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Kategorie: blog DE

Nov. 13, 2023

From KWG to MiCAR – Wie will der Gesetzgeber den Regimewechsel für Kryptodienstleister gestalten?

Am 23. Oktober 2023 versendete das Bundesfinanzministerium (BMF) einen Referentenentwurf für ein neu zu schaffendes Finanzmarktdigitalisierungsgesetz (FinmadiG) an Verbände und Experten aus der Kryptoindustrie mit der Bitte um eine kritische Stellungnahme. Das FinmadiG sieht insbesondere die Schaffung eines Kryptomärkteaufsichtsgesetzes (KMAG) vor, in dem die Zuständigkeit und die Befugnisse der BaFin in Bezug auf die Erteilung von MiCAR Lizenzen und die Wahrnehmung der nach der MiCAR vorgesehenen Aufsichtsaufgaben geregelt werden sollen. Der Entwurf des KMAG enthält insbesondere Regelungen zum erforderlichen Wechsel von bereits auf der Grundlage nationaler BaFin Lizenzen agierenden Kryptodienstleistern in das neue Aufsichtsregime der MiCAR. Entsprechende Regelungen werden im deutschen Recht benötigt, da hierzulande anders als in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union schon seit 2020 Kryptowerte als Finanzinstrumente i.S.d. des Kreditwesengesetzes (KWG) und des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG) reguliert sind mit der Folge, dass Geschäftsmodelle auf Basis entsprechender Instrumente unter dem Vorbehalt der vorherigen Einholung einer BaFin Erlaubnis stehen. Diejenigen Kryptodienstleister, die aufgrund dieser nationalen Kryptoregulierung bereits eine BaFin Lizenz für ihren Geschäftsbetrieb erhalten haben, müssen nun in das neue Aufsichtsregime nach der MiCAR überführt werden.

Wie soll nach dem KMAG der Übergang zur MiCAR Lizenz erfolgen?

Der Entwurf des KMAG sieht in seinen Übergangsvorschriften vor, dass Unternehmen, die bereits über eine Erlaubnis nach dem KWG, dem WpIG, dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), als Börsenträger oder als Kapitalverwaltungsgesellschaft verfügen, Tätigkeiten in Bezug auf Kryptowerte im Sinne der aktuellen nationalen Regulierung auch nach dem neuen Recht erbringen dürfen, wenn sie am 29. Dezember 2024 die dafür nach dann geltender Rechtslage erforderliche BaFin Lizenz halten. Das Datum ist im Hinblick auf den in der MiCAR vorgesehenen 30. Dezember 2024 gewählt, ab dem diese vollumfänglich Rechtswirkung entfalten wird. Kryptodienstleistern, die auf der Grundlage einer deutschen BaFin Lizenz agieren, wird damit eine Übergangsfrist eingeräumt, die allerdings sehr kurz bemessen ist. So sieht der Referentenentwurf zum KMAG vor, dass die übergangsweise Möglichkeit der Erbringung von Kryptodienstleistungen spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2025 erlöschen soll. Deutsche Kryptodienstleister haben damit nicht viel Zeit, den Übergang von der aktuellen nationalen Erlaubnis auf die MiCAR Lizenz zu bewerkstelligen. Ausgehend davon, dass Anträge auf Erteilung einer MiCAR Lizenz bei der BaFin erst gestellt werden können, wenn die Erlaubnisvorbehalte der MiCAR auch rechtswirksam gelten, bliebe den Kryptodienstleistern lediglich ein Jahr, um das Umstellungsverfahren erfolgreich zu bestreiten. Zwar können voraussichtlich zahlreiche deutsche Kryptodienstleister die Vorzüge des vereinfachten Verfahrens nach MiCAR nutzen. Sofern sie aber weitere, von ihrer aktuellen Erlaubnis noch nicht gedeckte Kryptodienstleistungen lizenzieren lassen wollen, stünde das vereinfachte Verfahren insoweit nicht zur Verfügung.

Kryptodienstleister könnten nach dem KMAG Entwurf zugleich KWG und MiCAR unterfallen

Interessant ist, dass der Referentenentwurf des BMF in Bezug auf die erforderliche Änderung des KWG vorsieht, die bislang für Kryptowerte genutzte gesetzliche Definition nahezu wortlautidentisch beizubehalten. Von der Definition erfasste Token sollen jedoch zukünftig nach dem KWG nicht mehr als Kryptowerte, sondern als kryptografische Instrumente gelten. Flankierend dazu soll die Kryptoverwahrung nach nationalem Recht künftig als qualifizierte Kryptoverwahrung gelten und nur in Bezug auf kryptografische Instrumente erbracht werden können. Hintergrund ist, dass der Gesetzgeber eine Regelung schaffen muss, um den nach dem KWG lizenzierten Kryptoverwahrern auch künftig die Verwahrung z.B. von Security Token, also von Finanzinstrumenten im Sinne der MiFID2-Regulierung und von Kryptowertpapieren nach dem Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWPG) zu ermöglichen. Denn diese Instrumente fallen aus dem Anwendungsbereich der MiCAR heraus, so dass sie nicht Gegenstand einer Kryptoverwahrung auf Grundlage einer MiCAR Lizenz sein können. Deutsche Kryptoverwahrer werden somit sowohl eine Lizenz für die qualifizierte Kryptoverwahrung nach dem KWG und zugleich eine Kryptoverwahrlizenz nach der MiCAR benötigen, um ihr Geschäft in dem nach der aktuellen nationalen Regulierung gewohnten Umfang erbringen zu dürfen.

Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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Zuständiger Anwalt für Fragestellungen rund um die Beratung zu Krypto Portfolioverwaltung in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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    Nov. 06, 2023

    Das MiCAR Whitepaper (Part VII) – Wie stellt sich der deutsche Gesetzgeber die Umsetzung nach dem Referentenentwurf zum Finanzmarktdigitalisierungsgesetz vor?

    Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird ab dem 30. Juni 2024 sukzessive ihre Wirkung in den Mitgliedsaaten der Europäischen Union entfalten. Dementsprechend müssen auch die nationalen Gesetzgeber sich darauf einstellen und ihre Gesetze an die Vorgaben der MiCAR anpassen. Da es sich bei MiCAR um eine in allen Mitgliedstaaten direkt anwendbare Verordnung handelt, haben die Mitgliedstaaten nur sehr begrenzte Einflussmöglichkeiten. Im Wesentlichen dürften sich die nationalen Anpassungen auf das Verwaltungsverfahren innerhalb des relevanten Mitgliedstaates beziehen. Dementsprechend sieht der jüngst veröffentlichte Referentenentwurf zum Finanzmarktdigitalisierungsgesetz des Bundesministeriums der Finanzen im Hinblick auf MiCAR Whitepaper primär Bestimmungen zum Verwaltungsverfahren, sowie Regelungen zu Verstößen gegen die Vorschriften der MiCAR vor. Während die ersten Teile der Blog-Serie die sich direkt aus MICAR ergebenden Anforderungen an ein Whitepaper analysiert haben, wird nachfolgend untersucht, wie der nationale Gesetzgeber mit seinem Referentenentwurf die Vorgaben der MiCAR in Bezug auf MiCAR Whiteaper umzusetzen plant.

    MiCAR Whitepaper soll in neuem Kryptomärkteaufsichtsgesetz (KMAG) geregelt werden

    Der Referentenentwurf zum Finanzmarktdigitalisierungsgesetz sieht die Einführung eines Gesetzes zur Aufsicht über Märkte für Kryptowerte (Kryptomärkteaufsichtsgesetz – KMAG) vor. Dieses Gesetz dient der Durchführung der MiCAR und regelt begleitend die Aufsicht über Märkte für Kryptowerte im Sinne von MiCAR. Als zuständige Aufsichtsbehörde für die Vorschriften der MiCAR wird die BaFin bestimmt. Ausdrücklich wird im Kryptomärkteaufsichtsgesetz noch einmal klargestellt, dass das KMAG keine Anwendung auf Finanzinstrumente findet, die von der MiCAR nicht erfasst sind. Unternehmen, die das öffentliche Angebot vermögenswertereferenzierter Token planen oder deren Zulassung zum Handel beantragen wollen, müssen nach der MiCAR einen Antrag bei der BaFin stellten. Zudem muss ein MiCAR Whitepaper erstellt und veröffentlicht werden. In diesem Zusammenhang sieht das KMAG vor, dass die BaFin von Anbietern und von Antragstellern verlangen kann, ihr MiCAR Whitepaper zu ändern, soweit dieses nicht den inhaltlichen oder formalen Anforderungen der MiCAR entspricht. Die BaFin kann darüber hinaus von Anbietern und Antragsstellern die Aufnahme zusätzlicher Informationen in ihr MiCAR Whitepaper verlangen, wenn dies aus Gründen der Finanzmarktstabilität oder zum Schutz des Publikums geboten erscheint. Entsprechendes gilt auch für E-Geld-Token und Marketingmitteilungen.

    Verstoß gegen MiCAR Whitepaper Vorschriften kann zur Untersagung des öffentlichen Angebots und zu Bußgeldern führen

    Das KMAG sieht ebenfalls Bestimmungen für den Fall vor, dass ein Anbieter gegen die in MiCAR vorgesehenen Vorschriften zum Krypto Whitepaper verstößt. Die BaFin kann anordnen, dass ein öffentliches Angebot oder die Zulassung zum Handel für bis zu 30 Tage auszusetzen ist, wenn ein begründeter Verdacht besteht, dass gegen MiCAR verstoßen worden ist. Sie kann darüber hinaus auch ein öffentliches Angebot oder eine Zulassung zum Handel untersagen, wenn gegen die in MiCAR festgesetzten Anforderungen verstoßen wird. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn vermögenswertreferenzierte Token ohne genehmigtes MiCAR Whitepaper öffentlich angeboten werden. Sollte ein MiCAR Whitepaper nicht oder nicht für die vorgeschriebe Dauer verfügbar gehalten werden oder Nachträge zu einem MiCAR Whitepaper nicht, nicht richtig oder nicht vollständig übermittelt oder veröffentlicht worden sein, dann stellt dies eine bußgeldbewährte Ordnungswidrigkeit dar. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das MiCAR Whitepaper nicht aktualisiert wird, wenn ein wesentlicher neuer Faktor, ein wesentlicher Fehler oder eine wesentliche Ungenauigkeit aufgetreten ist oder das MiCAR Whitepaper nicht oder nicht mindestens zehn Jahre auf der Website veröffentlicht wird.

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      Okt. 30, 2023

      Tokenisierung in der Gaming Branche – Wie tokenisiert man eine In-Game Währung?

      Videospiele sind längst eine im Zentrum der Gesellschaft angekommene Alternative für die Freizeitgestaltung. Besonderer Beliebtheit erfreuen sich insoweit sog. Massive Multiplayer Online Games (MMO), in denen Spieler aus aller Welt gemeinsam bzw. gegeneinander spielen können. In vielen dieser MMOs existieren sog. In-Game Währungen. Dabei handelt es sich um digitale, ausschließlich innerhalb der betreffenden Spieleumgebung erwerb- und nutzbare Bezahleinheiten, die etwa zum Erwerb von digitalen Gegenständen innerhalb des jeweiligen Computerspiels eingesetzt werden können. Anbieter solcher MMOs denken zunehmend über die Möglichkeit nach, ihre In-Game Währungen zu tokenisieren. Tokenisiertes Spielgeld könnte auch außerhalb der betreffenden Spieleumgebung in Kryptowallets von den jeweiligen Inhabern verwahrt und transferiert werden, ganz ohne Zutun des MMO-Betreibers. Jedoch muss im Einzelfall insbesondere vor dem Hintergrund der zunehmenden Kryptoregulierung geklärt werden, ob die Tokenisierung einer Spielwährung aufsichtsrechtlich möglich ist. Qualifizieren die tokenisierten In-Game-Token letztlich als regulierte Instrumente, kann der gewerbliche Umgang mit ihnen im Einzelfall die vorherige Einholung einer BaFin Lizenz oder die Veröffentlichung aufsichtsrechtlich vorgeschriebener Dokumentation erfordern.

      Erfordert die Ausgabe von In-Game-Token eine BaFin Lizenz?

      Ob ein MMO-Betreiber zur Ausgabe einer tokenisierten Spielwährung zuvor eine BaFin Lizenz einholen muss, hängt von der aufsichtsrechtlichen Einordnung sowohl der tokenisierten In-Game-Währung als auch davon ab, welche konkreten Tätigkeiten der MMO-Betreiber in diesem Zusammenhang anbieten möchte. Ein Türöffner für regulierte Tätigkeiten und damit für das Erfordernis einer BaFin Lizenz ist regelmäßig gegeben, wenn die betreffenden Kryptotoken als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) bzw. des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG) einzuordnen sind. In Betracht kommt insoweit insbesondere eine Einordnung als Rechnungseinheit oder als Kryptowert. Rechnungseinheiten sieht die BaFin nach ihrer gefestigten Verwaltungspraxis jedoch nur in Instrumenten, die als Ersatz- oder Komplementärwährungen eingesetzt werden. Insoweit kommt es für die Einordnung eines durch Tokenisierung entstandenen In-Game-Token als Rechnungseinheit stets darauf an, ob dieser zumindest auch als Zahlungsmittel einsetzbar sein soll. Fehlt diese Eigenschaft, können die Einheiten der tokenisierten Computerspielwährung nicht als Rechnungseinheit eingeordnet werden. Für die Qualifikation als Kryptowert muss ein In-Game-Token indes entweder als Tausch- oder Zahlungsmittel eingesetzt werden oder Anlagezwecken dienen. Letztere liegen dabei aber nicht bereits dann vor, wenn ein Spieler In-Game-Token in der Erwartung einer Wertsteigerung erwirbt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Anbieter oder mit ihm in Verbindung stehende Dritte die Eignung zu Anlagezwecken durch werbliche Aussagen in Aussicht stellen. In Bezug auf regulierte Tätigkeiten ist zu untersuchen, welche konkreten Services der Anbieter in Bezug auf die tokenisierte Computerspielwährung zu erbringen plant. Soll etwa ein Marktplatz betrieben werden, auf dem In-Game-Token erworben werden können, kann je nach Ausgestaltung eine BaFin Lizenz z.B. für die Anlagevermittlung, den Eigenhandel, das Finanzkommissionsgeschäft oder den Betrieb eines multilateralen Handelssystems erforderlich sein. Möchte der Anbieter für die Spieler eine Verwahrmöglichkeit über Kryptowallets anbieten, kann die erlaubnispflichtige Kryptoverwahrung vorliegen.

      Welche Pflichten ergeben sich für die Tokenisierung einer Spielewährung aus der MiCAR?

      Die Frage der Erforderlichkeit einer BaFin Lizenz muss auch unter dem Gesichtspunkt der ab Sommer 2024 verbindlich geltenden Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) geprüft werden. Aus dem neuen Aufsichtsregime der MiCAR ergibt sich zudem für Emittenten von Kryptowerten in vielen Konstellationen eine Pflicht zur Erstellung und Veröffentlichung eines Krypto Whitepapers. Darin müssen die wesentlichen Informationen enthalten sein, die für Erwerber der anzubietenden Kryptowerte im Sinne der MiCAR relevant sein können. Insbesondere betrifft dies Informationen zum Emittenten selbst sowie zur technischen und rechtlichen Ausgestaltung des betreffenden Kryptowerts. Auch zu den mit dem Erwerb verbundenen Risiken muss sich das Krypto Whitepaper äußern. Für die Ausgabe von durch Tokenisierung entstandenen In-Game-Token kann die Erstellung und Veröffentlichung eines entsprechenden Krypto Whitepapers ebenfalls erforderlich sein. Eine im Fall von In-Game-Token relevante Ausnahme besteht für Fälle, in denen die Einheiten der tokenisierten Spielwährung als Utility Token im Sinne der MiCAR qualifizieren, die Zugang zu einer bereits bestehenden Ware bzw. bereits angebotenen Dienstleistung gewähren. Kann der betreffende In-Game-Token beispielsweise neben der allen Token innewohnenden Möglichkeit der Verwahrung und Übertragung allein dazu genutzt werden, in das MMO zurückübertragen zu werden, um dort als untokenisierte In-Game-Währung zum Erwerb digitaler Gegenstände in der Spieleumgebung eingesetzt zu werden, könnte der Ausnahetatbestand im Einzelfall gegeben sein.

      Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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      Zuständiger Anwalt für Fragestellungen zur Tokenisierung sowie zur Einholung einer BaFin Lizenz nach MiCAR in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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        Okt. 23, 2023

        Das MiCAR Whitepaper (Part VI) – Wann besteht ein Widerrufsrecht des Investors nach MiCAR?

        Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird ab dem 30. Juni 2024 nach und nach in der Europäischen Union Rechtswirkung entfalten. Nach der Verordnung muss bei einem öffentlichen Angebot von Kryptowerten sowie bei Beantragung von deren Zulassung zum Handel auf einer Handelsplattform ein Krypto Whitepaper erstellt werden. In den ersten Teilen der Serie befassten wir uns mit den inhaltlichen Anforderungen eines MiCAR Whitepaper, mit der Vermarktung von Token sowie den Veröffentlichungspflichten eines MiCAR Whitepaper. In diesem sechsten Teil der Serie wollen wir analysieren, unter welchen Umständen einem Investor bei einem Kauf von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token ein Widerrufsrecht zusteht. Nach den Erwägungsgründen der MiCAR soll zum Schutz von Kleinanlegern in Kryptowerte ein 14-tägiges Widerrufsrecht bestehen.

        Unter welchen Voraussetzungen besteht das MiCAR Widerrufsrecht?

        Kleinanleger, die andere Kryptowerte als vermögenswertereferenzierte Token und E-Geld-Token entweder direkt vom Emittenten des Kryptowerts oder von einem Kryptodienstleister erwerben, genießen ein Widerrufsrecht. Unter einem Kleinanleger versteht die Verordnung insoweit jede natürliche Person, die zu Zwecken handelt, die außerhalb ihrer gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit liegen. Ähnlich wie beim Widerrufsrecht für Verbraucher können sich nur nicht gewerblich tätige Investoren auf ein potenzielles MiCAR Widerrufsrecht berufen. Ferner ist Voraussetzung, dass der Kleinanleger die Kryptowerte direkt von einem Emittenten oder von einem Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen, der Kryptowerte für diesen Emittenten platziert, erwirbt. Die Kleinanleger, denen ein MiCAR Widerrufsrecht zusteht, haben eine Frist von 14 Kalendertagen, um ihre Zustimmung zum Kauf von den relevanten Kryptowerten gebührenfrei und kostenlos sowie ohne Angabe von Gründen zu widerrufen. Die Widerrufsfrist beginnt ab dem Tag der Zustimmung des Kleinanlegers zum Kauf. In Fällen, in denen die Kryptowerte bereits vor ihrem Kauf durch den Kleinanleger zum Handel zugelassen waren, besteht das MiCAR Widerrufsrecht nicht. Hat der Anbieter der Kryptowerte eine zeitliche Begrenzung für sein Angebot festgelegt, so kann das Widerrufsrecht nach diesem Zeitpunkt nicht mehr ausgeübt werden.

        Anbieter muss im MiCAR Whitepaper  über das Widerrufsrecht und die Rechtsfolgen aufklären

        Die Anbieter von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token müssen in ihrem MiCAR Whitepaper über das Widerrufsrecht informieren. Kommt der Anbieter dieser Informationspflicht nicht nach, dürfte sich das Widerrufsrecht zwar nicht verlängern. Allerdings dürfte in diesen Fällen das MiCAR Whitepaper unvollständig sein mit der Folge, dass das Risiko einer Haftung des Anbieters besteht. Sämtliche von einem Kleinanleger erhaltenen Zahlungen, einschließlich etwaiger Gebühren, sind im Fall des Widerrufs innerhalb von 14 Tagen zu erstatten. Die Frist beginnt zu laufen, nachdem der Anbieter über die Entscheidung des Kleinanlegers, vom Kauf der Kryptowerte zurückzutreten zu wollen, unterrichtet wurde. Für die Rückerstattung muss der Anbieter dasselbe Zahlungsmittel nutzen, das der Kleinanleger beim ursprünglichen Kauf verwendet hat. Hiervon kann abgewichen werden, wenn dies mit dem Kleinanleger ausdrücklich vereinbart wird und für den Kleinanleger infolge einer solchen alternativen Rückzahlung keine Gebühren oder Kosten anfallen.

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          Okt. 09, 2023

          BaFin Lizenz im NFT Business – Welche Aktivitäten sind im Zeitalter der MiCAR noch reguliert?

          Non fungible Token (NFT) waren im Verordnungsgebungsprozess der Europäischen Union auf dem Weg zur finalen Fassung der EU-Verordnung über Märkte in Kryptowerten (MiCAR) ein kontrovers diskutiertes Thema. In der letztlich verabschiedeten Verordnung wurden NFT vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen. Kryptowerte, die einmalig und nicht mit anderen Kryptowerten fungibel sind, sollen der MiCAR nicht unterfallen. Eine Hintertür ließ sich der Verordnungsgeber jedoch offen und formulierte eine Rückausnahme für als NFT einzuordnende Kryptowerte in die dem Verordnungstext vorangestellten Erwägungsgründe. Danach soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der MiCAR ein Token, der Teil einer Serie ist, weder als einmalig noch als nicht fungibel gelten. Die bloße Zuweisung einer einmaligen Kennung wie beispielsweise einer Seriennummer soll nicht ausreichend sein, um von einer Einmaligkeit im erforderlichen Sinne ausgehen zu können. Vielmehr sei erforderlich, dass sich die Einmaligkeit aus dem über den NFT dargestellten Wert oder dem tokenisierten Recht ergibt. Doch ist der gewerbliche Umgang mit NFT in solchen Fällen dann wirklich unreguliert, so dass Kryptodienstleister beispielsweise für die Kryptoverwahrung oder den Kryptohandel in Bezug auf NFT unter Geltung der MiCAR keine BaFin Lizenz benötigen?

          Nicht nur MiCAR ist im gewerblichen Umgang mit NFT aufsichtsrechtlich relevant

          Eine Pflicht zur Einholung einer BaFin Erlaubnis kann sich für Anbieter der Kryptoverwahrung, des Kryptohandels oder sonstiger Kryptodienstleistungen nicht nur aus der MiCAR ergeben. Nach aktueller Rechtslage gelten die Vorschriften der MiCAR zur Erbringung von Kryptodienstleistungen und zum öffentlichen Angebot von Kryptowerten am Markt noch nicht, so dass die für die Anbieter relevanten Pflichten in Bezug auf die Erforderlichkeit einer BaFin Lizenz sich aus dem nationalen Recht ergeben. In Deutschland gelten damit für die Kryptoverwahrung und den Kryptohandel nach wie vor für die Vorschriften des Kreditwesengesetzes (KWG) und des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG). Doch auch nach nationalem Recht sind Geschäftsmodelle in Bezug auf non fungible Token nicht zwingend einem Erlaubnisvorbehalt der BaFin unterstellt. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Token im Einzelfall als reguliertes Finanzinstrument eingeordnet werden kann. In vielen Fällen scheitert diese Einordnung bei NFT an der Definition des KWG für Kryptowerte, die auch für das WpIG gilt. Denn danach muss ein Kryptowert aufgrund einer Vereinbarung oder einer tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel genutzt werden oder Anlagezwecken dienen. Die BaFin sieht die Eignung von NFT als Tausch- oder Zahlungsmittel wegen der sie ausmachenden Individualität grundsätzlich als abwegig an. Zwar können NFT nach Auffassung der BaFin unter bestimmten Voraussetzungen Anlagezwecken dienen. Jedoch reicht es nach ihrer Verwaltungspraxis insoweit nicht aus, wenn Tokeninhaber NFT in der Hoffnung erwerben, dass eine Wertsteigerung eintreten wird. NFT können nach der BaFin vielmehr nur dann als Finanzinstrument in Form eines Kryptowerts qualifizieren, wenn Creator oder Verkäufer werbliche Aussagen zum NFT trifft, die die Eignung als Anlagevehikel in den Vordergrund stellen.

          Deutscher Gesetzgeber arbeitet an einem MiCAR Umsetzungsgesetz

          Die ersten für Marktteilnehmer relevanten Bestimmungen der MiCAR werden am 30. Juni 2024 rechtswirksam. Dann werden Emittenten von vermögenswertereferenzierten Token (Asset Refereced Token – ART) und von E-Geld Token eine BaFin Erlaubnis einholen müssen, bevor sie ihre Kryptowerte öffentlich anbieten dürfen. Die Vorschriften der MiCAR gelten zwar unmittelbar gegenüber den Marktteilnehmern. Der deutsche Gesetzgeber wird dennoch dafür sorgen müssen, dass die neuen Regeln nicht im Widerspruch zu den bestehenden Regularien nach dem nationalen Recht stehen. Deshalb wird aktuell in Berlin an einem nationalen Umsetzungsgesetz gearbeitet. Für den NFT Bereich darf davon ausgegangen werden, dass bestehende Unterschiede zwischen der MiCAR und der nationalen Rechtslage im Hinblick auf die Frage, für welche Aktivitäten mit NFT eine BaFin Lizenz erforderlich ist weitestgehend beseitigt werden. Möglich wäre dies entweder durch eine Anpassung der Definition von Kryptowerten im KWG oder gar durch ihre Abschaffung. Bis zur Verabschiedung eines entsprechenden Umsetzungsgesetzes werden Kryptodienstleister mit sich auf NFT beziehenden Geschäftsmodellen jedoch sowohl die MiCAR als auch das nationale Recht bei der Umsetzung ihres Geschäftsmodells im Blick behalten müssen.

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          Zuständiger Anwalt für Fragestellungen rund um die Beratung zur aufsichtsrechtlichen Behandlung von NFT sowie zur Einholung einer BaFin Lizenz in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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            Okt. 02, 2023

            Das MiCAR Whitepaper (Part V) – Welche Veröffentlichungs- und Folgepflichten bestehen für das Krypto Whitepaper?

            Nach der ab dem 30. Juni 2024 nach und nach in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltenden Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) muss bei einem öffentlichen Angebot von Kryptowerten sowie bei Beantragung von deren Zulassung zum Handel auf einer Handelsplattform ein Krypto Whitepaper erstellt werden. Die ersten drei Teile dieser Serie befassten sich mit den inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper im Falle eines Angebots oder einer Zulassung generell von Kryptowerten im Sinne der MiCAR sowie von vermögenswertereferenzierten Token und E-Geld-Token. Der vierte Teil beschäftigte sich mit Marketingmitteilungen beim Verkauf von Token und deren inhaltliche Kohärenz mit dem zu veröffentlichenden MiCAR Whitepaper. In diesem fünften Teil wird analysiert, wie und wo ein MiCAR Whitpaper nach dessen Erstellung zu veröffentlichen ist und wie mit wichtigen Informationen umzugehen ist, die nach Veröffentlichung des Whitepaper eintreten. Es wird dabei auf alle nach MiCAR relevanten Kryptowerte eingegangen, für die ein Whitepaper zu erstellen ist.

            MiCAR Whitepaper ist auf der Website des Anbieters zu veröffentlichen

            Anbieter von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token und Personen, die die Zulassung solcher Kryptowerte zum Handel beantragen, müssen das MiCAR Whitepaper auf ihrer öffentlich zugänglichen Website veröffentlichen. Zeitlich muss dies in jedem Fall vor dem Startdatum des öffentlichen Angebots der relevanten Kryptowerte bzw. zum Startdatum der Zulassung erfolgen. Das MiCAR Whitpaper muss auf der Website der Anbieter oder der Personen, die die Zulassung zum Handel beantragen, so lange verfügbar bleiben, wie die Kryptowerte vom Publikum gehalten werden. Das veröffentlichte Whitepaper für andere Kryptowerte als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token muss mit der Fassung, die der zuständigen Behörde übermittelt wurde, und mit einer gegebenenfalls geänderten Fassung übereinstimmen. Ein Emittent eines vermögenswertereferenzierten Token muss ebenfalls auf seiner Website das MiCAR Whitepaper und eine ggfls. geänderte Fassung veröffentlichen. Das Whitepaper muss bis zum Startdatum des öffentlichen Angebots des vermögenswertereferenzierten Token bzw. zum Startdatum der Zulassung dieser Token zum Handel öffentlich zugänglich gemacht werden. Dieses Whitepaper muss so lange veröffentlicht bleiben wie die vermögenswertereferenzierten Token vom Publikum gehalten werden. Bevor ein E-Geld-Token in der Union öffentlich angeboten wird oder eine Zulassung des E-Geld-Token zum Handel beantragt wird, muss der Emittent des E-Geld-Token das Whitepaper ebenfalls auf seiner Website veröffentlichen.

            Nachtragspflicht und weitere Veröffentlichungspflichten neben dem MiCAR Whitepaper

            Ebenfalls auf der Website des Anbieters zu veröffentlichen ist das Ergebnis des öffentlichen Angebots bei einem Angebot von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token. Sollte eine Zeichnungsfrist bestehen, muss das Ergebnis innerhalb von 20 Arbeitstagen nach Ablauf der Zeichnungsfrist veröffentlicht werden. Ist das Angebot unbefristet, muss fortlaufend, mindestens monatlich, die Zahl der im Umlauf befindlichen Anteile der Kryptowerte auf der Website veröffentlicht werden. Emittenten vermögenswertereferenzierter Token müssen auf ihrer Website neben dem relevanten MiCAR Whitepaper an einer öffentlich und leicht zugänglichen Stelle schnellstmöglich eine kurze, klare, präzise und transparente Zusammenfassung des Prüfberichts und den vollständigen und unbearbeiteten Prüfbericht in Bezug auf die Vermögenswertreserve veröffentlichen. Für die Dauer des öffentlichen Angebots oder für die Dauer der Zulassung des Kryptowerts zum Handel müssen Anbieter von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token, Personen, die die Zulassung solcher Kryptowerte zum Handel beantragen, oder Betreiber einer Handelsplattform für Kryptowerte das MiCAR Whitepaper aktuell halten. Dies bedeutet, dass das Whitepaper immer dann geändert werden muss, wenn ein wesentlicher neuer Faktor, ein wesentlicher Fehler oder eine wesentliche Ungenauigkeit aufgetreten ist, der bzw. die die Bewertung der Kryptowerte beeinflussen kann. Entsprechendes gilt auch für ein Whitpaper von E-Geld-Token. Was genau ein Umstand ist, der den Wert des Token beeinflusst, wird in MiCAR nicht angegeben und dürfte daher eine Frage des Einzelfalls sein. Emittenten vermögenswertereferenzierter Token müssen die zuständige Behörde über jede beabsichtigte Änderung ihres Geschäftsmodells unterrichten, die nach Zulassungserteilung oder nach der Genehmigung des MiCAR Whitepaper erfolgt und geeignet ist, die Kaufentscheidung eines Inhabers oder eines potenziellen Inhabers vermögenswertereferenzierter Token signifikant zu beeinflussen. Das Whitepaper muss in diesem Fall entsprechend aktualisiert werden.

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              Sep. 25, 2023

              Europe goes Crypto (Part XIX) – Krypto Portfolioverwaltung über DeFi Protokolle unter MiCAR

              Die Europäische Verordnung über Markte für Kryptowerte (MiCAR) wird ab dem 30. Dezember 2024 Anbieter von Kryptodienstleistungen dazu verpflichten, eine MiCAR Lizenz bei der für sie zuständigen Behörde einzuholen, bevor sie ihr Geschäft betreiben dürfen. Kryptodienstleister mit Sitz in Deutschland werden dann eine BaFin Lizenz benötigen. Eine der durch die MiCAR regulierten Kryptodienstleistungen ist die Portfolioverwaltung von Kryptowerten. Sie liegt vor, wenn ein Kryptodienstleister Portfolios seiner Kunden auf Einzelkundenbasis in dem Sinne verwaltet, dass er mit eigenem Ermessensspielraum nach mit den Kunden vereinbarten Richtlinien Anlageentscheidungen in Bezug auf Kryptowerte treffen darf. Zum Erhalt der erforderlichen BaFin Lizenz wird der Anbieter der Krypto Portfolioverwaltung die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer MiCAR Lizenz erfüllen müssen. Insoweit wird er über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen müssen, fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter haben und das regulatorische Anfangskapital in Höhe von mindestens 50.000 Euro nachweisen können. Darüber hinaus wird er aber auch spezifische Anforderungen bei der Art und Weise der Geschäftsausübung erfüllen müssen. Dies beinhaltet insbesondere eine sorgfältige Prüfung der Geeignetheit zu empfehlender Kryptowerte für den jeweiligen Kunden. Dabei muss der Krypto Portfolioverwalter die Anlageziele der Kunden ebenso berücksichtigen wie ihre Risikotoleranz, ihre finanziellen Verhältnisse und ihre Fähigkeit, Verluste zu tragen. Zudem dürfen Krypto Portfolioverwalter bei der Krypto Portfolioverwaltung keine monetären Zuwendungen von Dritten annehmen, die die für den Kunden zu treffenden Anlageentscheidungen beeinflussen könnten. Darüber hinaus sind Krypto Portfolioverwalter für Kryptowerte verpflichtet, ihre Kunden ausführlich über alle kryptospezifischen Risiken aufklären.

              Interaktion mit DeFi Protokollen und Smart Contracts durch Krypto Portfolioverwalter

              Spannend ist im Zusammenhang mit den durch Krypto Portfolioverwalter zu erfüllenden aufsichtsrechtlichen Anforderungen, inwieweit ihnen eine Interaktion mit tatsächlich dezentral funktionierenden Protokollen aufsichtsrechtlich möglich ist. Würde beispielsweise ein Krypto Portfolioverwalter die Anlageentscheidungen für seinen Kunden jeweils automatisiert über dezentral funktionierende Smart Contracts aus dem DeFi Bereich umsetzen, wäre zunächst zu klären, ob diese Tätigkeit noch als „Verwaltungsaktivität“ eingeordnet werden kann oder als Ausführungshandlung erfordern würde, dass die dem Krypto Portfolioverwalter gewährte MiCAR Lizenz zusätzlich Ausführungen für Kunden abdeckt. Bei der Krypto Portfolioverwaltung handelt es sich dem Grunde nach um Beratungsgeschäft. Dies zeigt sich bereits daran, dass die besonderen regulatorischen Pflichten der Kryptodienstleister für die Krypto Beratung und die Krypto Portfolioverwaltung gemeinsam in Artikel 81 MiCAR geregelt werden. Klassischerweise und offenbar auch nach der Idee des Verordnungsgebers der MiCAR soll eine Eindeckung mit Kryptowerten im Rahmen der Verwaltungstätigkeit regelmäßig über Drittanbieter erfolgen, die für den Tausch von Kryptowerten gegen andere Kryptowerte lizenziert sind. Diese beauftragt der Krypto Portfolioverwalter mit der Lieferung oder Abnahme bestimmter Kryptowerte mit Wirkung für das Wallet seines Kunden. Solche Drittanbieter würde es jedoch in DeFi nicht geben. Die BaFin hat sich in Ermangelung europäischer Auslegungshilfen, die EBA und ESMA aktuell erstellen, noch nicht dazu geäußert, wie weitrechend der Tatbestand der Krypto Portfolioverwaltung ausgelegt werden soll. Im Sinne eines vorsichtigen Ansatzes sollten Krypto Portfolioverwalter deshalb bis auf weiteres davon ausgehen, dass Ausführungshandlungen nicht abgedeckt sind. Auf der sicheren Seite wären Krypto Portfolioverwalter daher, wenn sie einen zur Ausführung von Kryptotransaktionen für den Kunden zugelassenen Kryptodienstleister zwischenschalten.

              Auch für Ausführungsdienstleister mit MiCAR Lizenz stellen sich Probleme bei DeFi Trades über Liquidity Pools

              Mögen für den Krypto Portfolioverwalter die regulatorischen Probleme durch Zwischenschaltung eines Ausführungsdienstleisters mit der MiCAR Lizenz zum Tausch von Kryptowerten gegen andere Kryptowerte gelöst sein, stellen sie sich in anderem Gewand erneut beim Ausführungsdienstleister. Denn auch dieser unterliegt zahlreichen aufsichtsrechtlichen Pflichten bei der Erbringung seiner Tätigkeit. Soweit ein Kryptodienstleister Kryptowerte über eine Interaktion mit einem DeFi Protokoll für einen Kunden erwirbt, wird er auch geldwäscherechtliche Pflichten zu erfüllen haben. Da die Abklärung des Transaktionspartners im Fall eines automatisierten Liquidity Pool ohne greifbaren Betreiber regelmäßig unmöglich ist, kann dies dazu führen, dass der ausführende Kryptodienstleister eine entsprechende Transaktion nicht durchführen kann. Insbesondere problematisch sind Fälle, in denen der Bezug von Kryptowerten systematisch über DeFi Protokolle und dezentrale Liquidity Pools erfolgen soll. In diesen Fällen wird dem Ausführungsdienstleister die Abklärung der Herkunft der aus dem Liquidity Pool stammenden Kryptowerte in der Regel nie möglich sein. Die Erarbeitung einer adäquaten und geeigneten Verwaltungspraxis zu diesem Thema sollte daher durch die zuständigen ESMA und EBA sowie auf nationaler Ebene auch durch die BaFin schnellstmöglich erfolgen. Kryptodienstleister können diesen Prozess beschleunigen, indem sie entsprechende Geschäftsmodelle vorab mit der BaFin abklären.

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                Sep. 18, 2023

                Das MiCAR Whitepaper (Part IV) – Wie wird das Krypto Whitepaper vermarktet?

                Die ab dem 30. Juni 2024 sukzessive in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltende Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) sieht vor, dass bei einem öffentlichen Angebot von Kryptowerten oder für die Beantragung von deren Zulassung zum Handel auf einer Handelsplattform ein Krypto Whitepaper zu erstellen ist. In den ersten drei Teilen der Serie haben wir uns mit den inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper im Falle eines Angebots oder einer Zulassung von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token, sowie von vermögenswertereferenzierten Token und E-Geld-Token beschäftigt. In diesem Teil wird analysiert, welche Auswirkungen ein MiCAR Whitepaper auf die Vermarktung der entsprechenden Kryptowerte hat. Die MiCAR verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff der Marketingmitteilungen. Eine offizielle Definition des Begriffs liefert die MiCAR jedoch leider nicht. Aus den Erwägungsgründen geht hervor, dass Werbebotschaften und Marketingmaterialien, die auch über neue Kanäle wie Plattformen der sozialen Medien verbreitet werden, erfasst sein sollen. Die in den Marketingmitteilungen enthaltenen Informationen müssen redlich, eindeutig und nicht irreführend sein. Es gilt dabei der Grundsatz, dass die Informationen in Werbebotschaften und Marketingmaterialien mit den in einem Krypto Whitepaper erteilten Angaben übereinstimmen sollen.

                Marketingmitteilungen müssen den Anforderungen von MiCAR genügen

                Der Grundsatz, dass die Marketingmitteilungen kohärent sein müssen mit den Angaben im MiCAR Whitepaper, kann natürlich nur dann gelten, wenn ein solches erstellt werden muss. Aber unabhängig vom Vorliegen eines Krypto Whitepaper müssen Marketingmitteilungen eindeutig als solche erkennbar sein. Sofern ein MiCAR Whitepaper erstellt wurde, muss in den Vermarktungsunterlagen auf dieses hingewiesen und weitere Informationen zum Anbieter bzw. der Person, die die Zulassung der Kryptowerte zum Handel beantragt oder des Betreibers der Handelsplattform für die betreffenden Kryptowerte erteilt werden. Insbesondere muss eine Internetadresse, eine Telefonnummer und eine E-Mail-Adresse zur Kontaktaufnahme angegeben werden. Bei anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token soll ein Hinweis aufgenommen werden, dass die Marketingmitteilungen von keiner Behörde gebilligt wurden. Sofern die Erstellung eines Krypto Whitepaper erforderlich ist, dürfen Vermarktungsunterlagen nicht vor der Veröffentlichung des Krypto Whitepaper verbreitet werden. Marktsondierungen jedoch sind auch vorher schon zulässig. Die Aufsichtsbehörden in den Mitgliedstaaten, in denen die Marketingmitteilungen verbreitet werden, sind befugt zu prüfen, ob die Mitteilungen den Vorgaben der MiCAR entsprechen. Wenn ein wesentlicher neuer Faktor, ein wesentlicher Fehler oder eine wesentliche Ungenauigkeit aufgetreten ist, der bzw. die die Bewertung der Kryptowerte beeinflussen kann, müssen die Marketingmitteilungen ebenso wie das MiCAR Whitepaper aktualisiert werden.

                Die Übermittlung und Veröffentlichung von Marketingmitteilungen

                Der Anbieter von Kryptowerten, Personen, die die Zulassung solcher Kryptowerte zum Handel beantragen, oder Betreiber von Handelsplattformen für solche Kryptowerte müssen der zuständigen Behörde ihres Herkunftsmitgliedstaats das MiCAR Whitepaper übermitteln. Bei Marketingmitteilungen geschieht dies nur auf Verlangen der Aufsichtsbehörden. Die Anbieter der Kryptowerte und Personen, die die Zulassung zum Handel beantragen, müssen ihre Marketingmitteilungen auf ihrer öffentlich zugänglichen Website rechtzeitig und in jedem Fall vor dem Startdatum des öffentlichen Angebots der Kryptowerte bzw. zum Startdatum der Zulassung veröffentlichen. Die Marketingmitteilungen müssen auf der Website der Anbieter oder der Personen, die die Zulassung zum Handel beantragen, so lange verfügbar bleiben, wie die Kryptowerte vom Publikum gehalten werden. Wenn Marketingmitteilungen an die Aufsichtsbehörden übermittelt wurden, müssen die Marketingmitteilungen mit der der zuständigen Behörde übermittelten Fassung sowie mit einer möglichen geänderten Fassung übereinstimmen.

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                  Sep. 11, 2023

                  Europe goes Crypto (Part XVII) – Das Inhaberkontrollverfahren nach MiCAR

                  Die Kryptobranche befindet gegenwärtig in einer Konsolidierungsphase. Mit zunehmender Regulierung und einem immer rauer werdenden allgemeinen wirtschaftlichen Umfeld geraten einige Marktführer der Vergangenheit in Schwierigkeiten, während sich neue Akteure und Institutionen aus der traditionellen Finanzwelt für die Nachfolge in Stellung bringen. Gerade etablierte Finanzinstitute suchen aktuell nach Möglichkeiten, sich für den Kryptomarkt und das Feld der Tokenisierung zu positionieren. Eine naheliegende Chance ist dabei die Übernahme bestehender Kryptodienstleister. Der Erwerb von in Deutschland nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) regulierten Kryptodienstleistern setzt zwingend ein erfolgreiches Inhaberkontrollverfahren bei der BaFin voraus, in dem die Behörde dem Erwerb durch den interessierten Erwerber zustimmen muss. Auch im Fall der Erhöhung einer Beteiligung an einem Kryptodienstleister, die zu einer Beteiligung in Höhe von mehr als 20 oder 50% führt, ist ein Inhaberkontrollverfahren bei der BaFin durchzuführen. Künftig wird es für Beteiligungen an Kryptodienstleistern EU-weit gültige Regelungen über die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) geben. Doch wie wird das Inhaberkontrollverfahren nach der MiCAR ablaufen?

                  BaFin muss geplante Übernahme in MiCAR Inhaberkontrollverfahren bewerten

                  Die Vorschriften über die Übernahme von nach der MiCAR regulierten Kryptodienstleistern wird am 30. Dezember 2024 in Kraft treten. Dann wird die zuständige Aufsichtsbehörde – in Deutschland die BaFin – vor jeder geplanten Übernahme in einem Inhaberkontrollverfahren zu bewerten haben, ob Gründe gegen die Übernahme sprechen. Das Inhaberkontrollverfahren nach MiCAR wird dabei zu durchlaufen sein, wenn der interessierte Erwerber nach einer geplanten Übernahme eine Beteiligung von mehr als 20, 30 oder 50% des Kapitals oder der Stimmrechte am Kryptodienstleister halten würde. Initiiert wird das Inhaberkontrollverfahren zwar vom interessierten Erwerber, den insoweit eine Pflicht zur schriftlichen Anzeige bei der BaFin trifft. Den Verkäufer von Anteilen trifft aber ebenfalls eine Anzeigepflicht, wenn seine Beteiligung am Kapital oder den Stimmrechten durch den geplanten Verkauf die Schwelle von 10, 20, 30 oder 50% unterschreiten würde. Für die Bewertung der geplanten Übernahme wird die BaFin 60 Arbeitstage ab Eingang der Empfangsbestätigung der BaFin zur Anzeige Zeit haben. Im MiCAR Inhaberkontrollverfahren kann die BaFin die für die Bearbeitung von Geldwäscheverdachtsmeldungen zuständige Financial Intelligence Unit (FIU) konsultieren, um zu überprüfen, ob der geplanten Übernahme geldwäschepräventionsrechtliche Bedenken entgegenstehen könnten.

                  Welche Informationen müssen der BaFin für die Inhaberkontrolle nach MiCAR übermittelt werden?

                  Welche konkreten Informationen und Nachweise der BaFin im Rahmen des Inhaberkontrollverfahrens nach MiCAR übermittelt werden müssen, regelt die MiCAR nicht ausdrücklich. Vielmehr verpflichtet MiCAR die ESMA zur Ausarbeitung technischer Regulierungsstandards, in denen die einzureichenden Unterlagen und Nachweise festgelegt werden sollen. Es ist davon auszugehen, dass danach neben der Anforderung von Lebensläufen, Führungszeugnissen und weiteren die Zuverlässigkeit des Erwerbers und der hinter ihm stehenden Personen dokumentierenden Nachweisen auch Beschreibungen der aktuellen und künftigen Geschäftstätigkeit des Erwerbers sowie Informationen zu seinen finanziellen Verhältnissen einzureichen sein werden. In jedem Fall soll aber nach den Vorschriften der MiCAR im Inhaberkontrollverfahren durch die zuständige Behörde zu prüfen sein, ob der interessierte Erwerber zuverlässig ist und die Personen, die die Geschäfte des Kryptodienstleisters tatsächlich leiten, fachlich geeignet sind. Gegenstand der Prüfung wird insbesondere sein, ob der Kryptodienstleister auch nach der geplanten Übernahme voraussichtlich in der Lage sein wird, alle aufsichtsrechtlichen Pflichten aus der MiCAR zu erfüllen. In Fällen, in denen ein hinreichender Verdacht besteht, dass die geplante Übernahme zu Zwecken der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung erfolgt, wird die zuständige Behörde der Übernahme nicht zustimmen können.

                  Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                  Zuständiger Anwalt für Fragestellungen rund um die Beratung und Durchführung von Inhaberkontrollverfahren in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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                    Sep. 04, 2023

                    Das MiCAR Whitepaper (Part III) – Welchen Inhalt muss das Whitepaper für E-Geld-Token haben?

                    Die ab dem 30. Juni 2024 in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltende Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) sieht vor, dass bei einem öffentlichen Angebot von E-Geld-Token oder bei der Zulassung von E-Geld-Token zum Handel auf einer Handelsplattform ein Whitepaper zu erstellen ist. In dem ersten beiden Teilen der Serie haben wir uns mit den inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper im Falle eines Angebots oder einer Zulassung von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token, sowie von vermögenswertereferenzierten Token beschäftigt. In diesem Teil befassen wir uns mit den Anforderungen an ein Whitepaper für E-Geld-Token. Unter einem E-Geld-Token versteht die MiCAR einen Kryptowert, dessen Wertstabilität unter Bezugnahme auf den Wert einer amtlichen Währung gewahrt werden soll. Dabei dürfen Emittenten von E-Geld-Token grundsätzlich nur juristische Personen sein, die als Kreditinstitut oder als E-Geld-Institut zugelassen sind.

                    Inhaltliche Anforderungen an ein MiCAR Whitepaper für E-Geld-Token

                    Die Anforderungen an den Inhalt für ein Whitepaper für E-Geld-Token haben viele Gemeinsamkeiten mit den inhaltlichen Anforderungen an das Whitepaper für Kryptowerte und vermögenswertereferenzierte Token ergänzt um einige Besonderheiten für E-Geld-Token. Das Whitepaper für E-Geld-Token muss ebenfalls Informationen über den Emittenten enthalten. Insbesondere muss aus dem Whitepaper folgen, welche Rechtsform und Unternehmenskennung der Emittent hat und wie seine Adresse lautet. Darüber hinaus haben Emittenten in einem Whitepaper für E-Geld-Token Angaben zu ihrer Finanzentwicklung in den zurückliegenden drei Jahren zu machen, sofern der Emittent bereits so lange existiert. Wie bereits oben erwähnt dürfen nur regulierte Gesellschaften, die eine Zulassung als Kreditinstitut oder als E-Geld-Institut haben, E-Geld-Token begeben. Dementsprechend muss ein Whitepaper für E-Geld-Token genaue Angaben zur Zulassung als Emittent des E-Geld-Token und den Namen der zuständigen Behörde enthalten, die die Zulassung erteilt hat. Falls der Emittent auch andere Kryptowerte ausgibt oder auch Tätigkeiten im Zusammenhang mit Kryptowerten ausübt, muss dies eindeutig angegeben werden. Anschließend müssen Informationen über den E-Geld-Token aufgenommen werden, wie etwa die Merkmale des Token sowie genaue Angaben zu allen natürlichen oder juristischen Personen, die an der Gestaltung und Entwicklung des Token beteiligt sind. Konkrete Informationen über das öffentliche Angebot der E-Geld-Token oder der Zulassung zum Handel müssen ebenfalls aufgenommen werden. Zu diesen Informationen zählt etwa die Gesamtzahl der Token. In einem weiteren Abschnitt des Whitepapers müssen die mit dem E-Geld-Token verbundenen Rechte und Pflichten dargestellt werden sowie Informationen über die den Token zugrunde liegende Technologie. In einem eigenen Abschnitt müssen auch die emittentenbezogenen und die auf die E-Geld-Token bezogenen Risiken dargestellt und erläutert werden.

                    Auf die für E-Geld-Token durch MiCAR festgelegten Anforderungen muss eingegangen werden

                    In dem Abschnitt über die mit den E-Geld-Token verbundenen Rechte und Pflichten müssen sich Angaben dazu finden, wie der Emittent die Erfüllung der durch die MiCAR für die Begebung von E-Geld-Token aufgestellten Voraussetzungen gewährleistet. MiCAR sieht vor, dass den Inhabern von E-Geld-Token gegen den Emittenten der betreffenden E-Geld-Token ein Forderungsanspruch zusteht. Auf Verlangen des Inhabers eines E-Geld-Token muss der Emittent den monetären Wert des E-Geld-Token dem Inhaber jederzeit und zum Nennwert zurückzahlen. Dementsprechend muss eine genaue Beschreibung des Rechts auf Rücktausch zum Nennwert sowie des Verfahrens und der Bedingungen für die Ausübung dieser Rechte aufgenommen werden. Wie bei vermögenswertereferenzierten Token müssen auch für E-Geld-Token ein Sanierungsplan und ein Rücktauschplan aufgestellt werden. Im Rücktauschplan ist zu belegen, dass der Emittent des E-Geld-Token zum Rücktausch des ausstehenden ausgegebenen E-Geld-Token in der Lage ist, ohne seinen Inhabern unangemessenen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen. Demensprechend muss das Whitepaper eine Beschreibung der Rechte im Zusammenhang mit der Durchführung des Sanierungsplans und des Rücktauschplans enthalten.

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                      Aug. 28, 2023

                      Europe goes Crypto (Part XVI) – Wie ist die Beratung zu Kryptowerten unter MiCAR reguliert?

                      Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird ab dem 30. Dezember 2024 zahlreiche Aktivitäten als Kryptodienstleistungen regulieren. Deutsche Anbieter von Kryptodienstleistungen werden dann nicht ohne eine entsprechende BaFin Lizenz agieren dürfen, soweit ihr Geschäft nicht unter einen in der MiCAR geregelten Ausnahmetatbestand fällt. Eine der künftig über die MiCAR regulierten Kryptodienstleistungen ist die Beratung zu Kryptowerten. Die Formulierung der Kryptodienstleistung als solche lässt zunächst offen, welche konkreten Beratungsleistungen von der Erlaubnispflicht und damit von dem Erfordernis einer BaFin Lizenz erfasst sein werden. Die MiCAR enthält insoweit jedoch eine Definition, die mehr Klarheit bringt. Danach fällt unter die Beratung zu Kryptowerten das Angebot oder die Abgabe personalisierter Empfehlungen an Kunden oder die Vereinbarung der Abgabe solcher Empfehlungen auf Ersuchen des Kunden oder auf Initiative des die Beratung leistenden Anbieters von Kryptodienstleistungen hinsichtlich eines oder mehrerer Geschäfte in Bezug auf Kryptowerte oder die Nutzung von Kryptodienstleistungen. Die etwas umständliche Definition zeigt deutlich, dass die Beratung zu Kryptowerten sich keineswegs nur auf Geschäfte mit Kryptowerten beziehen kann. Vielmehr sollen auch Beratungsleistungen erfasst werden, die sich auf die Inanspruchnahme von Kryptodienstleistungen beziehen. Der Tatbestand geht damit weiter als sein Vorbild aus der MiFID-Regulierung, das sich lediglich auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten bezieht.

                      BaFin Lizenz nach MiCAR nur bei personalisierten Empfehlungen

                      Im Zentrum des Tatbestands der Beratung zu Kryptowerten steht nach der genannten Definition somit nicht der Beratungsgegenstand, sondern vielmehr das Angebot oder die Abgabe personalisierter Empfehlungen an Kunden. Diese könne sich dann entweder auf Geschäfte mit Kryptowerten oder aber auf die Inanspruchnahme von Kryptodienstleistungen beziehen. Letztere können solche sein, die der Berater selbst anbietet oder auch solche, die von Dritten angeboten werden. Eine Empfehlung wird als personalisiert anzusehen sein, wenn sie sich konkret auf die persönlichen Umstände des Beratenen bezieht, mithin seine persönliche finanzielle Situation, seine Erfahrungen und seine Risikobereitschaft würdigt. Es wird dabei hinsichtlich der Erforderlichkeit einer BaFin Lizenz keinen Unterschied machen, ob der Berater die persönlichen Umstände tatsächlich berücksichtigt. Ausreichend zur Begründung der Pflicht zur Einholung einer BaFin Lizenz nach MiCAR wird vielmehr sein, dass der Berater gegenüber seinem Kunden den Anschein erweckt, dass er ihm eine persönliche, auf ihn zugeschnittene Beratung zuteilwerden lässt. Hinsichtlich der Empfehlung von Kryptodienstleistungen werden Kryptoberater insbesondere den persönlichen Bedarf ihrer Kunden in Bezug auf die Inanspruchnahme von Kryptodienstleistungen würdigen müssen. Dabei wird jedoch nicht nur die Kryptodienstleistungsart an sich relevant sein, sondern auch die Konditionen eines Dienstleistungsangebots in Anbetracht der persönlichen Umstände des Kunden, sofern zur Inanspruchnahme konkreter Angebote bestimmter Kryptodienstleister geraten wird.

                      MiCAR verpflichtet Kryptoberater zur Einhaltung spezieller Compliancepflichten

                      Kryptoberater werden nicht nur eine BaFin Lizenz mach der MiCAR beantragen, sondern nach Erteilung der MiCAR Lizenz spezifische Compliancepflichten erfüllen müssen. Insbesondere müssen sie ihre Kunden darüber aufklären, ob sie ihre Beratungsleistung unabhängig erbringen. Sämtliche potenziellen Interessenkonflikte, die zur Beeinträchtigung der Beratungsleistung geeignet sein könnten, sind mitzuteilen. Soweit beispielsweise zur Inanspruchnahme von Kryptodienstleistungen eines bestimmten Anbieters bevorzugt geraten wird, muss dies zwingend offengelegt werden. Kryptoberater müssen zudem ihren Kunden ausführliche Informationen dazu erteilen, wie sie ihre Analysen anstellen, auf denen ihre Empfehlungen beruhen. Darüber hinaus müssen Kryptoberater nach der MiCAR umfassend über Kosten und Nebenkosten aufklären. Das betrifft sowohl die Kosten der eigenen Beratungsleistung als auch Kosten der dem Kunden empfohlenen oder an ihn vermarkteten Kryptowerte und der diesbezüglichen Zahlungsmöglichkeiten des Kunden. Schließlich treffen Kryptoberater umfangreiche Aufklärungspflichten in Bezug auf die mit empfohlenen Kryptowerten oder Kryptodienstleistungen verbundenen Risiken. Auf etwaige Verlustrisiken, eingeschränkte Liquidierbarkeit und den Umstand, dass Kryptowerte nicht unter die allgemein bekannten Einlagensicherungssysteme fallen, müssen Kryptoberater ebenfalls hinweisen.

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                        Aug. 21, 2023

                        Das MiCAR Whitepaper (Part II) – Was muss im Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token stehen?

                        Die ab dem 30. Juni 2024 in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltende Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) sieht vor, dass bei einem öffentlichen Angebot von vermögenswertereferenzierte Token oder bei der Zulassung von solchen Token zum Handel auf einer Handelsplattform ein Whitepaper zu erstellen ist. In dem ersten Teil der Serie haben wir uns mit den inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper im Falle eines Angebots oder einer Zulassung von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token beschäftigt. In diesem Teil befassen wir uns mit den Anforderungen an ein Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token. Unter einem solchen Token versteht man einen Kryptowert, der kein E-Geld-Token ist und dessen Wertstabilität durch Bezugnahme auf einen anderen Wert oder ein anderes Recht oder eine Kombination davon, einschließlich einer oder mehrerer amtlicher Währungen, gewahrt werden soll. Dabei dürfen Emittenten grundsätzlich nur Kreditinstitute oder juristische Personen sein, die eine Zulassung nach MiCAR erhalten haben.

                        Inhaltliche Anforderungen an ein MiCAR Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token

                        Die inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token haben dem Grunde nach viele Gemeinsamkeiten mit den inhaltlichen Anforderungen an das Whitepaper für andere Kryptowerte als E-Geld Token und vermögenswertreferenzierte Token ergänzt um Spezifika für vermögenswertereferenzierte Token. Das Whitepaper muss zunächst Informationen über den Emittenten enthalten. Zu diesen Informationen zählen insbesondere die wichtigsten Unternehmensdaten (z.B. Rechtsform, Adresse, Unternehmenskennung) sowie genaue Angaben zur Finanzentwicklung des Emittenten in den letzten drei Jahren, vorausgesetzt der Emittent besteht schon solange. Da Emittenten grundsätzlich eine Zulassung benötigen oder ein Kreditinstitut sein müssen, sollen Angaben über die zuständigen Aufsichtsbehörden aufgenommen werden. Anschließend müssen Informationen über den vermögenswertereferenzierten Token aufgenommen werden, wie etwa die Merkmale des Token sowie genaue Angaben zu allen natürlichen oder juristischen Personen, die an dem Betrieb des Token beteiligt sind. Konkrete Informationen über das öffentliche Angebot der vermögenswertereferenzierten Token oder der Zulassung zum Handel müssen ebenfalls aufgenommen werden. Zu diesen Informationen zählen etwa die Gesamtzahl der Token oder Befristungen des Angebots. In einem weiteren Abschnitt des Whitepapers müssen die mit dem vermögenswertereferenzierten Token verbundenen Rechte und Pflichten dargestellt werden sowie Informationen über die den Token zugrunde liegende Technologie. In dem Abschnitt bereffend die mit den Token verbundenen Rechte und Pflichten ist insbesondere eine detaillierte Beschreibung des mit den Token verbundenen Anspruchs der Inhaber gegenüber dem Emittenten im Hinblick auf die Vermögenswerte aufzunehmen.

                        Eigener Abschnitt über Vermögenswertereserve in das MiCAR Whitepaper aufzunehmen

                        Das Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token muss einen eigenen Abschnitt über die Vermögenswertreserve enthalten. Die Vermögenswertreserve ist der Korb mit Reservevermögen, mit dem die Forderung gegenüber dem Emittenten besichert wird. Die Reserve soll gewährleisten, dass die Ansprüche der Inhaber von vermögenswertereferenzierten Token nicht ins Leere läuft und die entsprechenden Vermögenswerte auch vorhanden sind. Dementsprechend hat der Emittent Angaben über die Zusammensetzung der Vermögenswertreserve sowie eine ausführliche Beschreibung des Mechanismus zur Angleichung des Wertes der Vermögenswertreserve an die Ansprüche im Zusammenhang mit dem vermögenswertereferenzierten Token, einschließlich rechtlicher und technischer Aspekte, in das MiCAR Whitepaper aufzunehmen. Auch die konkreten Mechanismen für die Ausgabe und den Rücktausch vermögenswertereferenzierter Token muss in dem Whitepaper beschrieben werden. Sollte der Emittent einen Teil des Reservevermögens angelegt haben, dann muss er hierüber informieren und die Anlagepolitik für das Reservevermögen beschreiben.

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