werden und für ihre Tätigkeit eine MiCAR Lizenz einholen müssen.

            Voraussetzungen einer MiCAR Lizenz für die Anlagevermittlung mit Kryptowerten

            Zur erfolgreichen Einholung einer MiCAR Lizenz ist in Deutschland ein entsprechender Erlaubnisantrag an die BaFin zu stellen. Der Erlaubnisantrag bedarf sehr sorgfältiger Vorbereitung. Antragsteller, die sich um eine MiCAR Lizenz bei der BaFin bewerben, müssen zunächst die regulatorischen Mindestanforderungen nach der MiCAR an Kryptodienstleister erfüllen. Dazu gehört im Fall der Anlagevermittlung mit Kryptowerten insbesondere die jederzeitige Vorhaltung eines Mindestkapitals in Höhe von 50.000 Euro, zuverlässige und fachlich geeignete Geschäftsleiter sowie eine professionelle Geschäftsorganisation zur Erfüllung aller rechtlichen und aufsichtlichen Anforderungen. Darüber hinaus müssen Kryptodienstleister, die die Anlagevermittlung in Bezug auf Kryptowerte betreiben wollen, spezifische Compliancepflichten nach der MiCAR einhalten. So sind sie zu besonderer Sorgfalt bei der Übermittlung von Kundenaufträgen an Kryptohandelsplattformen und sonstige Anbieter von Kryptodienstleistungen verpflichtet. Diesbezüglich haben sie Verfahren und Vorkehrungen für eine umgehende und ordnungsgemäße Übermittlung von Kundenaufträgen festzulegen und umzusetzen. Weiter untersagt MiCAR ihnen, monetäre Vorteile von Handelsplattformen oder sonstigen Kryptodienstleistern für eine Weiterleitung von Kundenaufträgen zu erhalten. Das Verbot dient der Sicherstellung, dass Anlagevermittler für Kryptowerte ihren Kunden eine bestmögliche Dienstleistung zuteilwerden lassen und sie nicht im eigenen wirtschaftlichen Interesse an einen für die Kunden nicht optimalen Kryptodienstleister vermitteln. Schließlich dürfen Anlagevermittler für Kryptowerte Informationen über noch nicht ausgeführte Kundenaufträge nicht missbrauchen und müssen diesbezügliche Vorkehrungen in ihrem Unternehmen treffen.

            Kein gebundener Vermittler unter einem Haftungsdach nach MiCAR

            Das aus dem Bereich der Anlagevermittlung zu Finanzinstrumenten bekannte Konzept des vertraglich gebundenen Vermittlers, der ausschließlich die Anlagevermittlung für Rechnung und unter der Haftung eines entsprechend zugelassenes Unternehmen erbringt und dafür keine eigene BaFin Lizenz benötigt, ist in der MiCAR nicht vorgesehen. Demzufolge wird grundsätzlich jeder Anbieter der Anlagevermittlung mit Kryptowerten eine eigenständige MiCAR Lizenz bei der BaFin einholen müssen. Dies ist nach den aktuell noch geltenden Bestimmungen des Kreditwesengesetzes (KWG) und Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG) in Deutschland für Kryptowerte vermittelnde Anlagevermittler noch anders. Nach beiden nationalen Aufsichtsregimen sind Kryptowerte – wenn auch anders als in der MiCAR definiert – Finanzinstrumente und damit taugliche Gegenstände der erlaubnispflichtigen Anlagevermittlung. Diese kann nach den im KWG und WpIG geregelten Ausnahmetatbeständen auch ohne eigene BaFin Lizenz über ein Haftungsdach als vertraglich gebundener Vermittler erbracht werden. Entsprechende Gestaltungen werden künftig unter dem Regime der MiCAR nicht mehr möglich sein. Mit Blick auf die aktuelle Haftungsdach Regulierung nach KWG und WpIG in Deutschland muss der Gesetzgeber zeitnah entscheiden, wie er mit der nicht mit der MiCAR im Einklang stehenden Sonderregulierung für rein nationale Geschäftsmodelle umgehen möchte. Vertraglich gebundene Vermittler, die aktuell Kryptowerte unter einem Haftungsdach vermitteln, sollten sich zeitnah über die Einholung einer eigenen MiCAR Lizenz Gedanken machen, um ihr Geschäft auch nach dem 30. Dezember 2024 betreiben zu können.

            Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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              Juli 24, 2023

              ESG im Wertpapierprospekt – ESMA veröffentlicht Erklärung zu nachhaltigkeitsbezogenen Informationsanforderungen

              Das Thema Umwelt, Soziales und gute Unternehmensführung (im Englischen Environmental, Social and Governance (ESG)) wird für die Finanzindustrie immer wichtiger und muss auf verschiedenen Ebenen berücksichtigt werden. Auch bei der Geldaufnahme über den Kapitalmarkt spielen Informationen zu ESG eine bedeutende Rolle. Die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde ESMA hat deshalb am 11. Juli 2023 eine öffentliche Erklärung über nachhaltigkeitsbezogene Informationen in Prospekten nach Verordnung (EU) 2017/1129 (Prospektverordnung) bekanntgegeben. Dementsprechend sind die Vorgaben der ESMA bei der Begebung von Nichtdividendenwerten, insbesondere Green Bonds und bei Aktien zu berücksichtigen. Die Prospektverordnung verlangt, dass ein Wertpapierprospekt alle erforderlichen Informationen enthält, die für Anleger zur Bildung eines fundierten Urteils für die Anlageentscheidung wesentlich sind. Zu diesen Informationen können insbesondere auch ESG Angaben zählen, die dann entsprechend in den Prospekt aufgenommen werden müssen. Die Vorgaben der ESMA sollen jedoch nur die bereits bestehenden Informationspflichten spezifizieren. Zusätzliche Informationspflichten werden hingegen nicht begründet. Die BaFin begrüßt die Ausführungen der ESMA und wird diese auch im Billigungsverfahren von einem Wertpapierprospekt berücksichtigen.

              Umstände des Emittenten und Art des Wertpapiers sind für ESG Angaben maßgeblich

              Die Art der Nachhaltigkeitsinformationen, die erforderlich sind, um die Anforderungen der Prospektverordnung zu erfüllen, hängt von der Wesentlichkeit der Informationen für einen Anleger ab. Die Umstände des Emittenten und die Art der betreffenden Wertpapiere sind ausschlaggebend dafür, welche Informationen als wesentlich anzusehen sind. Dabei sollen die Emittenten die Grundlage für alle Aussagen über ihr Nachhaltigkeitsprofil oder das der von ihnen emittierten Wertpapiere angeben. Die in den Risikofaktoren eines Wertpapierprospekts gemachten Angaben sollen nicht dazu verwendet werden, die Nichterfüllung von Faktoren zu entschuldigen, über die der Emittent Kontrolle ausübt. Ein Haftungsausschluss, der besagt, dass die Erlöse aus dem Angebot entgegen den in einem Prospekt dargelegten Kriterien für die Projektauswahl investiert werden können, betrifft beispielsweise einen Faktor, über den ein Emittent Kontrolle ausübt Er soll deshalb nicht als Haftungsausschluss aufgenommen werden. Die Verständlichkeit der Nachhaltigkeitsangaben soll durch die Einhaltung der in der Verordnung (EU) 2019/980 festgelegten Anforderungen gewährleistet werden. Insbesondere sollen im Prospekt die Bestandteile der mathematischen Formeln klar definiert und gegebenenfalls die Produktstruktur eindeutig beschrieben werden. Alle Fachbegriffe im Zusammenhang mit der Nachhaltigkeit sollen ebenfalls angemessen definiert werden.

              Zu berücksichtigende ESG Aspekte bei Aktien und Nichtdividenwerten im Wertpapierprospekt

              Soweit nachhaltigkeitsbezogene Angaben auf Grundlage anderer europäischer Richtlinien in die nichtfinanzielle Berichterstattung eines Unternehmens aufgenommen werden müssen, , , sollen die Emittenten diese Angaben ebenfalls in einen Aktienprospekt aufnehmen. In Bezug auf Anleihen, deren Erlös zur Finanzierung oder Refinanzierung grüner oder sozialer Projekte oder Aktivitäten verwendet wird, erwartet die ESMA eine Offenlegung der Verwendung und Verwaltung der Erlöse sowie Informationen, die es den Anlegern ermöglichen, die Nachhaltigkeitsziele zu bewerten, die dem Prozess der Projektbewertung und -auswahl zugrunde liegen. Bei Anleihen, deren finanzielle oder strukturelle Merkmale davon abhängen, ob der Emittent vordefinierte ESG Ziele erreicht, sollen Angaben zu den ausgewählten Leistungsindikatoren (KPIs) und den Nachhaltigkeitszielen (SPTs) in den Wertpapierprospekt aufgenommen werden. Ferner sollen Angaben aufgenommen werden, die es den Anlegern ermöglichen, die Übereinstimmung der KPIs und der zugehörigen SPTs mit den einschlägigen sektorspezifischen wissenschaftsbasierten Zielen (falls vorhanden) und der Nachhaltigkeitsstrategie des Emittenten zu bewerten. Sollten Emittenten bei den vorgenannten Arten von Anleihen beabsichtigen, Informationen nach der Begebung zu veröffentlichen, soll dies im Wertpapierprospekt aufgenommen werden. Zudem soll darauf hingewiesen werden, welche Informationen berichtet werden und wo sie erhältlich sind.

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                Juli 17, 2023

                Europe goes Crypto (Part XIV) – Wann ist eine MiCAR Lizenz für die Platzierung von Kryptowerten erforderlich?

                Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird ab dem 30. Dezember 2024 auch Kryptodienstleister regulieren, die die Platzierung von Kryptowerten anbieten. Neben den allgemeinen Erlaubnisvoraussetzungen, die MiCAR jedem Kryptodienstleister auferlegt, werden Kryptodienstleister, die die Platzierung von Kryptowerten anbieten wollen, zusätzlich spezielle, auf ihre konkrete Kryptodienstleistung zugeschnittene Pflichten erfüllen müssen, um eine MiCAR Lizenz erhalten zu können. In jedem Fall werden sie das regulatorische Mindestkapital von 50.000 Euro vorhalten und fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter sowie eine professionelle Geschäftsorganisation haben müssen. Darüber hinaus werden Kryptodienstleister, die die Platzierung von Kryptowerten anbieten wollen, ausführliche Informationspflichten gegenüber ihren Kunden erfüllen und spezifische und angemessene Verfahren zur Ermittlung, Vermeidung, Regelung und Offenlegung jeglicher mit ihrer Tätigkeit eventuell verbundenen Interessenkonflikten implementieren müssen. Doch welche konkrete Tätigkeit ist über die Kryptodienstleistung der Platzierung von Kryptowerten eigentlich genau reguliert und wann greift die Pflicht zur Beantragung einer diesbezüglichen MiCAR Lizenz?

                Platzierung von Kryptowerten unter MiCAR ist Spezialfall der Kryptovermittlung

                In den Begriffsbestimmungen der MiCAR wird die Platzierung von Kryptowerten als die Vermarktung von Kryptowerten an Käufer im Namen oder für Rechnung des Anbieters oder einer mit dem Anbieter verbundenen Person definiert. Die Definition macht deutlich, dass es bei der Platzierung von Kryptowerten nach MiCAR um eine Vertriebstätigkeit geht, bei der der Kryptodienstleister im Lager des Anbieters der betreffenden Kryptowerte steht. Nicht eindeutig klar wird aus der Definition hingegen, ob die Tätigkeit zwingend eine Vermittlungstätigkeit sein muss oder die Platzierung von Kryptowerten auch bei einem Verkauf von Kryptowerten aus eigenen Beständen des Kryptodienstleisters vorliegen kann, solange der Verkauf letztlich für Rechnung des Anbieters erfolgt. Da jedoch der Verkauf von Kryptowerten aus eigenen Beständen bereits unter die speziellere Kryptodienstleistung des Tauschs von Kryptowerten gegen Geld oder andere Kryptowerte fallen würde und der Anbieter am weiteren Verkauf kein wirtschaftliches Interesse mehr hätte, spricht vieles dafür, dass die Platzierung von Kryptowerten nach MiCAR ein Spezialfall der Kryptovermittlung ist. Aus den Spezialvorschriften der MiCAR zum Platzierungsgeschäft mit Kryptowerten folgt, dass zwischen Kryptodienstleister und Anbieter jedenfalls eine Platzierungsabrede abgeschlossen werden muss, in der die Einzelheiten zur Platzierung der Kryptowerte geregelt werden. Möglich ist nach MiCAR auch die Vereinbarung einer festen Übernahmeverpflichtung in Bezug auf die Kryptowerte durch den Platzierungsdienstleister gegenüber dem Anbieter für den Fall, dass die Platzierung der Kryptowerte nicht so erfolgreich verläuft wie geplant.

                Besondere Pflichten der Kryptodienstleister bei der Platzierung von Kryptowerten

                Die MiCAR schreibt vor, dass Platzierungsdienstleister für Kryptowerte mit den Anbietern der zu platzierenden Kryptowerte eine Platzierungsabrede schließen müssen. Vor Abschluss, also spätestens in der Platzierungsabrede müssen die Kryptodienstleister den Anbietern offenlegen, auf welche Art und Weise die Platzierung erfolgen soll und ob bzw. in welcher Höhe sie einen Mindestabsatz garantieren. Auch die Höhe der Transaktionsgebühren im Zusammenhang mit der vorgeschlagenen Platzierung muss offengelegt werden, wobei insoweit sowohl die Gebühren für die Krypto- als auch die Geldtransaktionen relevant sein dürften. Zudem müssen Platzierungsleistungen anbietende Kryptodienstleister vor Abschluss der Platzierungsabrede mitteilen, auf welche Käuferzielgruppe sie zugehen werden und wie die Planung in Bezug auf den Platzierungszeitraum, das Verfahren und den voraussichtlichen Preis der Platzierungsdienstleistung ist. Weiter müssen Kryptodienstleister, die die Platzierung von Kryptowerten anbieten ihre internen Verfahren so ausgestalten, dass insbesondere Interessenkonflikte im Zusammenhang mit einem zeitgleich stattfindenden Eigenvertrieb durch den Anbieter, einer Fehlplanung hinsichtlich des Platzierungspreises oder monetären oder nicht-monetären Anreizen des Anbieters für den Kryptodienstleister erkannt und vermieden werden können.

                Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                Zuständiger Anwalt für die Beratung zur Einholung einer MiCAR Lizenz für die Platzierung von Kryptowerten in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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                  Juli 10, 2023

                  Schwarmfinanzierung und ECSP Lizenz – Stößt das Modell der gebundenen Vermittler an seine Grenzen?

                  In Deutschland werden derzeit von der BaFin die ersten Erlaubnisse nach der Verordnung (EU) 2020/1503 über europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister (ECSP Verordnung) erteilt. Über eine Schwarmfinanzierung können Emittenten Wertpapiere mit einem Emissionsgegenwert von nicht mehr als 5 Mio Euro über einen Zeitraum von zwölf Monaten nach der ECSP Verordnung bei Einschaltung eines öffentlich zugänglichen, internetbasierten, von einem regulierten Schwarmfinanzierungsdienstleister betriebenen oder verwalteten elektronischen Informationssystem (Schwarmfinanzierungsplattform) begeben. Derzeit gibt es diverse Betreiber von Internetplattformen, die als gebundene Vermittler Security Token oder Kryptowertpapiere unter dem Haftungsdach eines für die Anlagevermittlung oder Abschlussvermittlung zugelassenen Wertpapierinstituts vermitteln. Die meisten so angebotenen Security Token oder Kryptowertpapiere werden mittels Wertpapierinformationsblatt oder Basisinformationsblatt angeboten, sofern das Emissionsvolumen im Einzelfall den Betrag von 8 Mio Euro nicht übersteigt. Nachdem die ECSP Verordnung nun flächendeckend in der EU gilt, stellt sich für die Zukunft die Frage, ob als gebundene Vermittler tätige Internetplattformbetreiber auch weiterhin Security Token bzw. Kryptowertpapiere mit Emissionsvolumina bis 5 Mio Euro anbieten dürfen oder dafür zwingend eine BaFin Erlaubnis als Schwarmfinanzierungsdienstleister erforderlich sein wird.

                  Öffentliches Angebot von Security Token und Kryptowertpapieren bis 5 Mio Euro bei Schwarmfinanzierung nur mit ECSP Lizenz

                  In ihrem Anwendungsbereich hat die ECSP Verordnung Vorrang vor den nationalen Regelungen des Kreditwesengesetzes (KWG) und des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG). Dies hat zur Folge, dass bei Emissionen von Security Token oder Kryptowertpapieren im Anwendungsbereich der ECSP Verordnung das deutsche Modell der gebundenen Vermittler keine Anwendung finden kann. Erst bei einer Emission, die über einen Zeitraum von zwölf Monaten gerechnet zu einem Gesamtvolumen von über 5 Mio Euro führt, finden die Regelungen des KWG bzw. WpIG Anwendung. Erst dann ist es möglich, dass Unternehmen als gebundene Vermittler die entsprechenden Finanzprodukte vermitteln können. Dieses Verständnis der ECSP Verordnung im Hinblick auf das Verhältnis zu den nationalen Regularien wurde auch bereits von der ESMA in ihren Q&A bestätigt. Laut EMSA besteht jedoch die Möglichkeit, vertraglich gebundene Vermittler einzuschalten, um für die Dienstleistungen des Schwarmfinanzierungsdienstleisters zu werben. Eine solche Tätigkeit unterliege dann dem nationalen Recht.

                  Gebundene Vermittler müssen Geschäftsmodell gegebenenfalls anpassen

                  Gebundene Vermittler, die derzeit Security Token oder Kryptowertpapiere über eine Internetplattform vermitteln, sehen sich dem Risiko ausgesetzt, dass sie die Vermittlung von kleinvolumigen Angeboten einstellen müssen und auch in Zukunft nicht ohne eine ECSP Lizenz werden anbieten können. Um in Zukunft weiterhin auch kleinvolumige Angebote vermitteln zu können, müssen über Internetplattformen agierende gebundene Vermittler zunächst eine ECSP Lizenz bei der BaFin beantragen und erhalten. Da jedoch der Anwendungsbereich der ECSP Verordnung jedoch nur für öffentliche Angebote bis 5 Mio Euro gilt, können über Internetplattformen agierende gebundene Vermittler aber auch in Zukunft ohne ECSP Lizenz der BaFin Emissionen von über 5 Mio Euro begleiten. Sollte derselbe Emittent innerhalb von zwölf Monaten nochmals eine kleinvolumige Emission durchführen, so sollte die Vermittlung einer solchen Emission unter dem Haftungsdach ebenfalls möglich sein, da sich die Angebotsschwelle der ECSP Verordnung stets an einem Zeitraum über zwölf Monate bemisst.

                  Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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                  Zuständiger Anwalt in unserer Kanzlei für die Beratung zu Schwarmfinanzierung, die ECSP Verordnung und Kapitalmarktemissionen allgemein ist Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink.

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                    Juli 03, 2023

                    Europe goes Crypto (Part XIII) – MiCAR Erlaubnis für Auftragsausführung über Kryptowerte

                    Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird Kryptodienstleister in der Europäischen Union zahlreichen Erlaubnispflichten und Complianceanforderungen unterwerfen. Die für Kryptodienstleister insoweit relevanten Vorschriften werden nach einer Übergangsfrist von 18 Monaten nach der bereits erfolgten Verkündung im Amtsblatt der Europäischen Union am 30. Dezember 2024 Rechtswirkung entfalten. Eine der künftig durch MiCAR regulierten Kryptodienstleistungen ist die Ausführung von Aufträgen über Kryptowerte für Kunden. Ohne weitere Erläuterung ist der Tatbestand denkbar weit gefasst. Nach der in der MiCAR enthaltenen Definition der Kryptodienstleistung soll die regulierte Ausführung von Aufträgen über Kryptowerte für Kunden indessen vorliegen, sofern der Kryptodienstleister für seinen Kunden Vereinbarungen über den Kauf oder Verkauf eines oder mehrerer Kryptowerte abschließt. Auch umfasst sein soll nach MiCAR die Zeichnung von Kryptowerten für Kunden, die erstmals öffentlich angeboten werden oder zu einem regulierten Handel zugelassen werden sollen. Nicht zwingend ist, dass die abzuschließende Vereinbarung vom Kryptodienstleister lediglich zwischen dem Kunden und einem Dritten vermittelt wird. Vielmehr kann der auftragsausführende Kryptodienstleister auch selbst Gegenpartei seines Kunden sein, etwa wenn er für Rechnung seines Kunden Kryptowerte im eigenen Namen an einer Kryptobörse erwirbt.

                    Anforderungen an eine MiCAR Erlaubnis für auftragsausführende Kryptodienstleister

                    Auch Aufträge über Kryptowerte für Kunden ausführende Kryptodienstleister müssen die allgemeinen aufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen nach der MiCAR erfüllen, um von der BaFin die erforderliche MiCAR Erlaubnis erhalten zu können. Neben einer angemessenen und professionellen Geschäftsorganisation und fachlich geeigneten sowie zuverlässigen Geschäftsleitern, die alle Kryptodienstleister nach MiCAR haben müssen, ist insbesondere ein regulatorisches Anfangskapital in Höhe von mindestens 50.000 Euro vorzuweisen. Darüber hinaus stellt MiCAR allerdings auch spezielle aufsichtsrechtliche Complianceanforderungen an auftragsausführende Kryptodienstleister auf. Insbesondere sind Kryptodienstleister, die Aufträge über Kryptowerte für Kunden ausführen nach den Vorschriften der MiCAR zur Implementierung und jederzeitigen Beachtung einer Best Execution Policy verpflichtet. Erforderlich ist insoweit, dass die Kryptodienstleister im Rahmen ihrer Leistungserbringung stets versuchen, für ihre Kunden das bestmögliche Ergebnis im Hinblick auf den Preis, die Kosten und die Schnelligkeit der Auftragsausführung zu erzielen. Die Pflicht zur bestmöglichen Ausführung bezieht sich dabei auch auf die Abwicklung der Auftragsausführung selbst sowie alle sonstigen im Einzelfall relevanten Faktoren. Lediglich im Fall konkreter Anweisungen des Kunden an den Kryptodienstleister besteht die Pflicht zur Best Execution nur eingeschränkt.

                    Informationspflichten auftragsausführender Kryptodienstleister gegenüber Kunden

                    Kryptodienstleister, die für Kunden Aufträge über Kryptowerte ausführen, müssen ihre Kunden nach den Vorschriften der MiCAR stets über die in ihrem Geschäftsablauf etablierten Grundsätze der Auftragsausführung informieren. Die Information hat klar, eindeutig und in für den Kunden verständlicher Art und Weise zu erfolgen. Auftragsausführende Kryptodienstleister müssen insoweit erläutern, wie sie Kundenaufträge konkret ausführen. Auch im Fall von wesentlichen Änderungen ihrer Ausführungsgrundsätze müssen die Kryptodienstleister ihre Kunden entsprechend informieren. Die Wirksamkeit ihrer internen Vorkehrungen zur Auftragsausführung und ihrer Grundsätze der Auftragsausführung müssen Kryptodienstleister nach MiCAR laufend überwachen, um etwaige Mängel erkennen und gegebenenfalls beheben zu können. Von ihren Kunden müssen auftragsausführende Kryptodienstleister vor der Leistungserbringung die ausdrückliche Zustimmung zu den Ausführungsgrundsätzen einholen. Versagt der Kunde die Zustimmung, darf der betreffende Kryptodienstleister Aufträge für den Kunden nicht ausführen.

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                      Juni 26, 2023

                      Künstliche Intelligenz in der Finanzindustrie (Part III) – KI im Risikomanagement

                      In den ersten beiden Teilen unserer Blogserie „Künstliche Intelligenz in der Finanzindustrie“ wurde das Thema künstliche Intelligenz (KI) bzw. maschinelles Lernen (ML) im Wertpapierhandel und in der Vermögensverwaltung besprochen. Künstliche Intelligenz kann aber auch im Risikomanagement der Bank eingesetzt werden. Das Gesetz verpflichtet beispielsweise Banken ein angemessenes und wirkungsvolles Risikomanagement zu etablieren durch welches die Risikotragfähigkeit laufend sichergestellt wird.  Dabei geht es im Wesentlichen darum, Markt-, Kredit-, Insolvenz- oder Betrugsrisiken im Zusammenhang beispielsweise mit Handelsentscheidungen oder Kreditvergaben zu identifizieren und diese Risiken zu minimieren. Gerade hier kann KI oder ML dabei helfen, neue Muster zu erkennen und hierdurch zur Risikominimierung beitragen. Die Finanzaufsicht billigt jedoch nicht einzelne Algorithmen. Sie prüft vielmehr die einzelnen Prozesse risikoorientiert und anlassbezogen in ihrer konkreten Anwendung im Einzelfall. Die BaFin hat jedoch beim Einsatz von KI übergeordnete Prinzipien festgelegt, welche von den Finanzinstituten berücksichtigt werden müssen.

                      Die Geschäftsleitung bleibt verantwortlich für künstliche Intelligenz und deren Einsatz

                      Unabhängig davon wie anspruchsvoll die künstliche Intelligenz ist, so bleibt die Geschäftsführung letztverantwortlich für den Einsatz von KI. Dies bedeutet unter anderem, dass ein adäquat technisches Verständnis bei der Geschäftsleitung gegeben sein muss. Wenn algorithmenbasierte Entscheidungen getroffen werden, dann muss auch das Risikomanagement an diese Umstände angepasst werden. Dies bedeutet unter anderem, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts von Schäden durch fehlerhafte Entscheidungen des Algorithmus analysiert und die Ergebnisse dokumentiert werden. Entsprechendes gilt auch für das Ausmaß der potenziellen Schäden. Es soll ferner ein übergeordnetes Rahmenwerk aufgesetzt werden, welches spezifisch auf die algorithmenbasierten Entscheidungsprozesse eingeht und deren wechselseitige Abhängigkeit berücksichtigt. Werden Anwendungen von Externen bezogen, so hat die Geschäftsleitung auch dafür Verantwortung zu tragen, dass ein effektives Ausgliederungsmanagement etabliert wird.

                      Es darf kein Bias erzeugt werden und gesetzliche Vorgaben sind einzuhalten

                      Beim Einsatz von KI muss die systematische Verzerrung von Ergebnissen (Bias) vermieden werden. Unternehmerische Entscheidungen dürfen nicht auf einem Bias beruhen. Dadurch soll auch das Risiko einer Reputationsschädigung entfallen, wenn etwa aufgrund der Verzerrung einzelne Kundengruppen benachteiligt werden. Die Unternehmen sind daher angehalten, Daten in ausreichender Qualität und Quantität zu verwenden. In der Entwicklungsphase haben Finanzinstitute daher beispielsweise eine Datenstrategie zu entwickeln, welche die dauerhafte Datenbereitstellung gewährleistet. Dabei müssen die aktuellen Datenschutzregeln beachtet werden. Damit die Algorithmen und Modelle sowohl intern als auch extern überprüft werden können, besteht eine Dokumentationspflicht für die Finanzinstitute.

                      Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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                        Juni 19, 2023

                        Kryptoverwahrung unter MiCAR und KWG – Welche Unterschiede gibt es für Kryptoverwahrer?

                        Am 9. Juni 2023 wurde endlich die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Sie wird 20 Tage später und damit am 29. Juni 2023 offiziell in Kraft getreten. Rechtswirkung entfaltet sie dann schrittweise. Die Vorschriften über die Emission von wertreferenzierten Token und E-Geld-Token werden am 30. Juni 2024 und die übrigen Vorschriften über die Regulierung von Kryptodienstleistern am 30. Dezember 2024 gelten. Kryptoverwahrer werden dann über die MiCAR reguliert sein. Bislang nicht geklärt ist, ob deutsche Kryptoverwahrer ab Geltung der MiCAR Vorschriften zu Kryptodienstleistern zusätzlich weiterhin über das deutsche Kreditwesengesetz (KWG) reguliert sein werden. Zwar ähneln die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an eine Kryptoverwahrlizenz nach MiCAR jenen an eine Verwahrlizenz nach dem deutschen KWG sehr stark. Sie sind jedoch nicht deckungsgleich. Bis zur Geltung der Regulierungsvorschriften für Kryptoverwahrung nach MiCAR wird es zwar noch etwa eineinhalb Jahre dauern. Der deutsche Gesetzgeber und auch die BaFin als die in beiden Fällen zuständige Aufsichtsbehörde müssen trotzdem zeitnah die Weichen stellen, damit in Deutschland regulierte Kryptoverwahrer ausreichend Zeit haben, um sich auf die neue Regulierungssituation vorzubereiten.

                        Zusätzliche aufsichtsrechtliche Anforderungen an Kryptoverwahrer durch MiCAR

                        Die MiCAR wird für Kryptoverwahrer einige zusätzliche aufsichtsrechtliche Pflichten mit sich bringen. So werden Kryptoverwahrer unter dem Regulierungsregime der MiCAR insbesondere sicherstellen müssen, dass die von ihnen für Kunden gehaltenen Kryptowerte von eigenen Kryptowerten streng getrennt verwahrt werden. Eine solche Segregierung der Kundenassets ist aktuell im deutschen KWG für Kryptoverwahrer nicht geregelt, auch wenn der Gesetzgeber bereits entsprechende Vorschriften auch für das nationale Recht im ersten Referentenentwurf für das Zukunftsfinanzierungsgesetz vorgeschlagen hat. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass der deutsche Gesetzgeber jedenfalls die Pflicht zur Segregierung von Kryptowerten von Kunden aufsichtsrechtlich einführen will. Nicht klar ist bislang jedoch, ob die Anpassungen tatsächlich auch wie aktuell vorgesehen im deutschen KWG vorgenommen werden oder der Gesetzgeber sich perspektivisch für eine Abkehr von der nationalen Spezialregulierung für Kryptoverwahrer entscheiden wird. In letzterem Fall würde die Pflicht zur Segregierung der Kundenassets unmittelbar aus der MiCAR folgen. Eine Aufgabe der Regulierung von Kryptoverwahrern über das deutsche KWG könnte jedoch dazu führen, dass die entsprechenden Institute schlechter gestellt werden, als sie mit ihrer aktuellen BaFin Lizenz stehen.

                        Kryptoverwahrung von Security Token über MiCAR nicht möglich

                        Nach dem deutschen KWG werden auch tokenisierte Wertpapiere i.S.d. MiFID2 als Kryptowerte erfasst. Dies hat zur Folge, dass für die Verwahrung von Wertpapieren, die in Kryptowerten abgebildet sind, keine Depotbanklizenz erforderlich ist, sondern lediglich eine BaFin Lizenz für die Kryptoverwahrung nach KWG. Hintergrund ist, dass eine Depotbanklizenz nur bei Wertpapieren erforderlich ist, die unter das Depotgesetz fallen. Dies ist bei tokenisierten Wertpapieren nicht der Fall, weil es bei ihnen an einer dafür erforderlichen Verbriefung in einer Urkunde fehlt. Unter dem Regulierungsregime der MiCAR werden Wertpapiere i.S.d. MiFID2 jedoch gerade nicht als Kryptowerte erfasst. Vielmehr sollen sie weiterhin ausschließlich unter die MiFID2 Regulierung fallen. Dies hat zur Folge, dass die Verwahrung von tokenisierten Wertpapieren über eine MiCAR Lizenz für die Kryptoverwahrung nicht möglich sein wird. Würde der deutsche Gesetzgeber daher die nationale Regulierung von Kryptoverwahrern nach dem KWG ersatzlos abschaffen, würde den bereits durch die BaFin nach dem KWG beaufsichtigten Kryptoverwahrern die Möglichkeit genommen, auch Security Token für ihre Kunden zu verwahren. Diesen Aspekt wird der deutsche Gesetzgeber bei der Anpassung der nationalen Regulierung im Hinblick auf die kommende Geltung der MiCAR berücksichtigen müssen.

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