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Kategorie: blog DE

Okt. 02, 2023

Das MiCAR Whitepaper (Part V) – Welche Veröffentlichungs- und Folgepflichten bestehen für das Krypto Whitepaper?

Nach der ab dem 30. Juni 2024 nach und nach in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltenden Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) muss bei einem öffentlichen Angebot von Kryptowerten sowie bei Beantragung von deren Zulassung zum Handel auf einer Handelsplattform ein Krypto Whitepaper erstellt werden. Die ersten drei Teile dieser Serie befassten sich mit den inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper im Falle eines Angebots oder einer Zulassung generell von Kryptowerten im Sinne der MiCAR sowie von vermögenswertereferenzierten Token und E-Geld-Token. Der vierte Teil beschäftigte sich mit Marketingmitteilungen beim Verkauf von Token und deren inhaltliche Kohärenz mit dem zu veröffentlichenden MiCAR Whitepaper. In diesem fünften Teil wird analysiert, wie und wo ein MiCAR Whitpaper nach dessen Erstellung zu veröffentlichen ist und wie mit wichtigen Informationen umzugehen ist, die nach Veröffentlichung des Whitepaper eintreten. Es wird dabei auf alle nach MiCAR relevanten Kryptowerte eingegangen, für die ein Whitepaper zu erstellen ist.

MiCAR Whitepaper ist auf der Website des Anbieters zu veröffentlichen

Anbieter von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token und Personen, die die Zulassung solcher Kryptowerte zum Handel beantragen, müssen das MiCAR Whitepaper auf ihrer öffentlich zugänglichen Website veröffentlichen. Zeitlich muss dies in jedem Fall vor dem Startdatum des öffentlichen Angebots der relevanten Kryptowerte bzw. zum Startdatum der Zulassung erfolgen. Das MiCAR Whitpaper muss auf der Website der Anbieter oder der Personen, die die Zulassung zum Handel beantragen, so lange verfügbar bleiben, wie die Kryptowerte vom Publikum gehalten werden. Das veröffentlichte Whitepaper für andere Kryptowerte als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token muss mit der Fassung, die der zuständigen Behörde übermittelt wurde, und mit einer gegebenenfalls geänderten Fassung übereinstimmen. Ein Emittent eines vermögenswertereferenzierten Token muss ebenfalls auf seiner Website das MiCAR Whitepaper und eine ggfls. geänderte Fassung veröffentlichen. Das Whitepaper muss bis zum Startdatum des öffentlichen Angebots des vermögenswertereferenzierten Token bzw. zum Startdatum der Zulassung dieser Token zum Handel öffentlich zugänglich gemacht werden. Dieses Whitepaper muss so lange veröffentlicht bleiben wie die vermögenswertereferenzierten Token vom Publikum gehalten werden. Bevor ein E-Geld-Token in der Union öffentlich angeboten wird oder eine Zulassung des E-Geld-Token zum Handel beantragt wird, muss der Emittent des E-Geld-Token das Whitepaper ebenfalls auf seiner Website veröffentlichen.

Nachtragspflicht und weitere Veröffentlichungspflichten neben dem MiCAR Whitepaper

Ebenfalls auf der Website des Anbieters zu veröffentlichen ist das Ergebnis des öffentlichen Angebots bei einem Angebot von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token. Sollte eine Zeichnungsfrist bestehen, muss das Ergebnis innerhalb von 20 Arbeitstagen nach Ablauf der Zeichnungsfrist veröffentlicht werden. Ist das Angebot unbefristet, muss fortlaufend, mindestens monatlich, die Zahl der im Umlauf befindlichen Anteile der Kryptowerte auf der Website veröffentlicht werden. Emittenten vermögenswertereferenzierter Token müssen auf ihrer Website neben dem relevanten MiCAR Whitepaper an einer öffentlich und leicht zugänglichen Stelle schnellstmöglich eine kurze, klare, präzise und transparente Zusammenfassung des Prüfberichts und den vollständigen und unbearbeiteten Prüfbericht in Bezug auf die Vermögenswertreserve veröffentlichen. Für die Dauer des öffentlichen Angebots oder für die Dauer der Zulassung des Kryptowerts zum Handel müssen Anbieter von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token, Personen, die die Zulassung solcher Kryptowerte zum Handel beantragen, oder Betreiber einer Handelsplattform für Kryptowerte das MiCAR Whitepaper aktuell halten. Dies bedeutet, dass das Whitepaper immer dann geändert werden muss, wenn ein wesentlicher neuer Faktor, ein wesentlicher Fehler oder eine wesentliche Ungenauigkeit aufgetreten ist, der bzw. die die Bewertung der Kryptowerte beeinflussen kann. Entsprechendes gilt auch für ein Whitpaper von E-Geld-Token. Was genau ein Umstand ist, der den Wert des Token beeinflusst, wird in MiCAR nicht angegeben und dürfte daher eine Frage des Einzelfalls sein. Emittenten vermögenswertereferenzierter Token müssen die zuständige Behörde über jede beabsichtigte Änderung ihres Geschäftsmodells unterrichten, die nach Zulassungserteilung oder nach der Genehmigung des MiCAR Whitepaper erfolgt und geeignet ist, die Kaufentscheidung eines Inhabers oder eines potenziellen Inhabers vermögenswertereferenzierter Token signifikant zu beeinflussen. Das Whitepaper muss in diesem Fall entsprechend aktualisiert werden.

Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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Zuständiger Anwalt für die Beratung zur MiCAR Whitepaper Erstellung in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink.

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    Sep. 25, 2023

    Europe goes Crypto (Part XIX) – Krypto Portfolioverwaltung über DeFi Protokolle unter MiCAR

    Die Europäische Verordnung über Markte für Kryptowerte (MiCAR) wird ab dem 30. Dezember 2024 Anbieter von Kryptodienstleistungen dazu verpflichten, eine MiCAR Lizenz bei der für sie zuständigen Behörde einzuholen, bevor sie ihr Geschäft betreiben dürfen. Kryptodienstleister mit Sitz in Deutschland werden dann eine BaFin Lizenz benötigen. Eine der durch die MiCAR regulierten Kryptodienstleistungen ist die Portfolioverwaltung von Kryptowerten. Sie liegt vor, wenn ein Kryptodienstleister Portfolios seiner Kunden auf Einzelkundenbasis in dem Sinne verwaltet, dass er mit eigenem Ermessensspielraum nach mit den Kunden vereinbarten Richtlinien Anlageentscheidungen in Bezug auf Kryptowerte treffen darf. Zum Erhalt der erforderlichen BaFin Lizenz wird der Anbieter der Krypto Portfolioverwaltung die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer MiCAR Lizenz erfüllen müssen. Insoweit wird er über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen müssen, fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter haben und das regulatorische Anfangskapital in Höhe von mindestens 50.000 Euro nachweisen können. Darüber hinaus wird er aber auch spezifische Anforderungen bei der Art und Weise der Geschäftsausübung erfüllen müssen. Dies beinhaltet insbesondere eine sorgfältige Prüfung der Geeignetheit zu empfehlender Kryptowerte für den jeweiligen Kunden. Dabei muss der Krypto Portfolioverwalter die Anlageziele der Kunden ebenso berücksichtigen wie ihre Risikotoleranz, ihre finanziellen Verhältnisse und ihre Fähigkeit, Verluste zu tragen. Zudem dürfen Krypto Portfolioverwalter bei der Krypto Portfolioverwaltung keine monetären Zuwendungen von Dritten annehmen, die die für den Kunden zu treffenden Anlageentscheidungen beeinflussen könnten. Darüber hinaus sind Krypto Portfolioverwalter für Kryptowerte verpflichtet, ihre Kunden ausführlich über alle kryptospezifischen Risiken aufklären.

    Interaktion mit DeFi Protokollen und Smart Contracts durch Krypto Portfolioverwalter

    Spannend ist im Zusammenhang mit den durch Krypto Portfolioverwalter zu erfüllenden aufsichtsrechtlichen Anforderungen, inwieweit ihnen eine Interaktion mit tatsächlich dezentral funktionierenden Protokollen aufsichtsrechtlich möglich ist. Würde beispielsweise ein Krypto Portfolioverwalter die Anlageentscheidungen für seinen Kunden jeweils automatisiert über dezentral funktionierende Smart Contracts aus dem DeFi Bereich umsetzen, wäre zunächst zu klären, ob diese Tätigkeit noch als „Verwaltungsaktivität“ eingeordnet werden kann oder als Ausführungshandlung erfordern würde, dass die dem Krypto Portfolioverwalter gewährte MiCAR Lizenz zusätzlich Ausführungen für Kunden abdeckt. Bei der Krypto Portfolioverwaltung handelt es sich dem Grunde nach um Beratungsgeschäft. Dies zeigt sich bereits daran, dass die besonderen regulatorischen Pflichten der Kryptodienstleister für die Krypto Beratung und die Krypto Portfolioverwaltung gemeinsam in Artikel 81 MiCAR geregelt werden. Klassischerweise und offenbar auch nach der Idee des Verordnungsgebers der MiCAR soll eine Eindeckung mit Kryptowerten im Rahmen der Verwaltungstätigkeit regelmäßig über Drittanbieter erfolgen, die für den Tausch von Kryptowerten gegen andere Kryptowerte lizenziert sind. Diese beauftragt der Krypto Portfolioverwalter mit der Lieferung oder Abnahme bestimmter Kryptowerte mit Wirkung für das Wallet seines Kunden. Solche Drittanbieter würde es jedoch in DeFi nicht geben. Die BaFin hat sich in Ermangelung europäischer Auslegungshilfen, die EBA und ESMA aktuell erstellen, noch nicht dazu geäußert, wie weitrechend der Tatbestand der Krypto Portfolioverwaltung ausgelegt werden soll. Im Sinne eines vorsichtigen Ansatzes sollten Krypto Portfolioverwalter deshalb bis auf weiteres davon ausgehen, dass Ausführungshandlungen nicht abgedeckt sind. Auf der sicheren Seite wären Krypto Portfolioverwalter daher, wenn sie einen zur Ausführung von Kryptotransaktionen für den Kunden zugelassenen Kryptodienstleister zwischenschalten.

    Auch für Ausführungsdienstleister mit MiCAR Lizenz stellen sich Probleme bei DeFi Trades über Liquidity Pools

    Mögen für den Krypto Portfolioverwalter die regulatorischen Probleme durch Zwischenschaltung eines Ausführungsdienstleisters mit der MiCAR Lizenz zum Tausch von Kryptowerten gegen andere Kryptowerte gelöst sein, stellen sie sich in anderem Gewand erneut beim Ausführungsdienstleister. Denn auch dieser unterliegt zahlreichen aufsichtsrechtlichen Pflichten bei der Erbringung seiner Tätigkeit. Soweit ein Kryptodienstleister Kryptowerte über eine Interaktion mit einem DeFi Protokoll für einen Kunden erwirbt, wird er auch geldwäscherechtliche Pflichten zu erfüllen haben. Da die Abklärung des Transaktionspartners im Fall eines automatisierten Liquidity Pool ohne greifbaren Betreiber regelmäßig unmöglich ist, kann dies dazu führen, dass der ausführende Kryptodienstleister eine entsprechende Transaktion nicht durchführen kann. Insbesondere problematisch sind Fälle, in denen der Bezug von Kryptowerten systematisch über DeFi Protokolle und dezentrale Liquidity Pools erfolgen soll. In diesen Fällen wird dem Ausführungsdienstleister die Abklärung der Herkunft der aus dem Liquidity Pool stammenden Kryptowerte in der Regel nie möglich sein. Die Erarbeitung einer adäquaten und geeigneten Verwaltungspraxis zu diesem Thema sollte daher durch die zuständigen ESMA und EBA sowie auf nationaler Ebene auch durch die BaFin schnellstmöglich erfolgen. Kryptodienstleister können diesen Prozess beschleunigen, indem sie entsprechende Geschäftsmodelle vorab mit der BaFin abklären.

    Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Zuständiger Anwalt für Fragestellungen rund um die Beratung zu Krypto Portfolioverwaltung in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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      Sep. 18, 2023

      Das MiCAR Whitepaper (Part IV) – Wie wird das Krypto Whitepaper vermarktet?

      Die ab dem 30. Juni 2024 sukzessive in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltende Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) sieht vor, dass bei einem öffentlichen Angebot von Kryptowerten oder für die Beantragung von deren Zulassung zum Handel auf einer Handelsplattform ein Krypto Whitepaper zu erstellen ist. In den ersten drei Teilen der Serie haben wir uns mit den inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper im Falle eines Angebots oder einer Zulassung von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token, sowie von vermögenswertereferenzierten Token und E-Geld-Token beschäftigt. In diesem Teil wird analysiert, welche Auswirkungen ein MiCAR Whitepaper auf die Vermarktung der entsprechenden Kryptowerte hat. Die MiCAR verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff der Marketingmitteilungen. Eine offizielle Definition des Begriffs liefert die MiCAR jedoch leider nicht. Aus den Erwägungsgründen geht hervor, dass Werbebotschaften und Marketingmaterialien, die auch über neue Kanäle wie Plattformen der sozialen Medien verbreitet werden, erfasst sein sollen. Die in den Marketingmitteilungen enthaltenen Informationen müssen redlich, eindeutig und nicht irreführend sein. Es gilt dabei der Grundsatz, dass die Informationen in Werbebotschaften und Marketingmaterialien mit den in einem Krypto Whitepaper erteilten Angaben übereinstimmen sollen.

      Marketingmitteilungen müssen den Anforderungen von MiCAR genügen

      Der Grundsatz, dass die Marketingmitteilungen kohärent sein müssen mit den Angaben im MiCAR Whitepaper, kann natürlich nur dann gelten, wenn ein solches erstellt werden muss. Aber unabhängig vom Vorliegen eines Krypto Whitepaper müssen Marketingmitteilungen eindeutig als solche erkennbar sein. Sofern ein MiCAR Whitepaper erstellt wurde, muss in den Vermarktungsunterlagen auf dieses hingewiesen und weitere Informationen zum Anbieter bzw. der Person, die die Zulassung der Kryptowerte zum Handel beantragt oder des Betreibers der Handelsplattform für die betreffenden Kryptowerte erteilt werden. Insbesondere muss eine Internetadresse, eine Telefonnummer und eine E-Mail-Adresse zur Kontaktaufnahme angegeben werden. Bei anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token soll ein Hinweis aufgenommen werden, dass die Marketingmitteilungen von keiner Behörde gebilligt wurden. Sofern die Erstellung eines Krypto Whitepaper erforderlich ist, dürfen Vermarktungsunterlagen nicht vor der Veröffentlichung des Krypto Whitepaper verbreitet werden. Marktsondierungen jedoch sind auch vorher schon zulässig. Die Aufsichtsbehörden in den Mitgliedstaaten, in denen die Marketingmitteilungen verbreitet werden, sind befugt zu prüfen, ob die Mitteilungen den Vorgaben der MiCAR entsprechen. Wenn ein wesentlicher neuer Faktor, ein wesentlicher Fehler oder eine wesentliche Ungenauigkeit aufgetreten ist, der bzw. die die Bewertung der Kryptowerte beeinflussen kann, müssen die Marketingmitteilungen ebenso wie das MiCAR Whitepaper aktualisiert werden.

      Die Übermittlung und Veröffentlichung von Marketingmitteilungen

      Der Anbieter von Kryptowerten, Personen, die die Zulassung solcher Kryptowerte zum Handel beantragen, oder Betreiber von Handelsplattformen für solche Kryptowerte müssen der zuständigen Behörde ihres Herkunftsmitgliedstaats das MiCAR Whitepaper übermitteln. Bei Marketingmitteilungen geschieht dies nur auf Verlangen der Aufsichtsbehörden. Die Anbieter der Kryptowerte und Personen, die die Zulassung zum Handel beantragen, müssen ihre Marketingmitteilungen auf ihrer öffentlich zugänglichen Website rechtzeitig und in jedem Fall vor dem Startdatum des öffentlichen Angebots der Kryptowerte bzw. zum Startdatum der Zulassung veröffentlichen. Die Marketingmitteilungen müssen auf der Website der Anbieter oder der Personen, die die Zulassung zum Handel beantragen, so lange verfügbar bleiben, wie die Kryptowerte vom Publikum gehalten werden. Wenn Marketingmitteilungen an die Aufsichtsbehörden übermittelt wurden, müssen die Marketingmitteilungen mit der der zuständigen Behörde übermittelten Fassung sowie mit einer möglichen geänderten Fassung übereinstimmen.

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        Sep. 11, 2023

        Europe goes Crypto (Part XVII) – Das Inhaberkontrollverfahren nach MiCAR

        Die Kryptobranche befindet gegenwärtig in einer Konsolidierungsphase. Mit zunehmender Regulierung und einem immer rauer werdenden allgemeinen wirtschaftlichen Umfeld geraten einige Marktführer der Vergangenheit in Schwierigkeiten, während sich neue Akteure und Institutionen aus der traditionellen Finanzwelt für die Nachfolge in Stellung bringen. Gerade etablierte Finanzinstitute suchen aktuell nach Möglichkeiten, sich für den Kryptomarkt und das Feld der Tokenisierung zu positionieren. Eine naheliegende Chance ist dabei die Übernahme bestehender Kryptodienstleister. Der Erwerb von in Deutschland nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) regulierten Kryptodienstleistern setzt zwingend ein erfolgreiches Inhaberkontrollverfahren bei der BaFin voraus, in dem die Behörde dem Erwerb durch den interessierten Erwerber zustimmen muss. Auch im Fall der Erhöhung einer Beteiligung an einem Kryptodienstleister, die zu einer Beteiligung in Höhe von mehr als 20 oder 50% führt, ist ein Inhaberkontrollverfahren bei der BaFin durchzuführen. Künftig wird es für Beteiligungen an Kryptodienstleistern EU-weit gültige Regelungen über die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) geben. Doch wie wird das Inhaberkontrollverfahren nach der MiCAR ablaufen?

        BaFin muss geplante Übernahme in MiCAR Inhaberkontrollverfahren bewerten

        Die Vorschriften über die Übernahme von nach der MiCAR regulierten Kryptodienstleistern wird am 30. Dezember 2024 in Kraft treten. Dann wird die zuständige Aufsichtsbehörde – in Deutschland die BaFin – vor jeder geplanten Übernahme in einem Inhaberkontrollverfahren zu bewerten haben, ob Gründe gegen die Übernahme sprechen. Das Inhaberkontrollverfahren nach MiCAR wird dabei zu durchlaufen sein, wenn der interessierte Erwerber nach einer geplanten Übernahme eine Beteiligung von mehr als 20, 30 oder 50% des Kapitals oder der Stimmrechte am Kryptodienstleister halten würde. Initiiert wird das Inhaberkontrollverfahren zwar vom interessierten Erwerber, den insoweit eine Pflicht zur schriftlichen Anzeige bei der BaFin trifft. Den Verkäufer von Anteilen trifft aber ebenfalls eine Anzeigepflicht, wenn seine Beteiligung am Kapital oder den Stimmrechten durch den geplanten Verkauf die Schwelle von 10, 20, 30 oder 50% unterschreiten würde. Für die Bewertung der geplanten Übernahme wird die BaFin 60 Arbeitstage ab Eingang der Empfangsbestätigung der BaFin zur Anzeige Zeit haben. Im MiCAR Inhaberkontrollverfahren kann die BaFin die für die Bearbeitung von Geldwäscheverdachtsmeldungen zuständige Financial Intelligence Unit (FIU) konsultieren, um zu überprüfen, ob der geplanten Übernahme geldwäschepräventionsrechtliche Bedenken entgegenstehen könnten.

        Welche Informationen müssen der BaFin für die Inhaberkontrolle nach MiCAR übermittelt werden?

        Welche konkreten Informationen und Nachweise der BaFin im Rahmen des Inhaberkontrollverfahrens nach MiCAR übermittelt werden müssen, regelt die MiCAR nicht ausdrücklich. Vielmehr verpflichtet MiCAR die ESMA zur Ausarbeitung technischer Regulierungsstandards, in denen die einzureichenden Unterlagen und Nachweise festgelegt werden sollen. Es ist davon auszugehen, dass danach neben der Anforderung von Lebensläufen, Führungszeugnissen und weiteren die Zuverlässigkeit des Erwerbers und der hinter ihm stehenden Personen dokumentierenden Nachweisen auch Beschreibungen der aktuellen und künftigen Geschäftstätigkeit des Erwerbers sowie Informationen zu seinen finanziellen Verhältnissen einzureichen sein werden. In jedem Fall soll aber nach den Vorschriften der MiCAR im Inhaberkontrollverfahren durch die zuständige Behörde zu prüfen sein, ob der interessierte Erwerber zuverlässig ist und die Personen, die die Geschäfte des Kryptodienstleisters tatsächlich leiten, fachlich geeignet sind. Gegenstand der Prüfung wird insbesondere sein, ob der Kryptodienstleister auch nach der geplanten Übernahme voraussichtlich in der Lage sein wird, alle aufsichtsrechtlichen Pflichten aus der MiCAR zu erfüllen. In Fällen, in denen ein hinreichender Verdacht besteht, dass die geplante Übernahme zu Zwecken der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung erfolgt, wird die zuständige Behörde der Übernahme nicht zustimmen können.

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        Zuständiger Anwalt für Fragestellungen rund um die Beratung und Durchführung von Inhaberkontrollverfahren in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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          Sep. 04, 2023

          Das MiCAR Whitepaper (Part III) – Welchen Inhalt muss das Whitepaper für E-Geld-Token haben?

          Die ab dem 30. Juni 2024 in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltende Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) sieht vor, dass bei einem öffentlichen Angebot von E-Geld-Token oder bei der Zulassung von E-Geld-Token zum Handel auf einer Handelsplattform ein Whitepaper zu erstellen ist. In dem ersten beiden Teilen der Serie haben wir uns mit den inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper im Falle eines Angebots oder einer Zulassung von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token, sowie von vermögenswertereferenzierten Token beschäftigt. In diesem Teil befassen wir uns mit den Anforderungen an ein Whitepaper für E-Geld-Token. Unter einem E-Geld-Token versteht die MiCAR einen Kryptowert, dessen Wertstabilität unter Bezugnahme auf den Wert einer amtlichen Währung gewahrt werden soll. Dabei dürfen Emittenten von E-Geld-Token grundsätzlich nur juristische Personen sein, die als Kreditinstitut oder als E-Geld-Institut zugelassen sind.

          Inhaltliche Anforderungen an ein MiCAR Whitepaper für E-Geld-Token

          Die Anforderungen an den Inhalt für ein Whitepaper für E-Geld-Token haben viele Gemeinsamkeiten mit den inhaltlichen Anforderungen an das Whitepaper für Kryptowerte und vermögenswertereferenzierte Token ergänzt um einige Besonderheiten für E-Geld-Token. Das Whitepaper für E-Geld-Token muss ebenfalls Informationen über den Emittenten enthalten. Insbesondere muss aus dem Whitepaper folgen, welche Rechtsform und Unternehmenskennung der Emittent hat und wie seine Adresse lautet. Darüber hinaus haben Emittenten in einem Whitepaper für E-Geld-Token Angaben zu ihrer Finanzentwicklung in den zurückliegenden drei Jahren zu machen, sofern der Emittent bereits so lange existiert. Wie bereits oben erwähnt dürfen nur regulierte Gesellschaften, die eine Zulassung als Kreditinstitut oder als E-Geld-Institut haben, E-Geld-Token begeben. Dementsprechend muss ein Whitepaper für E-Geld-Token genaue Angaben zur Zulassung als Emittent des E-Geld-Token und den Namen der zuständigen Behörde enthalten, die die Zulassung erteilt hat. Falls der Emittent auch andere Kryptowerte ausgibt oder auch Tätigkeiten im Zusammenhang mit Kryptowerten ausübt, muss dies eindeutig angegeben werden. Anschließend müssen Informationen über den E-Geld-Token aufgenommen werden, wie etwa die Merkmale des Token sowie genaue Angaben zu allen natürlichen oder juristischen Personen, die an der Gestaltung und Entwicklung des Token beteiligt sind. Konkrete Informationen über das öffentliche Angebot der E-Geld-Token oder der Zulassung zum Handel müssen ebenfalls aufgenommen werden. Zu diesen Informationen zählt etwa die Gesamtzahl der Token. In einem weiteren Abschnitt des Whitepapers müssen die mit dem E-Geld-Token verbundenen Rechte und Pflichten dargestellt werden sowie Informationen über die den Token zugrunde liegende Technologie. In einem eigenen Abschnitt müssen auch die emittentenbezogenen und die auf die E-Geld-Token bezogenen Risiken dargestellt und erläutert werden.

          Auf die für E-Geld-Token durch MiCAR festgelegten Anforderungen muss eingegangen werden

          In dem Abschnitt über die mit den E-Geld-Token verbundenen Rechte und Pflichten müssen sich Angaben dazu finden, wie der Emittent die Erfüllung der durch die MiCAR für die Begebung von E-Geld-Token aufgestellten Voraussetzungen gewährleistet. MiCAR sieht vor, dass den Inhabern von E-Geld-Token gegen den Emittenten der betreffenden E-Geld-Token ein Forderungsanspruch zusteht. Auf Verlangen des Inhabers eines E-Geld-Token muss der Emittent den monetären Wert des E-Geld-Token dem Inhaber jederzeit und zum Nennwert zurückzahlen. Dementsprechend muss eine genaue Beschreibung des Rechts auf Rücktausch zum Nennwert sowie des Verfahrens und der Bedingungen für die Ausübung dieser Rechte aufgenommen werden. Wie bei vermögenswertereferenzierten Token müssen auch für E-Geld-Token ein Sanierungsplan und ein Rücktauschplan aufgestellt werden. Im Rücktauschplan ist zu belegen, dass der Emittent des E-Geld-Token zum Rücktausch des ausstehenden ausgegebenen E-Geld-Token in der Lage ist, ohne seinen Inhabern unangemessenen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen. Demensprechend muss das Whitepaper eine Beschreibung der Rechte im Zusammenhang mit der Durchführung des Sanierungsplans und des Rücktauschplans enthalten.

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            Aug. 28, 2023

            Europe goes Crypto (Part XVI) – Wie ist die Beratung zu Kryptowerten unter MiCAR reguliert?

            Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird ab dem 30. Dezember 2024 zahlreiche Aktivitäten als Kryptodienstleistungen regulieren. Deutsche Anbieter von Kryptodienstleistungen werden dann nicht ohne eine entsprechende BaFin Lizenz agieren dürfen, soweit ihr Geschäft nicht unter einen in der MiCAR geregelten Ausnahmetatbestand fällt. Eine der künftig über die MiCAR regulierten Kryptodienstleistungen ist die Beratung zu Kryptowerten. Die Formulierung der Kryptodienstleistung als solche lässt zunächst offen, welche konkreten Beratungsleistungen von der Erlaubnispflicht und damit von dem Erfordernis einer BaFin Lizenz erfasst sein werden. Die MiCAR enthält insoweit jedoch eine Definition, die mehr Klarheit bringt. Danach fällt unter die Beratung zu Kryptowerten das Angebot oder die Abgabe personalisierter Empfehlungen an Kunden oder die Vereinbarung der Abgabe solcher Empfehlungen auf Ersuchen des Kunden oder auf Initiative des die Beratung leistenden Anbieters von Kryptodienstleistungen hinsichtlich eines oder mehrerer Geschäfte in Bezug auf Kryptowerte oder die Nutzung von Kryptodienstleistungen. Die etwas umständliche Definition zeigt deutlich, dass die Beratung zu Kryptowerten sich keineswegs nur auf Geschäfte mit Kryptowerten beziehen kann. Vielmehr sollen auch Beratungsleistungen erfasst werden, die sich auf die Inanspruchnahme von Kryptodienstleistungen beziehen. Der Tatbestand geht damit weiter als sein Vorbild aus der MiFID-Regulierung, das sich lediglich auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten bezieht.

            BaFin Lizenz nach MiCAR nur bei personalisierten Empfehlungen

            Im Zentrum des Tatbestands der Beratung zu Kryptowerten steht nach der genannten Definition somit nicht der Beratungsgegenstand, sondern vielmehr das Angebot oder die Abgabe personalisierter Empfehlungen an Kunden. Diese könne sich dann entweder auf Geschäfte mit Kryptowerten oder aber auf die Inanspruchnahme von Kryptodienstleistungen beziehen. Letztere können solche sein, die der Berater selbst anbietet oder auch solche, die von Dritten angeboten werden. Eine Empfehlung wird als personalisiert anzusehen sein, wenn sie sich konkret auf die persönlichen Umstände des Beratenen bezieht, mithin seine persönliche finanzielle Situation, seine Erfahrungen und seine Risikobereitschaft würdigt. Es wird dabei hinsichtlich der Erforderlichkeit einer BaFin Lizenz keinen Unterschied machen, ob der Berater die persönlichen Umstände tatsächlich berücksichtigt. Ausreichend zur Begründung der Pflicht zur Einholung einer BaFin Lizenz nach MiCAR wird vielmehr sein, dass der Berater gegenüber seinem Kunden den Anschein erweckt, dass er ihm eine persönliche, auf ihn zugeschnittene Beratung zuteilwerden lässt. Hinsichtlich der Empfehlung von Kryptodienstleistungen werden Kryptoberater insbesondere den persönlichen Bedarf ihrer Kunden in Bezug auf die Inanspruchnahme von Kryptodienstleistungen würdigen müssen. Dabei wird jedoch nicht nur die Kryptodienstleistungsart an sich relevant sein, sondern auch die Konditionen eines Dienstleistungsangebots in Anbetracht der persönlichen Umstände des Kunden, sofern zur Inanspruchnahme konkreter Angebote bestimmter Kryptodienstleister geraten wird.

            MiCAR verpflichtet Kryptoberater zur Einhaltung spezieller Compliancepflichten

            Kryptoberater werden nicht nur eine BaFin Lizenz mach der MiCAR beantragen, sondern nach Erteilung der MiCAR Lizenz spezifische Compliancepflichten erfüllen müssen. Insbesondere müssen sie ihre Kunden darüber aufklären, ob sie ihre Beratungsleistung unabhängig erbringen. Sämtliche potenziellen Interessenkonflikte, die zur Beeinträchtigung der Beratungsleistung geeignet sein könnten, sind mitzuteilen. Soweit beispielsweise zur Inanspruchnahme von Kryptodienstleistungen eines bestimmten Anbieters bevorzugt geraten wird, muss dies zwingend offengelegt werden. Kryptoberater müssen zudem ihren Kunden ausführliche Informationen dazu erteilen, wie sie ihre Analysen anstellen, auf denen ihre Empfehlungen beruhen. Darüber hinaus müssen Kryptoberater nach der MiCAR umfassend über Kosten und Nebenkosten aufklären. Das betrifft sowohl die Kosten der eigenen Beratungsleistung als auch Kosten der dem Kunden empfohlenen oder an ihn vermarkteten Kryptowerte und der diesbezüglichen Zahlungsmöglichkeiten des Kunden. Schließlich treffen Kryptoberater umfangreiche Aufklärungspflichten in Bezug auf die mit empfohlenen Kryptowerten oder Kryptodienstleistungen verbundenen Risiken. Auf etwaige Verlustrisiken, eingeschränkte Liquidierbarkeit und den Umstand, dass Kryptowerte nicht unter die allgemein bekannten Einlagensicherungssysteme fallen, müssen Kryptoberater ebenfalls hinweisen.

            Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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              Aug. 21, 2023

              Das MiCAR Whitepaper (Part II) – Was muss im Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token stehen?

              Die ab dem 30. Juni 2024 in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltende Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) sieht vor, dass bei einem öffentlichen Angebot von vermögenswertereferenzierte Token oder bei der Zulassung von solchen Token zum Handel auf einer Handelsplattform ein Whitepaper zu erstellen ist. In dem ersten Teil der Serie haben wir uns mit den inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper im Falle eines Angebots oder einer Zulassung von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token beschäftigt. In diesem Teil befassen wir uns mit den Anforderungen an ein Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token. Unter einem solchen Token versteht man einen Kryptowert, der kein E-Geld-Token ist und dessen Wertstabilität durch Bezugnahme auf einen anderen Wert oder ein anderes Recht oder eine Kombination davon, einschließlich einer oder mehrerer amtlicher Währungen, gewahrt werden soll. Dabei dürfen Emittenten grundsätzlich nur Kreditinstitute oder juristische Personen sein, die eine Zulassung nach MiCAR erhalten haben.

              Inhaltliche Anforderungen an ein MiCAR Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token

              Die inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token haben dem Grunde nach viele Gemeinsamkeiten mit den inhaltlichen Anforderungen an das Whitepaper für andere Kryptowerte als E-Geld Token und vermögenswertreferenzierte Token ergänzt um Spezifika für vermögenswertereferenzierte Token. Das Whitepaper muss zunächst Informationen über den Emittenten enthalten. Zu diesen Informationen zählen insbesondere die wichtigsten Unternehmensdaten (z.B. Rechtsform, Adresse, Unternehmenskennung) sowie genaue Angaben zur Finanzentwicklung des Emittenten in den letzten drei Jahren, vorausgesetzt der Emittent besteht schon solange. Da Emittenten grundsätzlich eine Zulassung benötigen oder ein Kreditinstitut sein müssen, sollen Angaben über die zuständigen Aufsichtsbehörden aufgenommen werden. Anschließend müssen Informationen über den vermögenswertereferenzierten Token aufgenommen werden, wie etwa die Merkmale des Token sowie genaue Angaben zu allen natürlichen oder juristischen Personen, die an dem Betrieb des Token beteiligt sind. Konkrete Informationen über das öffentliche Angebot der vermögenswertereferenzierten Token oder der Zulassung zum Handel müssen ebenfalls aufgenommen werden. Zu diesen Informationen zählen etwa die Gesamtzahl der Token oder Befristungen des Angebots. In einem weiteren Abschnitt des Whitepapers müssen die mit dem vermögenswertereferenzierten Token verbundenen Rechte und Pflichten dargestellt werden sowie Informationen über die den Token zugrunde liegende Technologie. In dem Abschnitt bereffend die mit den Token verbundenen Rechte und Pflichten ist insbesondere eine detaillierte Beschreibung des mit den Token verbundenen Anspruchs der Inhaber gegenüber dem Emittenten im Hinblick auf die Vermögenswerte aufzunehmen.

              Eigener Abschnitt über Vermögenswertereserve in das MiCAR Whitepaper aufzunehmen

              Das Whitepaper für vermögenswertereferenzierte Token muss einen eigenen Abschnitt über die Vermögenswertreserve enthalten. Die Vermögenswertreserve ist der Korb mit Reservevermögen, mit dem die Forderung gegenüber dem Emittenten besichert wird. Die Reserve soll gewährleisten, dass die Ansprüche der Inhaber von vermögenswertereferenzierten Token nicht ins Leere läuft und die entsprechenden Vermögenswerte auch vorhanden sind. Dementsprechend hat der Emittent Angaben über die Zusammensetzung der Vermögenswertreserve sowie eine ausführliche Beschreibung des Mechanismus zur Angleichung des Wertes der Vermögenswertreserve an die Ansprüche im Zusammenhang mit dem vermögenswertereferenzierten Token, einschließlich rechtlicher und technischer Aspekte, in das MiCAR Whitepaper aufzunehmen. Auch die konkreten Mechanismen für die Ausgabe und den Rücktausch vermögenswertereferenzierter Token muss in dem Whitepaper beschrieben werden. Sollte der Emittent einen Teil des Reservevermögens angelegt haben, dann muss er hierüber informieren und die Anlagepolitik für das Reservevermögen beschreiben.

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                Aug. 14, 2023

                Flashbots und MEV – Verbietet die MiCAR das Transaction Ordering?

                Die neue Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird künftig nicht nur Emittenten, Anbieter und Dienstleister im Kryptomarkt mit aufsichtsrechtlichen Erlaubnispflichten und Transparenzvorgaben belegen. Vielmehr wird die MiCAR für den europäischen Kryptomarkt auch eine umfassende Marktmissbrauchsregulierung einführen, um für Fairness und Chancengleichheit beim Handel mit Kryptowerten in der EU zu sorgen. Zur Sicherstellung einer funktionierenden Marktmissbrauchsprävention werden künftig Personen, die beruflich Geschäfte mit Kryptowerten vermitteln oder ausführen, über Art. 92 MiCAR zur Implementierung wirksamer Vorkehrungen, Systeme und Verfahren für die Vorbeugung und Aufdeckung von Marktmissbrauch verpflichtet. In der Europäischen Kryptoszene entbrannte in diesem Zusammenhang nun eine Diskussion darüber, ob diese neue Pflicht nach der MiCAR ein faktisches Verbot sogenannter MEV Aktivitäten bedeuten könnte. Die Abkürzung MEV steht im Kryptobereich für den „Maximal Extractable Value“ und ist insbesondere im Bereich des sogenannten Transaction Ordering von Relevanz. Hierbei können Marktteilnehmer über den Einsatz von als Flashbots bekannten Tools nach besonders lukrativen Transaktionen suchen und sie direkt an Validatoren zur Transaktionsbestätigung übermitteln, ohne dass die Transaktion zuvor in den öffentlichen, für alle Validatoren zugänglichen Transaktionsmempool aufgenommen wurde. Für Validatoren bedeutet die Versorgung mit MEV Transaktionen durch Flashbots einen erheblichen Wettbewerbsvorteil auf der Jagd nach Blockrewards.

                Art. 92 MiCAR ist keine Verbotsvorschrift

                Zunächst muss klargestellt werden, dass es sich bei Art. 92 MiCAR nicht um eine Verbotsvorschrift handelt. Vielmehr dient die Vorschrift dazu, Vermittler und Ausführer von Geschäften über Kryptowerte zur effektiven Mithilfe bei der Vorbeugung und Aufdeckung von Marktmissbrauchsfällen zu verpflichten. Stellen nach Art. 92 MiCAR verpflichtete Marktteilnehmer fest, dass sich im Rahmen ihrer Geschäftsaktivität begründete Anhaltspunkte für Marktmissbrauch ergeben, müssen sie dies der in ihrem Sitzland zuständigen Behörde unverzüglich melden. Regulatorischer Inhalt der Vorschrift ist damit neben der Pflicht zur Schaffung der Voraussetzungen, um im eigenen Geschäftsbetrieb Missbrauchsfälle erkennen zu können eine Meldepflicht. Ein Verbot des Betriebs eines Flashbots oder einer Mitwirkung an MEV Transaktionen oder Transaction Ordering ordnet Art. 92 MiCAR demgegenüber nicht an. Ob die Vorschrift für Betreiber von Flashbots dennoch relevant sein kann, wird jeweils von der konkreten Ausgestaltung der Geschäftsaktivität des betroffenen Markteilnehmers abhängen. So trifft die Pflicht nach ihrem Wortlaut nur Vermittler und Ausführer von Geschäften über Kryptowerte. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob der Betrieb von Flashbots bzw. die dadurch ermöglichte Übermittlung einer Transaktion an einen Validator zur Bestätigung und Aufnahme in einen Block der zugrundeliegenden Blockchain eine von Art. 92 MiCAR erfasste Aktivität sein kann. Der Wortlaut bezieht sich insoweit auf Geschäfte über Kryptowerte. Die Tätigkeit eines Flashbotbetreibers ist hingegen auf die Bereitstellung einer unbestätigten Transaktion an einen Validator ausgerichtet und nicht auf die Vermittlung eines Geschäfts über Kryptowerte oder die Ausführung einer Kryptotransaktion selbst. Die unmittelbare Anwendung von Art. 92 MiCAR auf Betreiber von Flashbots ist jedenfalls nach dem Wortlaut der MiCAR deshalb eher fernliegend, auch wenn es stets auf die Besonderheiten des Einzelfalles ankommen wird.

                ESMA könnte Klarheit zu MEV und Transaction Ordering unter MiCAR bringen

                Die MiCAR verpflichtet die ESMA zur Erarbeitung regulatorischer technischer Standards (RTS) auch zur Auslegung von Art. 92 MiCAR. Ein erster Entwurf soll im ersten Quartal 2024 zur öffentlichen Konsultation gestellt werden. Die finale Fassung muss die ESMA bis zum 30. Dezember 2024 an die EU-Kommission übermitteln. In den RTS könnte sich die ESMA auch zur Behandlung von MEV sowie Flashbots und Transaction Ordering im Anwendungsbereich der Missbrauchsregulierung für den Kryptomarkt durch die MiCAR äußern. Würden dann MEV Aktivitäten in bestimmten Konstellationen potenziell als Missbrauchsaktivitäten eingestuft werden, könnte Art. 92 MiCAR Vermittler von Geschäften über Kryptowerte und Validatoren gegebenenfalls dazu verpflichten, Vorkehrungen, Systeme und Verfahren im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs zu implementieren, um wirksam Marktmissbrauchsaktivitäten erkennen und den zuständigen Behörden melden zu können. Die Betreiber von Validatoren würden so durch MiCAR Adressaten aufsichtsrechtlicher Compliancepflichten werden. Ein pauschales Verbot von Transaction Ordering, MEV Aktivitäten oder des Einsatzes von Flashbots folgt aus Art. 92 MiCAR demgegenüber nicht.

                Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                  Aug. 07, 2023

                  Das MiCAR Whitepaper (Part I) – Inhaltliche Anforderungen an das Whitepaper bei Kryptowerten

                  Die im Laufe des Jahres 2024 in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltende Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) sieht vor, dass bei einem öffentlichen Angebot von Kryptowerten oder bei der Zulassung von Kryptowerten zum Handel auf einer Handelsplattform ein Whitepaper zu erstellen ist. Abhängig von der Qualifikation des Kryptowertes als wertreferenzierender oder E-Geld-Token bzw. als sonstiger Kryptowert müssen die Whitepaper gewissen Anforderungen genügen. In dieser Serie wollen wir schauen, welche Inhalte zu beachten sind und welche Unterschiede bei den verschiedenen Kategorien von Token bestehen. In diesem ersten Teil beschäftigen wir uns mit den sogenannten anderen Kryptowerten als wertereferenzierte Token und E-Geld-Token. Die MiCAR versteht als einen Kryptowert eine digitale Darstellung von Werten oder Rechten, die unter Verwendung der Distributed-Ledger-Technologie oder einer ähnlichen Technologie elektronisch übertragen und gespeichert werden können. Inwieweit die nachfolgenden Inhalte auch auf wertereferenzierte Token und E-Geld-Token anwendbar sind, wird in den nachfolgenden Serien behandelt.

                  Inhaltliche Mindestanforderungen an ein MiCAR Whitepaper

                  Die inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper für Kryptowerte haben dem Grunde nach viele Gemeinsamkeiten mit den inhaltlichen Anforderungen an einen Wertpapierprospekt. Das Whitepaper muss Informationen über den Emittenten sowie Informationen über andere wichtige Akteure des Projektes zur Verfügung stellen. Zu diesen Informationen zählen insbesondere die wichtigsten Unternehmensdaten (z.B. Adresse, LEI), potenzielle Interessenkonflikte sowie genaue Angaben zur Finanzentwicklung des Emittenten in den letzten drei Jahren. Des Weiteren muss das Whitepaper eine detaillierte Beschreibung des Projekts enthalten. Dieser Informationskreis verlangt unter anderem Informationen dazu, weshalb der Kryptowert begeben wird, welche Personen an der Projektdurchführung beteiligt sind und Angaben zur Mittelverwendung. Konkrete Informationen über das öffentlche Angebot der Kryptowerte oder der Zulassung zum Handel müssen ebenfalls aufgenommen werden. Zu diesen Informationen zählen etwa Angaben über den Ausgabepreis, Gesamtzahl der Kryptowerte oder Befristungen des Angebots. In einem weiteren Abschnitt des Whitepapers müssen die mit den Kryptowerten verbundenen Rechte und Pflichten dargestellt werden sowie Informationen über die den Kryptowerten zugrunde liegende Technologie. Wie in gängigen Kapitalmarktrechtsdokumenten auch, müssen sich in dem Whitepaper emittenten- und kryptowertspezifische Risiken befinden. Mit Ausnahme eines standardmäßigen Hinweises darauf, dass der Kryptowert seinen Wert ganz oder teilweise verlieren kann, darf keine Aussage über den künftigen Wert des Kryptowertes enthalten sein.

                  Weitere formelle und inhaltliche Anforderungen an das MiCAR Whitepaper

                  Es bestehen derzeit noch keine spezifischen Formatvorlagen oder eine Höchstgrenze an zulässigen Seitenzahlen. Hier hat die ESMA bis zum 30. Juni 2024 Zeit entsprechende technische Durchführungsstandards zu entwickeln. Anhand der MICAR lässt sich aber jetzt schon festhalten, dass auf der ersten Seite eine eindeutige Erklärung enthalten sein muss, dass das Whitepaper von keiner zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats genehmigt wurde und der Anbieter die alleinige Verantwortung trägt. Im Anschluss an dieser Erklärung muss das Leitungsorgan des Anbieters oder des Antragstellers bestätigen, dass das Whitepaper den Anforderungen der MiCAR entspricht. Daran anschließend muss eine Zusammenfassung aufgenommen werden. Diese muss in knapper und nicht fachsprachlicher Ausdrucksweise wesentliche Informationen über das öffentliche Angebot des Kryptowerts oder über die beabsichtigte Zulassung zum Handel liefern. Das Whitepaper selbst muss nicht gebilligt werden, muss jedoch spätestens 20 Arbeitstage vor dem Tag der Veröffentlichung an die zuständige Aufsichtsbehörde übermittelt werden. Bei der Übermittlung müssen auch Angaben dazu getätigt werden, warum der gegenständliche Kryptowert unter MiCAR fällt. Vor dem Startdatum des Angebots bzw. der Zulassung muss das Whitepaper auf der Website des Anbieters oder des Antragstellers veröffentlicht werden und dort so lange verfügbar bleiben wie Kryptowerte vom Publikum gehalten werden.

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                    Juli 31, 2023

                    Europe goes Crypto (Part XV) – Die Anlagevermittlung mit Kryptowerten unter der MiCAR

                    Die ab dem 30. Dezember 2024 für Kryptodienstleister in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltende Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) orientiert sich bei der Erfassung der zu regulierenden Aktivitäten sehr stark an den aus der MiFID2 Regulierung bekannten Dienstleistungen. Eine der künftig nur auf Grundlage einer MiCAR Lizenz erbringbare Kryptodienstleistung wird insoweit auch die Annahme und Übermittlung von Aufträgen über Kryptowerte für Kunden sein. Der Tatbestand klärt für sich genommen nicht darüber auf, von wem die Aufträge angenommen und an wen sie übermittelt werden sollen. Insofern erschließt sich jedenfalls nicht auf den ersten Blick, welche konkrete Kryptodienstleistung mit der Umschreibung gemeint ist. Eine entsprechende Formulierung zur Beschreibung einer erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistung findet sich jedoch in Bezug auf Finanzinstrumente in Anhang I der MiFID2. Dort ist bekanntermaßen über die etwas umständliche Formulierung die Anlagevermittlung in Bezug auf unter die MiFID2-Regulierung fallende Finanzinstrumente gemeint. Kryptodienstleister, die also ohne selbst Vertragspartei eines Austauschvertrags über Kryptowerte zu werden Angebot und Nachfrage zwischen zwei Parteien vermitteln, um auf einen Vertragsabschluss zwischen diesen zwei Parteien hinzuwirken, sollen künftig als Kryptoanlagevermittler reguliert werden und für ihre Tätigkeit eine MiCAR Lizenz einholen müssen.

                    Voraussetzungen einer MiCAR Lizenz für die Anlagevermittlung mit Kryptowerten

                    Zur erfolgreichen Einholung einer MiCAR Lizenz ist in Deutschland ein entsprechender Erlaubnisantrag an die BaFin zu stellen. Der Erlaubnisantrag bedarf sehr sorgfältiger Vorbereitung. Antragsteller, die sich um eine MiCAR Lizenz bei der BaFin bewerben, müssen zunächst die regulatorischen Mindestanforderungen nach der MiCAR an Kryptodienstleister erfüllen. Dazu gehört im Fall der Anlagevermittlung mit Kryptowerten insbesondere die jederzeitige Vorhaltung eines Mindestkapitals in Höhe von 50.000 Euro, zuverlässige und fachlich geeignete Geschäftsleiter sowie eine professionelle Geschäftsorganisation zur Erfüllung aller rechtlichen und aufsichtlichen Anforderungen. Darüber hinaus müssen Kryptodienstleister, die die Anlagevermittlung in Bezug auf Kryptowerte betreiben wollen, spezifische Compliancepflichten nach der MiCAR einhalten. So sind sie zu besonderer Sorgfalt bei der Übermittlung von Kundenaufträgen an Kryptohandelsplattformen und sonstige Anbieter von Kryptodienstleistungen verpflichtet. Diesbezüglich haben sie Verfahren und Vorkehrungen für eine umgehende und ordnungsgemäße Übermittlung von Kundenaufträgen festzulegen und umzusetzen. Weiter untersagt MiCAR ihnen, monetäre Vorteile von Handelsplattformen oder sonstigen Kryptodienstleistern für eine Weiterleitung von Kundenaufträgen zu erhalten. Das Verbot dient der Sicherstellung, dass Anlagevermittler für Kryptowerte ihren Kunden eine bestmögliche Dienstleistung zuteilwerden lassen und sie nicht im eigenen wirtschaftlichen Interesse an einen für die Kunden nicht optimalen Kryptodienstleister vermitteln. Schließlich dürfen Anlagevermittler für Kryptowerte Informationen über noch nicht ausgeführte Kundenaufträge nicht missbrauchen und müssen diesbezügliche Vorkehrungen in ihrem Unternehmen treffen.

                    Kein gebundener Vermittler unter einem Haftungsdach nach MiCAR

                    Das aus dem Bereich der Anlagevermittlung zu Finanzinstrumenten bekannte Konzept des vertraglich gebundenen Vermittlers, der ausschließlich die Anlagevermittlung für Rechnung und unter der Haftung eines entsprechend zugelassenes Unternehmen erbringt und dafür keine eigene BaFin Lizenz benötigt, ist in der MiCAR nicht vorgesehen. Demzufolge wird grundsätzlich jeder Anbieter der Anlagevermittlung mit Kryptowerten eine eigenständige MiCAR Lizenz bei der BaFin einholen müssen. Dies ist nach den aktuell noch geltenden Bestimmungen des Kreditwesengesetzes (KWG) und Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG) in Deutschland für Kryptowerte vermittelnde Anlagevermittler noch anders. Nach beiden nationalen Aufsichtsregimen sind Kryptowerte – wenn auch anders als in der MiCAR definiert – Finanzinstrumente und damit taugliche Gegenstände der erlaubnispflichtigen Anlagevermittlung. Diese kann nach den im KWG und WpIG geregelten Ausnahmetatbeständen auch ohne eigene BaFin Lizenz über ein Haftungsdach als vertraglich gebundener Vermittler erbracht werden. Entsprechende Gestaltungen werden künftig unter dem Regime der MiCAR nicht mehr möglich sein. Mit Blick auf die aktuelle Haftungsdach Regulierung nach KWG und WpIG in Deutschland muss der Gesetzgeber zeitnah entscheiden, wie er mit der nicht mit der MiCAR im Einklang stehenden Sonderregulierung für rein nationale Geschäftsmodelle umgehen möchte. Vertraglich gebundene Vermittler, die aktuell Kryptowerte unter einem Haftungsdach vermitteln, sollten sich zeitnah über die Einholung einer eigenen MiCAR Lizenz Gedanken machen, um ihr Geschäft auch nach dem 30. Dezember 2024 betreiben zu können.

                    Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      Juli 24, 2023

                      ESG im Wertpapierprospekt – ESMA veröffentlicht Erklärung zu nachhaltigkeitsbezogenen Informationsanforderungen

                      Das Thema Umwelt, Soziales und gute Unternehmensführung (im Englischen Environmental, Social and Governance (ESG)) wird für die Finanzindustrie immer wichtiger und muss auf verschiedenen Ebenen berücksichtigt werden. Auch bei der Geldaufnahme über den Kapitalmarkt spielen Informationen zu ESG eine bedeutende Rolle. Die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde ESMA hat deshalb am 11. Juli 2023 eine öffentliche Erklärung über nachhaltigkeitsbezogene Informationen in Prospekten nach Verordnung (EU) 2017/1129 (Prospektverordnung) bekanntgegeben. Dementsprechend sind die Vorgaben der ESMA bei der Begebung von Nichtdividendenwerten, insbesondere Green Bonds und bei Aktien zu berücksichtigen. Die Prospektverordnung verlangt, dass ein Wertpapierprospekt alle erforderlichen Informationen enthält, die für Anleger zur Bildung eines fundierten Urteils für die Anlageentscheidung wesentlich sind. Zu diesen Informationen können insbesondere auch ESG Angaben zählen, die dann entsprechend in den Prospekt aufgenommen werden müssen. Die Vorgaben der ESMA sollen jedoch nur die bereits bestehenden Informationspflichten spezifizieren. Zusätzliche Informationspflichten werden hingegen nicht begründet. Die BaFin begrüßt die Ausführungen der ESMA und wird diese auch im Billigungsverfahren von einem Wertpapierprospekt berücksichtigen.

                      Umstände des Emittenten und Art des Wertpapiers sind für ESG Angaben maßgeblich

                      Die Art der Nachhaltigkeitsinformationen, die erforderlich sind, um die Anforderungen der Prospektverordnung zu erfüllen, hängt von der Wesentlichkeit der Informationen für einen Anleger ab. Die Umstände des Emittenten und die Art der betreffenden Wertpapiere sind ausschlaggebend dafür, welche Informationen als wesentlich anzusehen sind. Dabei sollen die Emittenten die Grundlage für alle Aussagen über ihr Nachhaltigkeitsprofil oder das der von ihnen emittierten Wertpapiere angeben. Die in den Risikofaktoren eines Wertpapierprospekts gemachten Angaben sollen nicht dazu verwendet werden, die Nichterfüllung von Faktoren zu entschuldigen, über die der Emittent Kontrolle ausübt. Ein Haftungsausschluss, der besagt, dass die Erlöse aus dem Angebot entgegen den in einem Prospekt dargelegten Kriterien für die Projektauswahl investiert werden können, betrifft beispielsweise einen Faktor, über den ein Emittent Kontrolle ausübt Er soll deshalb nicht als Haftungsausschluss aufgenommen werden. Die Verständlichkeit der Nachhaltigkeitsangaben soll durch die Einhaltung der in der Verordnung (EU) 2019/980 festgelegten Anforderungen gewährleistet werden. Insbesondere sollen im Prospekt die Bestandteile der mathematischen Formeln klar definiert und gegebenenfalls die Produktstruktur eindeutig beschrieben werden. Alle Fachbegriffe im Zusammenhang mit der Nachhaltigkeit sollen ebenfalls angemessen definiert werden.

                      Zu berücksichtigende ESG Aspekte bei Aktien und Nichtdividenwerten im Wertpapierprospekt

                      Soweit nachhaltigkeitsbezogene Angaben auf Grundlage anderer europäischer Richtlinien in die nichtfinanzielle Berichterstattung eines Unternehmens aufgenommen werden müssen, , , sollen die Emittenten diese Angaben ebenfalls in einen Aktienprospekt aufnehmen. In Bezug auf Anleihen, deren Erlös zur Finanzierung oder Refinanzierung grüner oder sozialer Projekte oder Aktivitäten verwendet wird, erwartet die ESMA eine Offenlegung der Verwendung und Verwaltung der Erlöse sowie Informationen, die es den Anlegern ermöglichen, die Nachhaltigkeitsziele zu bewerten, die dem Prozess der Projektbewertung und -auswahl zugrunde liegen. Bei Anleihen, deren finanzielle oder strukturelle Merkmale davon abhängen, ob der Emittent vordefinierte ESG Ziele erreicht, sollen Angaben zu den ausgewählten Leistungsindikatoren (KPIs) und den Nachhaltigkeitszielen (SPTs) in den Wertpapierprospekt aufgenommen werden. Ferner sollen Angaben aufgenommen werden, die es den Anlegern ermöglichen, die Übereinstimmung der KPIs und der zugehörigen SPTs mit den einschlägigen sektorspezifischen wissenschaftsbasierten Zielen (falls vorhanden) und der Nachhaltigkeitsstrategie des Emittenten zu bewerten. Sollten Emittenten bei den vorgenannten Arten von Anleihen beabsichtigen, Informationen nach der Begebung zu veröffentlichen, soll dies im Wertpapierprospekt aufgenommen werden. Zudem soll darauf hingewiesen werden, welche Informationen berichtet werden und wo sie erhältlich sind.

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                        Juli 17, 2023

                        Europe goes Crypto (Part XIV) – Wann ist eine MiCAR Lizenz für die Platzierung von Kryptowerten erforderlich?

                        Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird ab dem 30. Dezember 2024 auch Kryptodienstleister regulieren, die die Platzierung von Kryptowerten anbieten. Neben den allgemeinen Erlaubnisvoraussetzungen, die MiCAR jedem Kryptodienstleister auferlegt, werden Kryptodienstleister, die die Platzierung von Kryptowerten anbieten wollen, zusätzlich spezielle, auf ihre konkrete Kryptodienstleistung zugeschnittene Pflichten erfüllen müssen, um eine MiCAR Lizenz erhalten zu können. In jedem Fall werden sie das regulatorische Mindestkapital von 50.000 Euro vorhalten und fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter sowie eine professionelle Geschäftsorganisation haben müssen. Darüber hinaus werden Kryptodienstleister, die die Platzierung von Kryptowerten anbieten wollen, ausführliche Informationspflichten gegenüber ihren Kunden erfüllen und spezifische und angemessene Verfahren zur Ermittlung, Vermeidung, Regelung und Offenlegung jeglicher mit ihrer Tätigkeit eventuell verbundenen Interessenkonflikten implementieren müssen. Doch welche konkrete Tätigkeit ist über die Kryptodienstleistung der Platzierung von Kryptowerten eigentlich genau reguliert und wann greift die Pflicht zur Beantragung einer diesbezüglichen MiCAR Lizenz?

                        Platzierung von Kryptowerten unter MiCAR ist Spezialfall der Kryptovermittlung

                        In den Begriffsbestimmungen der MiCAR wird die Platzierung von Kryptowerten als die Vermarktung von Kryptowerten an Käufer im Namen oder für Rechnung des Anbieters oder einer mit dem Anbieter verbundenen Person definiert. Die Definition macht deutlich, dass es bei der Platzierung von Kryptowerten nach MiCAR um eine Vertriebstätigkeit geht, bei der der Kryptodienstleister im Lager des Anbieters der betreffenden Kryptowerte steht. Nicht eindeutig klar wird aus der Definition hingegen, ob die Tätigkeit zwingend eine Vermittlungstätigkeit sein muss oder die Platzierung von Kryptowerten auch bei einem Verkauf von Kryptowerten aus eigenen Beständen des Kryptodienstleisters vorliegen kann, solange der Verkauf letztlich für Rechnung des Anbieters erfolgt. Da jedoch der Verkauf von Kryptowerten aus eigenen Beständen bereits unter die speziellere Kryptodienstleistung des Tauschs von Kryptowerten gegen Geld oder andere Kryptowerte fallen würde und der Anbieter am weiteren Verkauf kein wirtschaftliches Interesse mehr hätte, spricht vieles dafür, dass die Platzierung von Kryptowerten nach MiCAR ein Spezialfall der Kryptovermittlung ist. Aus den Spezialvorschriften der MiCAR zum Platzierungsgeschäft mit Kryptowerten folgt, dass zwischen Kryptodienstleister und Anbieter jedenfalls eine Platzierungsabrede abgeschlossen werden muss, in der die Einzelheiten zur Platzierung der Kryptowerte geregelt werden. Möglich ist nach MiCAR auch die Vereinbarung einer festen Übernahmeverpflichtung in Bezug auf die Kryptowerte durch den Platzierungsdienstleister gegenüber dem Anbieter für den Fall, dass die Platzierung der Kryptowerte nicht so erfolgreich verläuft wie geplant.

                        Besondere Pflichten der Kryptodienstleister bei der Platzierung von Kryptowerten

                        Die MiCAR schreibt vor, dass Platzierungsdienstleister für Kryptowerte mit den Anbietern der zu platzierenden Kryptowerte eine Platzierungsabrede schließen müssen. Vor Abschluss, also spätestens in der Platzierungsabrede müssen die Kryptodienstleister den Anbietern offenlegen, auf welche Art und Weise die Platzierung erfolgen soll und ob bzw. in welcher Höhe sie einen Mindestabsatz garantieren. Auch die Höhe der Transaktionsgebühren im Zusammenhang mit der vorgeschlagenen Platzierung muss offengelegt werden, wobei insoweit sowohl die Gebühren für die Krypto- als auch die Geldtransaktionen relevant sein dürften. Zudem müssen Platzierungsleistungen anbietende Kryptodienstleister vor Abschluss der Platzierungsabrede mitteilen, auf welche Käuferzielgruppe sie zugehen werden und wie die Planung in Bezug auf den Platzierungszeitraum, das Verfahren und den voraussichtlichen Preis der Platzierungsdienstleistung ist. Weiter müssen Kryptodienstleister, die die Platzierung von Kryptowerten anbieten ihre internen Verfahren so ausgestalten, dass insbesondere Interessenkonflikte im Zusammenhang mit einem zeitgleich stattfindenden Eigenvertrieb durch den Anbieter, einer Fehlplanung hinsichtlich des Platzierungspreises oder monetären oder nicht-monetären Anreizen des Anbieters für den Kryptodienstleister erkannt und vermieden werden können.

                        Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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