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Kategorie: blog DE

Mai 27, 2019

Kryptoverwahrgeschäft und Kryptowerte – Was steht hinter den angekündigten Gesetzesänderungen?

Hinweis: Der Blog-Beitrag bezieht sich auf den ersten Referentenentwurf des Bundesfinanzministeriums vom 20. Mai 2019, der in dieser Form nicht umgesetzt wurde.

Das Bundesfinanzministerium hat am 20. Mai 2019 einen ersten Entwurf für die Umsetzung der 5. Geldwäscherichtlinie veröffentlicht. Neben der erwarteten Umsetzung der Vorgaben der neuen Fassung der Europäischen Geldwäscherichtlinie in deutsches Recht wartet das Ministerium in ihrem Entwurf aber auch mit einer handfesten Überraschung auf: Der deutsche Gesetzgeber möchte die Gelegenheit nutzen und neben dem Geldwäschegesetz auch das Kreditwesengesetz ändern, um eine neue Finanzdienstleistung einzuführen. Künftig soll die Kryptoverwahrung eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung darstellen. Darüber hinaus möchte das Bundesfinanzministerium Kryptowerte ausdrücklich als Finanzinstrumente definieren, wohl auch um dem spätestens durch das Urteil des Kammergerichts Berlin im Herbst letzten Jahres ausgelösten Streit darüber, ob Bitcoins und vergleichbare Kryptowährungen als Rechnungseinheiten Finanzinstrumente nach dem Kreditwesengesetz sein können, ein Ende zu machen.

WELCHE TÄTIGKEITEN SOLLEN KÜNFTIG KRYPTOVERWAHRGESCHÄFTE DARSTELLEN?

Nach dem ersten Entwurf des Finanzministeriums soll das Kryptoverwahrgeschäft vorliegen, sobald jemand seinen Kunden die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern und zu übertragen, anbietet. Das betrifft in erster Linie klassische Walletanbieter, die für ihre Kunden Kryptowährungen verwahren, indem sie sie auf eigene Wallets transferieren. Wesentlich interessanter ist jedoch, dass der neue Erlaubnistatbestand auch und gerade bei Kryptotauschbörsen zur Anwendung kommen wird, die die Kryptowährungen ihrer Kunden auf eigene Wallets nehmen müssen, um die Trades über die Tauschplattform sicher abwickeln zu können. Bislang war nach deutschem Aufsichtsrecht die reine Verwahrung von Kryptowährungen erlaubnisfrei möglich, da sich das im Kreditwesengesetz geregelte Depotgeschäft nur auf Wertpapiere bezieht. Das wäre bei Umsetzung des Vorschlags des Finanzministeriums künftig anders.

WÜRDEN KRYPTOVERWAHRER IN ZUKUNFT EINE BAFIN ERLAUBNIS BENÖTIGEN?

Für die deutsche Blockchainindustrie würde die Aufnahme des Kryptoverwahrgeschäfts zunächst bedeuten, dass sie grundsätzlich eine BaFin Lizenz beantragen müssten, bevor sie die Kryptowährungen ihrer Kunden – sei es vorübergehend oder dauerhaft – in eigenen Wallets halten dürften. Die Anforderungen daran wären nach dem jetzigen Entwurf jedenfalls ein stets vorweisbares Mindesteigenkapital in Höhe von 125.000 Euro und fachlich geeignete sowie zuverlässige Geschäftsleiter sowie die Erfüllung der übrigen an Finanzinstitute zu stellenden Anforderungen. Wer diese Anforderungen nicht erfüllen kann, hätte als Alternative zur eigenen BaFin Zulassung die Möglichkeit, einen entsprechend lizenzierten Dienstleister als angeschlossenen Partner in sein Geschäftsmodell einzubinden. Es ist davon auszugehen, dass in Deutschland eine Reihe von FinTech Banken schnell die Voraussetzungen für das Angebot der Kryptoverwahrung schaffen würden, so dass geeignete Kooperationspartner zur Verfügung stehen würden.

WAS GENAU WERDEN KRYPTOWERTE SEIN?

Das Finanzministerium plant darüber hinaus die Erweiterung des Katalogs der Finanzinstrumente des Kreditwesengesetzes um den Begriff der Kryptowerte. Die 5. Geldwäscherichtlinie gibt den EU-Mitgliedstaaten zwar auf, eine gesetzliche Definition für virtuelle Währungen in ihre nationalen Gesetze aufzunehmen. Das Finanzministerium bevorzugt jedoch den Begriff der Kryptowerte und plant ihn anstelle der virtuellen Währungen künftig im Kreditwesengesetz zu definieren. Danach sollen Kryptowerte digitale Darstellungen eines Wertes sein, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. In der Begründung zum Entwurf führt das Ministerium aus, dass es den Begriff der Kryptowerte anstelle der virtuellen Währungen gewählt hat, weil er neben Token mit Tausch- und Zahlungsfunktion auch zu Anlagezwecken dienende Token erfasst. Der Begriff der Kryptowerte soll damit neben Currency Token auch Security Token und Investment Token erfassen, sofern sie nicht ohnehin nach ihren konkreten Features bereits als Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes qualifizieren.

MÜSSEN SICH BLOCKCHAIN FINTECHS SCHON AUF DIE NEUEN REGELN VORBEREITEN?

Der Vorschlag des Finanzministeriums vom 20. Mai 2019 ist zunächst nur der erste Entwurf. Es ist durchaus wahrscheinlich, dass sich an den vorgeschlagenen Änderungen nach den nun folgenden Diskussionen noch etwas ändern wird. Gleichzeitig sollten betroffene Unternehmen bereits jetzt die Weichen stellen, denn von der Einführung der neuen Finanzdienstleistung der Kryptoverwahrung wird der deutsche Gesetzgeber voraussichtlich nicht mehr abrücken. Nach der Umsetzung des Vorschlags wird dann eine Verwahrung von Kryptowährungen ohne BaFin Erlaubnis nicht mehr möglich sein.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Mai 20, 2019

    Security Token immer Wertpapier – Was bedeutet die neue Verwaltungspraxis der BaFin für STO Emittenten?

    Im BaFin Journal von April 2019 hat sich die BaFin in einem Fachartikel zur generellen aufsichtsrechtlichen Einordnung von Security Token geäußert. Security Token, also alle Token, die dem Token-Inhaber aktienähnliche beziehungsweise mitgliedschaftliche Rechte oder vermögensmäßige Bezugsrechte gewähren und dabei frei handelbar sind, sollen künftig nach der Auffassung der BaFin ein Wertpapier sui generis darstellen und aufsichtsrechtlich anders behandelt werden, als es der Gesetzeswortlaut vorsieht. Der unterscheidet zwischen Wertpapieren auf der einen Seite, die ohne Einschränkungen übertragbar und damit frei am Kapitalmarkt handelbar sind und Vermögensanlagen auf der anderen Seite, denen diese freie Handelbarkeit fehlt, wie es beispielsweise bei GmbH-Anteilen, nicht verbrieften Genussrechten oder einzelvertraglichen Nachrangdarlehen der Fall ist. Die Konkretisierung der Verwaltungspraxis ist ein weiteres Beispiel für die Tendenz der BaFin, ihre Kompetenzen als Exekutivorgan gefährlich weit zu überschreiten und faktische Pflichten für Emittenten zu schaffen, die keine gesetzgeberische Grundlage haben.

    WAS SIND DIE ARGUMENTE DER BAFIN?

    Der BaFin ist zumindest insoweit zuzustimmen, als dass die Regulierung neue Antworten auf neue Phänomene geben muss, um den Anforderungen einer modernen Aufsicht gerecht werden zu können und die wichtigsten Zwecke der Regulierung – Anlegerschutz und Finanzmarktstabilität – weiterhin erfüllen zu können. Die Behörde sah sich daher offenbar dazu veranlasst, schnell zu handeln und seine Verwaltungspraxis in Bezug auf Security Token Offerings anzupassen. Das zentrale Argument der BaFin für die Erschaffung einer eigenen Wertpapiergattung für Security Token ist dabei, dass die freie Handelbarkeit eines Kapitalmarktprodukts deutlich erhöht wird, wenn es auf einer Blockchain abgebildet wird und damit direkt und unmittelbar zwischen dem Emittenten, Anlegern, Börsen und sonstigen Intermediären übertragbar wird. Die Schaffung einer eigenen Wertpapierart für Security Token sieht sie zusätzlich gedeckt durch den von der European Securities and Markets Authority (ESMA) geprägten Grundsatz „Substance over Form“. Dieser Grundsatz sagt allerdings nur aus, dass nicht die namentliche Bezeichnung eines Kapitalmarktprodukts, sondern seine inhaltliche Ausgestaltung für seine aufsichtsrechtliche Einordnung entscheidend ist. Der „Substance over Form“ Grundsatz kann aber natürlich nicht umgekehrt rechtfertigen, dass inhaltlich als Vermögensanlagen ausgestaltete Kapitalmarktprodukte als Wertpapiere eingeordnet werden.

    IST DIE VERWALTUNGSPRAXIS DER BAFIN RECHTLICH ZU BEANSTANDEN?

    Die neue aufsichtsrechtliche Herangehensweise der BaFin wirft zwei wesentliche Probleme auf. Zum einen verstößt sie gegen den rechtstaatlichen Grundsatz der Gewaltenteilung, nach dem Behörden wie die BaFin als die staatliche Exekutive die vom Gesetzgeber gemachten Regeln ausführen sollen. Ihnen steht dabei zwar ein gewisses Auslegungsermessen hinsichtlich der Gesetze zu. Sie sollen sich in ihrer Rechtsauffassung aber nicht so weit verselbständigen, dass sie ihre Aufgaben im Widerspruch zu den geltenden Gesetzen ausführen. Insofern könnte auch der Grundsatz „Substance over Form“ selbst dann die Verwaltungspraxis der BaFin nicht rechtfertigen, wenn es nur um eine irreführende namentliche Bezeichnung eines Kapitalmarktproduktes ginge, da auch die ESMA kein Gesetzgeber, sondern eine Behörde ist.

    Darüber hinaus birgt die Verwaltungspraxis der BaFin auch für STO Emittenten rechtliche Risiken. Denn es ist nicht gesagt, dass auch Zivilgerichte, sollten Sie beispielsweise in Prospekthaftungsprozessen einmal über die Einordnung von Security Token als Wertpapier oder Vermögensanlage entscheiden müssen, die Auffassung der BaFin mittragen werden. Sie könnten bereits mit dem Gewaltenteilungsargument und dem einfachen Gesetzeswortlaut eine abweichende Rechtsauffassung vertreten, so dass der STO Emittent der Gefahr ausgesetzt wäre, für das öffentliche Angebot seines inhaltlich als Vermögensanlage ausgestalteten Security Tokens keinen erforderlichen Vermögensanlagenprospekt veröffentlicht zu haben.

    KANN ES AB JETZT KEINE TOKENISIERTEN VERMÖGENSANLAGEN MEHR GEBEN?

    Die Verwaltungspraxis der BaFin führt jedoch nicht automatisch dazu, dass es in Zukunft keine als vollwertige Vermögensanlagen ausgestaltete Security Token mehr geben kann. Denn auch nach der von der BaFin vertretenen Auffassung ist das zentrale Argument die freie Übertragbarkeit. Die lässt sich jedoch auch rechtlich einschränken. Security Token beispielsweise, die nicht ohne die vorherige Zustimmung des STO Emittenten wirksam übertragen werden können, sollten deshalb selbst nach der neuen Verwaltungspraxis der BaFin zwingend als Vermögensanlage einzuordnen sein. Für STO Emittenten kann die Ausgestaltung ihres Security Token Offerings als Vermögensanlage durchaus Vorteile haben, wenn sie eine rein nationale Emission planen und einen Vertrieb auch von freien Kapitalanlagevermittlern ohne BaFin Zulassung ermöglichen wollen.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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      Mai 13, 2019

      Building a Crypto Exchange (Part IV) – The Crypto Broker

      There are many ways to design a crypto exchange. In all variants, the defining feature of a crypto exchange is bringing together the buy and sell orders of the exchange users. Even platforms that do not feature any automated order matching or do not become direct contract party of their customers regarding the selling or buying of cryptocurrencies but rather focus on relaying those users to each other are operating a business which, according to the administrative practice of BaFin, offers financial services and therefore requires BaFin’s authorization. Besides applying for an own authorization from BaFin, crypto brokers also have the legal possibility to operate their business under a regulatory liability umbrella of a German financial institution possessing BaFin’ authorization to act as an investment broker. The crypto broker then acts as a tied agent of the licensed institution.

      WHAT EXACTLY DOES A CRYPTO BROKER DO?

      The crypto broker brings together the supply and demand regarding the trading of cryptocurrencies and is limited to this service. Users of the crypto exchange get the opportunity to publish offers to purchase or sell cryptocurrencies on the platform. Interested possible counterparties can answer these offers via the platform and engage in negotiations with the user that published the offer. The crypto broker therefore acts as an intermediary making the published offers accessible to suitable interested parties. In this version of a crypto exchange the operator of the exchange never enters directly into an agreement regarding the actual trading of cryptocurrencies. This holds true even if the operator stores the cryptocurrencies in question until all fees and the complete acquisition price are paid. The key characteristic of this exchange type is that the potential business partners are directly dealing with each other and therefore know about their identities. This is the main difference to the multilateral crypto trading facility.

      WHAT ARE THE MAIN REQUIREMENTS THAT HAVE TO BE MET IN ORDER TO OBTAIN A BAFIN APPROVAL TO ACT AS AN INVESTMENT INTERMEDIARY?

      BaFin’s authorization to act as investment broker is tied to a relatively small starting capital requirement as long as the applicant at no point in time has legal ownership of his client’s money or securities and as long as he does not engage in proprietary trading. BaFin demands the applicant to show 50,000 euros equity capital to be at the disposal of the applicant. Alternatively, a liability insurance that covers at least 1,500,000 euros in pecuniary losses per insurance year and 1,000,000 euros per insured event is also sufficient. Investment brokers that simultaneously are regulated insurance brokers benefit from further facilitations. Furthermore, the crypto broker has to submit a sustainable business plan which conclusively shows the economic and regulatory planning and the business management system of the crypto broker’s company to BaFin. At least one fit and proper company director is another requirement that must be met. As long as the crypto broker only offers his services in relation to classic cryptocurrencies like Bitcoin, Litecoin or Ethereum qualifying as units of account and therefore as financial instruments, the special requirements of MiFID II will not be applicable. If the exchange offers intermediary services also in regard to security tokens, the strict regulations regarding securities trading will additionally have to be fulfilled.

      HOW DOES THE CONNECTION TO A REGULATORY LIABILITY UMBRELLA WORK?

      There are numerous financial service providers in Germany that specialize in providing their regulatory liability umbrella to investment advisors and brokers. This specialization however is not necessarily required for connecting tied agents. Every licensed financial service provider can cooperate in this way with a crypto broker as long as he confirms towards BaFin that the crypto broker is professionally qualified and reliable. Furthermore, he has to ensure that the crypto broker conducts his business in accordance with banking regulatory law. The supervisory obligations as well as the liability towards the clients of the crypto broker then apply to the financial service provider providing the regulatory liability umbrella. In this scenario, the crypto broker as a tied agent does not need a BaFin authorization himself for operating his crypto exchange platform.

      Attorney Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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      Building a Crypto Exchange (Part I) – What are the Regulatory Design Possibilities?

      Building a Crypto Exchange (Part II) – The Multilateral Crypto Trading Facility

      Building a Crypto Exchange (Part IV) – The Crypto Exchange Bureau

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        Mai 06, 2019

        Passporting a Crypto License – Ist das möglich?

        Europa bietet viele Vorteile. Für Finanzdienstleister aus Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) sogar hochinteressante, wenn es um die Internationalisierung ihres Geschäftsmodells geht. Die über die Jahre ständig fortgeschrittene Harmonisierung der Gesetzgebung zur Finanzaufsicht und der Kapitalmärkte in der Europäischen Union ermöglicht es beaufsichtigten Banken und Finanzdienstleistern auch in anderen Mitgliedstaaten ihr Geschäft anbieten zu können, ohne zuvor im Zielland eine weitere Lizenz für den Geschäftsbetrieb der dortigen Finanzaufsichtsbehörde einholen zu müssen. Ist das Zielland ein Mitgliedstaat der Europäischen Union, reicht ein verhältnismäßig simples Notifizierungsverfahren aus, damit die Aufsicht einheitlich durch die Heimatbehörde erfolgt. Doch funktioniert das auch mit Krypto und Blockchain Geschäftsmodellen oder gibt es dabei Besonderheiten zu beachten?

        GLEICHES RECHT FÜR ALLE – ABER NUR BEI GLEICHEN VORAUSSETZUNGEN

        Grundsätzlich gilt gleiches Recht für alle. Ein nach den europäischen Richtlinien und Verordnungen erlaubnispflichtiges Geschäftsmodell muss von der zuständigen Aufsichtsbehörde erlaubt und anschließend beaufsichtigt werden. Eine spanische Bank muss ihre Tätigkeit daher ebenso wie ein französischer Finanzportfolioverwalter von der heimatlichen Aufsichtsbehörde gestatten lassen. Soll das Geschäft nach Deutschland ausgedehnt werden, kann das Unternehmen die harmonisierten europäischen Passporting-Regeln in Anspruch nehmen und seiner Heimataufsichtsbehörde anzeigen, dass es zukünftig auch auf dem deutschen Markt tätig sein möchte. Die Heimatbehörde setzt dann die deutsche BaFin über das Vorhaben in Kenntnis, die den Markteintritt nur verbieten darf, wenn die in Frage stehenden Geschäfte nicht von der Heimaterlaubnis abgedeckt, also gar nicht beaufsichtigt werden.

        UNEINHEITLICHE EUROPÄISCHE BLOCKCHAIN-REGULIERUNG ALS HINDERNIS FÜR DAS EU-PASSPORTING

        Bei der Harmonisierung der Regeln der Finanzaufsicht hatte die Europäische Union immer die traditionellen Banken und Finanzdienstleister vor Augen. Blockchain-basierte Geschäftsmodelle werden demgegenüber in den einzelnen Mitgliedstaaten aufsichtsrechtlich unterschiedlich bewertet. Während in Deutschland Bitcoins und vergleichbare Kryptowährungen durch die BaFin nach wie vor als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrumente eingeordnet werden, stellen sie in den meisten anderen Mitgliedstaaten keine Finanzinstrumente dar. Demzufolge können Geschäftsmodelle mit Bezug zu Kryptowährungen wie z.B. der Betrieb von Krypto Exchanges oder Bitcoin ATMs in Deutschland eine BaFin Erlaubnis erfordern, während sie in anderen europäischen Ländern erlaubnisfrei betrieben werden können. Ein österreichischer Anlageberater, der in Bezug auf sein Beratungsgeschäft von der in Österreich zuständigen FMA beaufsichtigt wird, benötigt daher trotzdem eine eigenständige BaFin Lizenz, wenn er in Deutschland seinen Kunden Investitionen in Bitcoins empfehlen möchte. Ein Passporting seiner österreichischen FMA Zulassung scheitert daran, dass die Empfehlung von Investitionen in Bitcoins in Österreich kein erlaubnispflichtiges Geschäft ist und deshalb nicht von der FMA beaufsichtigt wird. Würde die BaFin das Geschäft ohne inländische Erlaubnis zulassen, bliebe die Bitcoin-bezogene Anlageberatung unbeaufsichtigt.

        EIGENE BAFIN ERLAUBNIS ODER ZUGELASSENER KOOPERATIONSPARTNER ALS ALTERNATIVEN

        Der deutsche Markt bleibt dennoch auch für Blockchain Unternehmen ein interessantes Zielland. Die Wirtschaft ist stark und die potenziellen Kunden liquide. Der Markteintritt eines in Deutschland erlaubnispflichtigen Geschäftsmodells kann sich daher auch dann lohnen, wenn zuvor eine BaFin Zulassung eingeholt werden muss. Da ein Erlaubnisverfahren bei der BaFin sowie die anschließende laufende Aufsicht für Unternehmen einen gewissen administrativen und finanziellen Aufwand bedeutet, kann eine Kooperation mit bereits zugelassenen Banken oder Finanzdienstleistungsinstituten in Einzelfällen eine sinnvolle Alternative zur eigenen Zulassung sein. In den letzten Jahren haben sich einige Banken in Deutschland auf solche Kooperationen zur Bereitstellung von regulatorischen Infrastrukturen spezialisiert. Ob eine solche Lösung für ein konkretes Blockchain Geschäftsmodell in Betracht kommen kann, hängt von den Details des Vorhabens ab und muss im Einzelfall geprüft und entschieden werden. Unabhängigkeit von Kooperationspartnern kann demgegenüber nur über die Beantragung einer eigenen BaFin Lizenz erreicht werden, jedoch muss das Unternehmen dafür die regulatorischen Anforderungen der BaFin erfüllen.

        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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          Apr. 29, 2019

          Building a Crypto Exchange (Part III) – Die Krypto Wechselstube

          Eine Krypto Tauschplattform muss nicht immer börsenähnlich ausgestaltet sein, um in Deutschland erlaubnispflichtig zu sein. Auch Plattformen, die keinen automatischen Handel mit Kryptowährungen durch die Einstellung von Erwerbs- oder Veräußerungsaufträgen in ein automatisches Handelssystem und anschließender direkter Abwicklung bieten, können den Betreiber zur vorherigen Einholung einer BaFin Lizenz zwingen, wenn er die Tauschplattform auch für deutsche Kunden zugänglich machen möchte. Die Anforderungen an einen erfolgreichen Erlaubnisantrag sind in diesen Fällen jedoch nicht zwangsläufig geringer. Ein Betreiber, der seinen Kunden aus eigenen Kryptobeständen gewerblich oder zumindest in einem professionelle Strukturen erfordernden Umfang den An- oder Verkauf von Kryptowährungen anbieten möchte, kann nach der aktuellen Verwaltungspraxis der BaFin den Eigenhandel und somit eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung betreiben. Entscheidendes Kriterium für das Vorliegen einer Krypto Wechselstube ist, dass der Anbieter selbst Vertragspartner seines Kunden wird.

          WAS IST DER ERLAUBNISPFLICHTIGE EIGENHANDEL UND WANN LIEGT ER VOR?

          Ein Eigenhandel kann immer dann vorliegen, wenn Finanzinstrumente auf eigene Rechnung angeschafft oder veräußert werden. Um eine Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz auszulösen müssen jedoch darüber hinaus noch weitere Umstände vorliegen. Ein solcher weiterer Umstand ist nach dem Kreditwesengesetz beispielsweise ein Dienstleitungscharakter der Tätigkeit. Bietet jemand deshalb seinen Kunden als Dienstleistung an, eigene Kryptowährungen an sie zu verkaufen oder von ihnen für seinen eigenen Bestand zu erwerben, betreibt er eine erlaubnispflichtige Krypto Wechselstube. Es macht dabei keinen Unterschied, ob er diese Dienstleistung über eine Onlinelösung oder nur lokal in einem örtlichen Shop anbietet. Für die Erlaubnispflicht der Tätigkeit ist lediglich Voraussetzung, dass die Handelsgeschäfte mit Finanzinstrumenten betrieben werden, der Handel als Dienstleistung für Kunden angeboten wird und auf eigene Rechnung des Betreibers erfolgt.

          KANN DER PRIVATE HANDEL MIT KRYPTOWÄHRUNGEN DANN AUCH ERLAUBNISPFLICHTIGER EIGENHANDEL SEIN?

          Eine Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz liegt nur vor, wenn Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen aktiv deutschen Kunden angeboten werden und entweder gewerblich oder alternativ in einem kaufmännischen Umfang betrieben werden. Ob ein solcher kaufmännischer Umfang bei einer Tätigkeit vorliegt, entscheidet die BaFin stets im Einzelfall. Grundsätzlich kann so ein Umfang auch bei einem privaten Handel mit Kryptowährungen erreicht werden. Für die Fälle des Eigenhandels hat die BaFin jedoch eine Faustregel entwickelt, nach der sie eine Erlaubnispflicht nicht annimmt, sofern im Monatsdurchschnitt nicht mehr als 25 Einzeltransaktionen erfolgen, unabhängig davon, ob die übrigen Voraussetzungen für eine Erlaubnispflicht vorliegen. Wer also unter dieser Bagatellgrenze Kryptowährungen kauft oder verkauft, betreibt in der Regel kein Geschäft, das eine BaFin Erlaubnis erfordern würde. Die Entscheidung über die Erlaubnispflicht obliegt jedoch immer der BaFin, da im Einzelfall auch Argumente vorliegen können, die trotz Einhaltung der Bagatellgrenze eine Erlaubnispflicht begründen. Eine Abstimmung mit der BaFin ist deshalb immer ratsam.

          WELCHE ANFORDERUNGEN MUSS EINE KRYPTO WECHSELSTUBE FÜR EINE BAFIN LIZENZ ERFÜLLEN?

          Wie auch bei anderen Finanzdienstleistungen erteilt die BaFin eine Zulassung für den erlaubnispflichtigen Eigenhandel nur, wenn der Antragsteller über fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter verfügt. Die fachliche Eignung setzt voraus, dass die betreffende Person hinreichende praktische und theoretische Kenntnisse und Erfahrungen in dem Geschäftsfeld hat, das bedient werden soll. Für den erlaubnispflichtigen Eigenhandel bedeutet das, dass ein Geschäftsleiter möglichst Erfahrungen im Bereich des professionellen Handels mit Finanzinstrumenten beispielsweise aus einer Tätigkeit im Investmentbanking haben sollte. Daneben sollte die Person eine gewisse Leitungserfahrung vorweisen können. Neben einem tragfähigen Geschäftsplan und fundierten Planzahlen für die ersten drei vollen Geschäftsjahre sowie den für den Unternehmensbetrieb erforderlichen Vertragsmustern und internen Prozessleitfäden benötigt ein Eigenhändler ein Anfangskapital von mindestens 730.000 Euro, das jederzeit zu seiner freien Verfügung vorliegen muss. Die Anforderungen an eine BaFin Erlaubnis zum Betrieb einer Krypto Wechselstube sind somit durchaus hoch. Für kleinere Betriebe, die ihren Kunden lediglich in geringem Umfang den Zugang zu Kryptowährungen bieten wollen, indem sie selbst als Vertragspartner auftreten, ist die Variante der Krypto Wechselstube daher selten die richtige Gestaltungsmöglichkeit. Für Unternehmen, die mit größeren Handelsvolumen als Krytpo Wechselstube an den Markt treten wollen, können die Anforderungen dagegen erfüllbar sein.

          Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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          Building a Crypto Exchange (Part I) – Welche Möglichkeiten gibt es?

          Building a Crypto Exchange (Part II) – Das Multilaterale Krypto Handelssystem

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            Apr. 21, 2019

            STO ohne Prospekt – Welche Möglichkeiten gibt es?

            Security Token sind Blockchain Token, die über einen Smart Contract ausgegeben werden und ihrem Inhaber monetäre Rechte wie z. B. die Zahlung einer Rendite oder eine anteilige Beteiligung am Unternehmensergebnis des STO Emittenten vermitteln. Insoweit unterscheiden sie sich von den Utility Token, die dem Token Inhaber lediglich Zugangsrechte oder begrenzte Einsatzmöglichkeiten innerhalb des Geschäftsmodells des Emittenten gewähren und den Currency Token, die ebenfalls nicht mit besonderen geldwerten Rechten gegenüber dem Emittenten verbunden, sondern ausschließlich als alternatives Zahlungsmittel gedacht sind. Für den deutschen Rechtsraum und somit für alle Fälle, in denen deutsche Anleger angesprochen werden sollen, qualifiziert die BaFin Security Token in der Regel als Wertpapier, wenn der Security Token uneingeschränkt handelbar und damit kapitalmarktfähig ist. Solche wertpapierähnlichen Security Token unterfallen dem deutschen Wertpapierprospektgesetz und der EU-Prospektverordnung und dürfen im Inland deshalb öffentlich nur angeboten werden, wenn der Anbieter zuvor einen umfassenden Wertpapierprospekt erstellt hat, der von der BaFin gebilligt wurde.

            GESETZLICHE AUSNAHMEN FÜR DIE GROSSEN TICKETS UND KLEINSTEMISSIONE

             Die Pflicht zur Erstellung eines Wertpapierprospekts gilt bei Angeboten von wertpapierähnlichen Security Token zwar grundsätzlich, jedoch nicht in allen Fällen. Das Gesetz sieht eine Reihe von Ausnahmetatbeständen vor, die den Emittenten von der Pflicht zur Veröffentlichung eines Wertpapierprospekts im Einzelfall befreien. Ein Security Token Offering, das sich ausschließlich an qualifizierte, also institutionelle und professionelle Anleger richtet, unterfällt beispielsweise einer solchen Ausnahme. Ebenso müssen STO Emittenten keinen Wertpapierprospekt für ihr Angebot erstellen, die ihre Security Token innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums an insgesamt weniger als 150 nicht qualifizierte, also private Anleger veräußern oder die eine Mindestinvestitionssumme von 100.000 Euro pro Anleger vorsehen. Für Banken und Emittenten, deren Aktien bereits zum Handel an zugelassenen Wertpapierbörsen gelistet sind, gibt es ebenfalls Ausnahmen von der Prospektpflicht.

            PRIVATE PLACEMENT VON SECURITY TOKEN OHNE WERTPAPIERPROSPEKT

            Die Prospektpflicht für Emittenten von Wertpapieren und damit auch von wertpapierähnlichen Security Token gilt nach dem Gesetzeswortlaut nur für öffentliche Angebote. Für das Angebot von Security Token ausschließlich an Freunde und Bekannte, Familie oder Anleger, mit denen bereits vor dem Angebot eine tatsächliche Geschäftsbeziehung besteht, muss daher kein Prospekt erstellt und gebilligt werden. Für Security Token Offerings ist diese Variante allerdings höchstens im Rahmen eines Presales im Vorlauf zum eigentlichen Security Token Offering interessant, da über ein Private Placement keine neuen Investoren gewonnen werden können. Andererseits kann diese Möglichkeit aber genutzt werden, um finanzielle Mittel zur Durchführung und Vermarktung des STO Main Sales zu generieren, sofern der STO Emittent über ein ausreichend großes und investitionsfreudiges Netzwerk verfügt.

            SECURITY TOKEN OFFERING BIS 8 MILLIONEN EURO MIT INFORMATIONSBLATT STATT PROSPEKT MÖGLICH

            Eine weitere interessante Ausnahme von der Prospektpflicht für wertpapierähnliche Security Token kann bei STOs mit einem Hard Cap von 8 Millionen Euro in Anspruch genommen werden. Für solche Security Token Offerings müssen Anbieter keinen Prospekt, sondern nur ein Informationsblatt erstellen, dem die wesentlichen Informationen zum Emittenten, zum Security Token und den mit einer Investition verbundenen Risiken entnommen werden können. Möchte der STO Emittent jedoch Kapital im Gegenwert von einer Million Euro oder mehr bis 8 Millionen Euro einsammeln, muss der Vertrieb der Security Token von einem Anlagevermittler oder Anlageberater mit BaFin Erlaubnis begleitet werden. Das BaFin-lizenzierte Vertriebsunternehmen muss dann sicherstellen, dass normalvermögende Privatanleger im STO nicht mehr als 1.000 Euro investieren können. Vermögende Privatanleger dürfen maximal 10.000 Euro investieren, soweit ihre finanziellen Verhältnisse es zulassen. Die Überprüfung der Finanzlage und somit des maximal investierbaren Betrags pro Anleger ist in diesen Fällen Aufgabe des Vertriebsunternehmens. Liegt das Hard Cap eines STO hingegen unter einer Million Euro, kann das STO vom Emittenten ohne BaFin-lizenzierten Vertriebspartner durchgeführt werden. Für Startups kann diese Fundingmethode in den ersten Jahren eine durchaus interessante Alternative zum klassischen Verkauf von Geschäftsanteilen sein.

            Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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            E. info@fin-law.deTags: STO, prospektpflicht, Security Token Offering, prospekt

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              Apr. 15, 2019

              Building a Crypto Exchange (Part II) – Das Multilaterale Krypto Handelssystem

              Bitcoins sowie mit ihnen vergleichbare Kryptowährungen sind nach der maßgeblichen Auffassung der BaFin in Deutschland Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes. Für den Betrieb einer Kryptotauschbörse in Deutschland ist deshalb grundsätzlich eine BaFin Erlaubnis erforderlich. Doch was genau sind die Anforderungen, die es für die Erteilung einer solchen BaFin Lizenz zu erfüllen gilt und welche Gestaltungsmöglichkeit haben Unternehmen bei der Konzeption ihrer Kryptotauschplattform, um die zu erfüllenden Anforderungen an ihre Leistungsfähigkeit anzupassen? Der zweite Teil von FIN LAW‘s Blogreihe „Building a Crypto Exchange“ befasst sich mit der regulatorischen Variante des multilateralen Krypto Handelssystems und zeigt die wesentlichen Eigenschaften solcher Kryptobörsen sowie die für den legalen Betrieb in Deutschland wichtigsten zu erfüllenden Anforderungen auf.

              WAS IST EIN MULTILATERALES KRYPRO HANDELSSYSTEM?

              Der Betrieb eines multilateralen Handelssystems ist in Deutschland nach dem Kreditwesengesetz eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung. Es liegt vor bei dem Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt. Wenn die über das System handelbaren Finanzinstrumente ausschließlich Kryptowährungen sind, liegt ein multilaterales Krypto Handelssystem vor. Entscheidendes Abgrenzungsmerkmal eines multilateralen Krypto Handelssystems gegenüber anderen regulatorischen Varianten von Kryptobörsen ist der „indiskretionäre“ Handel, also der automatisierte und anonymisierte Handel zwischen den Nutzern, deren Kauf- bzw. Verkaufsorder jeweils automatisiert durch das System des Betreibers zusammengebracht und ausgeführt werden. Die Nutzer des multilateralen Krypto Handelssystems wissen also nicht, mit welchem anderen Teilnehmer sie Kryptowährungen handeln. Die Lieferung erworbener Kryptowährungen an den Erwerber sowie die Übermittlung des Erwerbspreises an den Veräußerer übernimmt dabei ebenfalls der Betreiber, weshalb Nutzer vor Platzierung einer Order im System für ausreichend Guthaben in Kryptowährung bzw. Fiatgeld sorgen müssen.

              WELCHE FINANZIELLEN MITTEL WERDEN FÜR EINE BAFIN LIZENZ BENÖTIGT?

              Die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb eines multilateralen Krypto Handelssystems ist an eine Vielzahl von Anforderungen geknüpft. Welche Anforderungen genau zu erfüllen sind, hängt dabei von vielen Details ab und sollte deshalb sorgfältig im Vorfeld der Stellung des Erlaubnisantrags abgeklärt werden. Sofern der Betreiber zu keinem Zeitpunkt Gelder seiner Kunden über die eigenen Bücher laufen lässt, um die Kryptohandelsgeschäfte auf der Plattform abzuwickeln, muss der BaFin im Erlaubnisantrag ein Anfangskapital von mindestens 50.000 Euro nachgewiesen werden. Andernfalls ist ein Anfangskapital von mindestens 125.000 Euro erforderlich. Sofern der Betreiber des multilateralen Krypto Handelssystems selbst mit Finanzinstrumenten – zum Beispiel Kryptowährungen – handeln können möchte, beträgt das erforderliche Mindestanfangskapital sogar 730.000 Euro. Um das erforderliche Mindestanfangskapital gering zu halten empfiehlt es sich häufig, zugelassene Banken als Kooperationspartner für die Zahlungsabwicklung einzubeziehen.

              WELCHE ANFORDERUNGEN WERDEN AN DIE UNTERNEHMENSTRAGENDEN PERSONEN GESTELLT?

              Geschäftsleiter eines multilateralen Krypto Handelssystems müssen fachlich geeignet und zuverlässig sein. Sie sollten deshalb möglichst über einschlägige Berufserfahrung in leitender Position in einem vergleichbaren Unternehmen, jedoch zumindest über die erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse verfügen, um ein multilaterales Krypto Handelssystem führen zu können. Die notwendige Zuverlässigkeit kann beispielsweise bei Vorstrafen oder negativen Einträgen im Gewerbezentralregister fehlen. Sie wird auch von allen Inhabern mit mehr als 10% Beteiligung an dem Unternehmen verlangt. Darüber hinaus erwartet die BaFin, dass die Geschäftsleiter hinreichend zeitlich verfügbar sind, um das Unternehmen sorgfältig und umsichtig führen zu können.

              WELCHE WEITEREN UNTERLAGEN SIND FÜR DIE BAFIN ERLAUBNIS ERFORDERLICH?

              Ein erfolgreicher Erlaubnisantrag setzt zudem unter anderem voraus, dass der Antragsteller einen tragfähigen Geschäftsplan vorweisen kann, aus dem neben der finanziellen Planung für die nächsten drei Geschäftsjahre auch die geplanten internen Kontrollverfahren zur Erfüllung aller gesetzlich vorgeschriebenen Pflichten folgen, etwa zur Geldwäscheprävention, zur IT-Sicherheit und zum grundsätzlichen Riskmanagement. Die Inhaber und Geschäftsleiter müssen zudem Lebensläufe, Führungszeugnisse und eine Vielzahl weiterer Unterklagen einreichen. Auch die wichtigsten Verträge wie Allgemeine Geschäftsbedingungen, Kundenverträge oder Verträge mit wesentlichen Kooperationspartnern sollten so weit möglich eingereicht werden. Je nach konkreter Art der Ausgestaltung des multilateralen Krypto Handelssystems und den beteiligten Inhabern und Geschäftsleitern können weitere Unterlagen und Erklärungen einzureichen sein. Eine sorgfältige Planung im Vorfeld ist deshalb zwingend erforderlich.

              BESONDERHEITEN GEGENÜBER KLASSISCHEN MULTILATERALEN HANDELSSYSTEMEN

              Die dargelegten Anforderungen sind auch von Antragstellern zu erfüllen, die ein multilaterales Handelssystem für andere Finanzinstrumente als Bitcoins und Kryptowährungen betreiben wollen. Multilaterale Krypto Handelssysteme haben ihnen gegenüber jedoch den regulatorischen Vorteil, dass die strengen Vorschriften zur Regulierung des Wertpapierhandels nicht auf Rechnungseinheiten und damit nicht auf Bitcoins und vergleichbare Kryptowährungen anwendbar sind. Solange die vom Betreiber eines multilateralen Krypto Handelssystems gelisteten Kryptowährungen nicht als Security Token oder sonstiges Finanzinstrument im Sinne der EU-Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (MiFID II) qualifiziert werden können und nach der Verwaltungspraxis der BaFin deshalb nur als Rechnungseinheiten Finanzinstrumente darstellen, ist z.B. das Wertpapierhandelsgesetz auf multilaterale Krypto Handelssysteme nicht anwendbar. Während klassische multilaterale Handelssysteme deshalb beispielsweise keine privaten Anleger zum Handel zulassen dürfen, gilt diese Beschränkung für multilaterale Krypto Handelssysteme nicht.

              Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                Apr. 08, 2019

                Zivilrechtliche Übertragung von Security Token

                Neben der aufsichtsrechtlichen Einordnung von Security Token als Wertpapier, Anteil an einem Investmentvermögen oder als Vermögensanlage stellen sich bei der Ausgabe von Security Token auch eine Reihe zivilrechtlicher Probleme. Der wohl bekannteste zivilrechtliche Fallstrick ist der Umstand, dass das deutsche BGB in seiner aktuellen Form keine elektronischen Schuldverschreibungen kennt. Wertpapiere, die am Kapitalmarkt frei handelbar sein müssen, werden nach althergebrachter und bewährter Tradition in Deutschland noch immer in Urkunden verbrieft, so dass sie handfeste Sachen darstellen, an denen man Eigentum begründen und die ein Zweiterwerber gutgläubig und lastenfrei erwerben kann. Sachen sind im deutschen Zivilrecht aber nur körperliche Gegenstände. Für Security Token, die letztlich nur eine in einem Smart Contract auf einer Blockchain festgehaltene und damit virtuelle Information darstellen, muss deshalb eine andere Art der zivilrechtlichen Übertragung gefunden werden. Die einzige in Betracht kommende Alternative ist die Forderungsabtretung, über die die mit dem Security Token verknüpfte Forderung gegen den Emittenten auf den Erwerber übertragen werden kann. Dann muss aber sichergestellt werden, dass die Forderung auch tatsächlich untrennbar mit dem Security Token verknüpft ist, denn ansonsten droht ein Auseinanderfallen von Security Token und Forderung.

                ZIVILRECHTLICHE ÜBERTRAGUNG FÜR KAPITALMARKTFÄHIGKEIT VON ENTSCHEIDENDER BEDEUTUNG

                Die Frage nach der zivilrechtlichen Übertragbarkeit von Security Token ist kein rein akademisches Problem. Denn die uneingeschränkte Handelbarkeit eines Security Token und damit seine Geeignetheit für den Kapitalmarkt kann nur dann bejaht werden, wenn der Erwerber des Security Tokens sich darauf verlassen kann, dass er nicht nur den Token, sondern auch die mit dem Token verbundene Forderung gegen den Emittenten erworben hat. Fallen Tokeninhaberschaft und Forderungsinhaberschaft im Einzelfall auseinander, sind die am Markt zirkulierenden Token nicht mehr inhaltsgleich. In so einem Fall muss die Kapitalmarktfähigkeit des Security Token verneint werden, weil der Erwerber eines solchen Token sich nicht sicher sein kann, ob er nur den bloßen Token oder auch die Forderung gegen den STO Emittenten erworben hat. Auch die aufsichtsrechtliche Einordnung eines solchen Token als Wertpapier würde scheitern. Der Security Token könnte allenfalls eine Vermögensanlage nach dem Vermögensanlagengesetz darstellen, die sich gerade durch ihre eingeschränkte Kapitalmarktfähigkeit von den Wertpapieren abgrenzt.

                SECURITY TOKEN TERMS SOLLTEN ZIVILRECHTLICHE ÜBERTRAGUNG AUSDRÜCKLICH REGELN

                Aufgrund der erheblichen rechtlichen Konsequenzen, die sich durch eine fehlende Regelung der zivilrechtlichen Übertragung von Security Token ergeben können, sollten die Security Token Terms klare Regeln zum Ersterwerb des Security Token im Rahmen des STO und auch zum Zweiterwerb nach dem STO enthalten. Die Tokenbedingungen sollten unbedingt regeln, wie genau die Forderung z.B. auf Rückzahlung oder auf Zinszahlung gegen den Emittenten bei einem Zweiterwerb des Security Token auf den Zweiterwerber übergeht. Diese Regeln müssen unbedingt die technischen Besonderheiten der Blockchain Technologie und von Smart Contract Token berücksichtigen, damit sichergestellt ist, dass der Token und die Forderung zu keinem Zeitpunkt auseinanderfallen können. Die rechtliche Gestaltung der Bedingungen eines Security Tokens unterscheidet sich deshalb grundlegend von der Gestaltung der Bedingungen klassischer Wertpapiere und setzt eine tiefgreifende Auseinandersetzung mit den Besonderheiten der Blockchain-Technologie und technische Kenntnisse voraus. FIN LAW verknüpft das erforderliche technische Know How mit kapitalmarktrechtlicher Expertise und ist der richtige rechtliche Begleiter für Security Token Offerings.

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                  Apr. 01, 2019

                  Building a Crypto Exchange (Part I) – Welche Regulatorischen Gestaltungsmöglichkeiten gibt es?

                  Da nach der Auffassung der BaFin Bitcoins sowie mit ihnen vergleichbare Kryptowährungen in Deutschland Finanzinstrumente sind, ist für den Betrieb einer Kryptotauschbörse hierzulande eine BaFin Erlaubnis erforderlich. Doch was genau steckt hinter der erforderlichen BaFin Zulassung und welche Gestaltungsmöglichkeit haben Unternehmen bei der Konzeption ihrer Tauschplattform, um die zu erfüllenden Anforderungen an ihre Leistungsfähigkeit anzupassen? Der erste Teil von FIN LAW‘s Blogreihe „Building a Crypto Exchange“ stellt die drei naheliegendsten regulatorischen Erscheinungsformen von Kryptotauschplattformen in Deutschland vor, während die in den kommenden Wochen erscheinenden Folgebeiträge sich detaillierter mit ihren regulatorischen Voraussetzungen befassen werden.

                  AKTIVES WERBEN UM DEUTSCHE KUNDEN NUR MIT BAFIN LIZENZ

                  Ein verbreiteter Irrglaube ist, dass die BaFin nur für Tauschbörsen zuständig ist, die ihren Geschäftssitz in Deutschland haben. Tatsächlich ist sie als deutscher Finanzmarktwächter aber auch zur Beaufsichtigung von Kryptotauschplattformen berufen, die aus dem Ausland heraus aktiv und zielgerichtet ihre Dienstleistungen am deutschen Markt anbieten. Diese Zuständigkeit legt die BaFin weit aus, so dass sie auch in Fällen ihre Zuständigkeit bejaht, in denen z.B. deutschsprachige Websites angeboten, Roadshows in Deutschland veranstaltet oder beispielsweise die Dienstleistung vorstellende Interviews in deutschen Magazinen gegeben werden.

                  1. VARIANTE: DAS MULTILATERALE KRYPTO HANDELSSYSTEM

                  Die außerhalb von Deutschland wohl gängigste Art von Kryptobörsen sind Online-Handelsplätze, die ein automatisiertes Matching von durch die Nutzer eingestellten Kauf- und Verkaufsorders bieten. Kennzeichnend hierbei ist, dass der Handel indisketionär abläuft, die Nutzer also jeweils nicht wissen, wer bei einem konkreten Kryptotauschgeschäft ihr Vertragspartner wird. Das Kreditwesengesetz umschreibt ein multilaterales Handelssystem als ein System, bei dem die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammengebracht werden, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt. Die Abwicklung, also die Lieferung der Kryptowährungen an den Erwerber und die Übermittlung des Erwerbspreises an den Veräußerer führt der Betreiber des multilateralen Krypto Handelssystems ebenfalls automatisiert aus. Die Nutzer, die Kryptowährungen über die Plattform handeln wollen, müssen dem Betreiber daher ein ihrer eingestellten Order entsprechendes Guthaben an Geld bzw. Kryptowährung zur Verfügung stellen, damit der Handel durchgeführt werden kann.

                  2. VARIANTE: DIE KRYPTO WECHSELSTUBE

                  Eine vergleichsweise einfache Variante der Ausgestaltung einer Krypto Tauschplattform ist der Verkauf von Kryptowährungen an Interessenten direkt aus eigenen Vorräten des Betreibers. In diesen Fällen wird der Betreiber der Plattform selbst Vertragspartner seines Kunden und schuldet die Erfüllung der angenommenen Bestellungen, also entweder die Lieferung der georderten Kryptowährungen gegen Bezahlung oder die Auszahlung des vereinbarten Verkaufspreises gegen Lieferung der veräußerten Kryptowährungen. Aufsichtsrechtlich kann diese Variante entweder einen erlaubnispflichtigen Eigenhandel oder ein Finanzkommissionsgeschäft darstellen. Dabei kann ein Finanzkommissionsgeschäft vorliegen, wenn der Betreiber die Kryptowährungen jeweils nur auf Bestellung seines Kunden an den internationalen Märkten für diesen erwirbt oder veräußert.

                  3. VARIANTE: DER KRYPTOBROKER

                  Eine in Deutschland bereits erprobte Variante einer Kryptotauschbörse ist die Ausgestaltung als Anlagevermittlungsplattform. Nutzer haben hier die Möglichkeit, Angebote zum Kauf oder Verkauf von Kryptowährungen über die Plattform zu publizieren. Die Nutzer können dann selbst in Interaktion mit anderen Nutzern treten, um Handelsverträge über Kryptowährungen abzuschließen. Der Plattformbetreiber wird in diesen Fällen nicht Vertragspartei des Kryptohandels, sondern agiert eher als eine Art Makler, der die Interessen am Kauf und Verkauf von Kryptowährungen zusammenbringt. Der Unterschied zum multilateralen Krypto Handelssystem ist, dass die Nutzer wissen, wer ihr Vertragspartner beim Handelsgeschäft wird.

                  AUCH DIE GELISTETEN KRYPTOWÄHRUNGEN BEEINFLUSSEN DIE REGULATORISCHEN ANFORDERUNGEN

                  Natürlich ist für die zu erfüllenden Voraussetzungen auch entscheidend, welche Art von Kryptowährungen auf der Tauschbörse handelbar sein sollen. Dabei sind beim Angebot des Handels mit klassischen Kryptowährungen wie Bitcoin oder Litecoin die Voraussetzungen generell geringer als etwa bei Plattformen, die den Handel mit Security Token anbieten wollen.

                  Die aufsichtsrechtliche Konzeption von Kryptotauschplattformen ist komplex und jedes Detail im Ablauf kann Einfluss auf die zu erfüllenden Voraussetzungen haben. Eine aufsichtsrechtliche Beratung im Einzelfall ist für eine erfolgreiche Projektumsetzung daher unerlässlich. In den kommenden Wochen veröffentlicht FIN LAW weitere Teile der Blogreihe „Building a Crypto Exchange“ und geht auf die aufsichtsrechtlichen Details der einzelnen Varianten von Crypto Exchanges genauer ein.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                    März 25, 2019

                    Bitcoin ATMs: Welche Anforderungen sind in Deutschland zu erfüllen?

                    Eines der wohl ältesten Geschäftsmodelle seit der Verbreitung des Bitcoins ist der Betrieb von Bitcoin ATMs. Dabei handelt es sich um Geldautomaten (ATM ist die Abkürzung für Automated Teller Machine) ähnelnde Geräte, an denen vor Ort Fiatgeld in Form von Bargeld oder Giralgeld gegen einen entsprechenden Gegenwert in Bitcoins eingetauscht werden kann und umgekehrt. Im europäischen Ausland wie etwa in Österreich, der Schweiz oder den Niederlanden können Bitcoin ATMs ohne besondere aufsichtsrechtliche Anforderungen aufgestellt und betrieben werden. In Deutschland jedoch ist der Betrieb nicht ohne weiteres möglich und erfordert eine vorherige Erlaubnis der BaFin. Doch was genau ist erlaubnispflichtig an dem Betrieb eines Bitcoin ATM und was sind die Voraussetzungen, die erfüllt werden müssen, um die erforderliche Erlaubnis zu erlangen?

                    BITCOINS SIND IN DEUTSCHLAND FINANZINSTRUMENTE

                    Zwar ist das Finanzaufsichtsrecht in der Europäischen Union über zahlreiche Richtlinien und Verordnungen weitestgehend harmonisiert. In Bezug auf Bitcoins und vergleichbare virtuelle Währungen gibt es jedoch die Besonderheit, dass der deutsche Gesetzgeber über die in der zweiten Markets in Financial Instruments Directive (MiFID II) als Finanzinstrumente festgelegten Gegenstände hinaus auch Rechnungseinheiten im deutschen Kreditwesengesetz als Finanzinstrumente qualifiziert hat. Anerkannte Beispiele für solche Rechnungseinheiten sind etwa die Sonderziehungsrechte des IWF, der Vorläufer des Euro ECU oder im internationalen Post- und Transportwesen früher genutzte Goldfranken. Die BaFin sieht darüber hinaus auch Bitcoins und mit ihnen vergleichbare Klone als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes an. Von einem Strafurteil des Berliner Kammergerichts vom 25. September 2018, in dem das Gericht diese Verwaltungspraxis als rechtswidrig bewertete, zeigte sich die BaFin unbeeindruckt und verwies darauf, dass sie an das Urteil eines Strafgerichts als Verwaltungsbehörde nicht gebunden ist. Solange also nicht die für die Bewertung der Verwaltungspraxis der BaFin zuständigen Verwaltungsgerichte das Urteil des Berliner Kammergerichts bestätigen, gelten Bitcoins in Deutschland als Finanzinstrumente, weshalb auf Geschäftsmodelle mit Bezug zu Bitcoins das Kreditwesengesetz mit seinen Erlaubnispflichten anwendbar ist.

                    WELCHE ERLAUBNISPFLICHTEN WERDEN DURCH DEN BETRIEB VON BITCOIN ATMS AUSGELÖST?

                    Beim Betrieb eines Bitcoin ATM werden Bitcoins von einem vom Betreiber unterhaltenen Bitcoin-Wallet gegen Zahlung von Fiatgeld auf ein Bitcoin-Wallet des Kunden übertragen. Möchte der Kunde Bitcoins gegen Fiatgeld eintauschen erfolgt der Tausch in die andere Richtung und die Bitcoins werden gegen Zahlung von Fiatgeld auf das Bitcoin-Wallet des Betreibers transferiert. Einfach formuliert handelt es sich bei einem Bitcoin ATM um eine Wechselstube für Bitcoins. Wer gewerblich oder in kaufmännischem Umfang Finanzinstrumente als Dienstleistung für seine Kunden anschafft und/oder veräußert, betreibt nach dem Kreditwesengesetz den erlaubnispflichtigen Eigenhandel, wenn der die Nachfrage aus seinem Vorrat bedient. Kauft er die Finanzinstrumente jeweils im Auftrag des Kunden für diesen ein, um sie dann selbst an den Kunden weiter zu veräußern, betreibt er das erlaubnispflichtige Finanzkommissionsgeschäft.

                    WELCHE ANFORDERUNGEN MÜSSEN FÜR DIE ERTEILUNG EINER BAFIN LIZENZ ERFÜLLT WERDEN?

                    Ein erfolgreicher Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb des Eigenhandels und/oder des Finanzkommissionsgeschäfts setzt zunächst voraus, dass der Bitcoin ATM Betreiber ein ausreichendes Anfangskapital vorweisen kann, das mindestens bei 730.000 Euro liegen muss. Darüber hinaus muss der BaFin ein fachlich geeigneter und zuverlässiger Geschäftsleiter präsentiert werden können, der möglichst – jedoch nicht notwendigerweise – einschlägige Leitungserfahrung im Bereich des Eigenhandels bzw. Finanzkommissionsgeschäfts haben sollte. Für einen erfolgreichen Erlaubnisantrag müssen außerdem unter anderem ein tragfähiger Geschäftsplan mit Planzahlen für die ersten drei vollen Geschäftsjahre, eine Beschreibung der geplanten Complianceprozesse und die internen Kontrollverfahren sowie ausführliche Informationen über die Inhaber bedeutender Beteiligungen an der Betreibergesellschaft vorgelegt werden.

                    FIN LAW unterstützt seine Mandanten bei der Vorbereitung von Erlaubnisanträgen an die BaFin und ist spezialisiert auf die Besonderheiten von Geschäftsmodellen mit Bezug zu Kryptowährungen.

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                      März 18, 2019

                      Blockchain E-Geld: Was darf ein Krypto E-Geld Institut?

                      Blockchain Token, die von einem Emittenten gegen Zahlung eines Geldbetrages ausgegeben werden und infolge eines entsprechenden Versprechens jederzeit beim Emittenten gegen den Nominalwert rücktauschbar sind und auch von anderen als dem Emittenten als Zahlungsmittel akzeptiert werden, können aufsichtsrechtlich E-Geld darstellen. Doch was für Vorteile hätte E-Geld auf Blockchain Basis und wer wäre überhaupt rechtlich befugt, Blockchain E-Geld anzubieten?

                      Wer dürfte Blockchain E-Geld eigentlich anbieten?

                      Die Ausgabe von E-Geld erfordert in der Europäischen Union eine Zulassung als E-Geld Institut. Zuständig für die Erteilung einer E-Geld Lizenz ist die jeweilige Aufsichtsbehörde in dem Mitgliedstaat, in dem die Tätigkeit originär angeboten werden soll. Eine in einem Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis für das E-Geld Geschäft kann im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr über das sogenannte EU-Passporting auch in den übrigen Mitgliedstaaten der EU genutzt werden, ohne dass dort die Einholung einer weiteren Zulassung erforderlich wäre. Das EU-Passporting läuft über einen verhältnismäßig simplen Notifizierungsprozess, der über die Aufsichtsbehörde im Ausgangsland auf Antrag des E-Geld Instituts angestoßen wird. Neben den zugelassenen E-Geld Instituten dürfen aber auch zugelassene Vollbanken sowie staatliche Institutionen wie z.B. der Bund, Länder und Gemeinden E-Geld Geschäft betreiben.

                      Was wären die Vorteile von Krypto E-Geld?

                      Das spannende an Blockchain-basiertem E-Geld wäre wohl die Tatsache, dass die Werteinheiten voll digitalisiert direkt zwischen seinen Nutzern transferiert werden könnten. Die Übergabe eines elektronischen oder magnetischen Speichermediums vom Zahler an den Händler wäre bei Krypto E-Geld ebenso wenig erforderlich wie eine Einbindung des Krypto E-Geld Instituts in die Transaktion zur Dokumentation und Bestätigung der E-Geld Zahlung. Da das Double Spending Problem durch die dezentrale Funktionsweise der Blockchain nicht bestünde und die jeweils aktuelle Inhaberschaft einer Krypto E-Geld Einheit fälschungssicher in der Blockchain niedergelegt wäre, könnte Blockchain E-Geld vollautomatisiert und digital zirkulieren.

                      Was dürfte ein Krypto E-Geld Institut genau anbieten?

                      E-Geld Institute sind keineswegs auf das Angebot und den Rücktausch von E-Geld beschränkt. Denn von der Erlaubnis zum Betrieb des E-Geld Geschäfts sind weitere interessante, eigentlich gesondert erlaubnispflichtige Tätigkeiten umfasst. Über das E-Geld Geschäft hinaus könnte daher ein Krypto E-Geld Institut auch Zahlungsdienste wie die Fiat-Kontoführung, das Ein- und Auszahlungsgeschäft und z.B. das Finanztransfergeschäft anbieten, ohne dafür eine Erlaubnis als Zahlungsdienstleister einholen zu müssen. Darüber hinaus könnte ein Krypto E-Geld Institut in engen Grenzen seinen Kunden sogar zahlungsvorgangsbezogene Kredite gewähren. Auch Devisengeschäfte wären möglich, solange sie ausschließlich im Zusammenhang mit dem E-Geld Geschäft erfolgen würden.

                      Welche Voraussetzungen müssten für eine Erlaubnis vom Krypto E-Geld Institut erfüllt werden?

                      Blockchain E-Geld Instituten stünden damit zahlreiche interessante Geschäftsmodelle offen, die die traditionelle Payment-Welt mit der Krypto-Welt verknüpfen könnten. Doch gibt es auch einige regulatorische Anforderungen, die von Bewerbern um eine E-Geld Lizenz erfüllt werden müssen. Neben einem tragfähigen Geschäftsmodell und einer ausreichenden Beschreibung der geplanten Sicherheitsvorkehrungen für den Geschäftsablauf müssen E-Geld Institute unter anderem zwei fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter sowie ein Anfangskapital von mindestens 350.000 Euro nachweisen können. FIN LAW unterstützt seine Mandanten sowohl im Stadium der Projektplanung als auch im Rahmen der Vorbereitung und Stellung eines Erlaubnisantrags.

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                        März 10, 2019

                        Wie sollte ein Security Token rechtlich ausgestaltet sein?

                        Die deutsche Krypto-Community darf sich seit einigen Wochen über die Nachricht freuen, dass die BaFin den ersten Wertpapierprospekt zu einem Security Token Offering nach deutschem Recht gebilligt hat. Tatsächlich beweist die BaFin mit diesem Schritt eine grundsätzlich innovationsfreundliche Haltung gegenüber blockchain-basierten Fundingmethoden. Mindestens drei weitere STO-Prospekte liegen der BaFin bereits zur Billigung vor und weitere Projekte werden folgen. Der Security Token, dem der erste gebilligte Prospekt zugrunde liegt, ist inhaltlich als Namensschuldverschreibung und damit als Vermögensanlage konzipiert. Die BaFin ordnet das Produkt dennoch als Wertpapier und nicht als Vermögensanlage ein, da sie die Rechtsauffassung vertritt, dass es durch seine Verkörperung im Token wie ein Wertpapier handelbar ist. Doch wie sollte ein Security Token aus Sicht des Emittenten rechtlich ausgestaltet werden, damit das Security Token Offering problemfrei verläuft?

                        Die Verwaltungspraxis der BaFin zu Blockchain Token

                        Die BaFin wies bereits am 20. Februar 2018 in einem Hinweisschreiben darauf hin, dass sie über Initial Coin Offerings angebotene Token je nach der konkreten Art ihrer Ausgestaltung als Wertpapier im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG), als Vermögensanlage im Sinne des Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG) oder als Anteil an einem Investmentvermögen nach dem Kapitalanlagengesetzbuch (KAGB) einstuft. Die aufsichtsrechtliche Einordnung – so die BaFin – erfordert dabei stets eine genaue Einzelfallprüfung und kann nicht pauschal für alle Token einheitlich beantwortet werden. Für die Einordnung als Wertpapier ist nach Auffassung der BaFin erforderlich, dass der Token unter Berücksichtigung seiner Eigenschaften (1) kein bloßes Zahlungsinstrument darstellt, in ihm (2) Gesellschafterrechte oder schuldrechtliche Ansprüche verkörpert sind, er (3) übertragbar ist und schließlich am (4) Finanz- bzw. Kapitalmarkt handelbar ist, wobei die BaFin Kryptowährungs-Handelsplattformen als Finanzmärkte in diesem Sinne ansieht. Als Anteil an einem Investmentvermögen nach dem KAGB kann nach Auffassung der BaFin ein Token einzuordnen sein, der einen Anteil an einem Organismus für gemeinsame Anlagen für eine Anzahl von Anlegern repräsentiert. Qualifiziert ein Token weder als Wertpapier noch als Anteil an einem Investmentvermögen, bleibt die Einordnung als Vermögensanlage übrig. Das Vermögensanlagengesetz hatte der deutsche Gesetzgeber 2012 ins Leben gerufen, um Kapitalmarktprodukte zu regulieren, die bis dahin in Ermangelung ihrer Eigenschaft als Wertpapier oder Anteil an Investmentvermögen nicht durch die Kapitalmarktaufsicht erfasst wurden. Alle drei Regulierungsregime unterliegen eigenen, sich in ihren Details unterscheidenden gesetzlichen Anforderungen an die Erstellung und Billigung eines Emissionsprospekts und sonstiger Vertriebsdokumente.

                        Security Token müssen aufsichtsrechtlich und zivilrechtlich schlüssig konzipiert werden

                        Ein kapitalmarktrechtliches Risiko besteht in der Tatsache, dass die Billigung eines Emissionsprospekts durch die BaFin und damit eine Verwaltungsbehörde erfolgt, während die Entscheidung über Ansprüche aus einer Prospekthaftung wegen fehlerhaftem oder fehlendem Prospekt den Zivilgerichten vorbehalten ist. Die Gerichte sind dabei wegen des Grundsatzes der staatlichen Gewaltenteilung nicht an eine Entscheidung der BaFin zur Einordnung eines Security Token gebunden, sondern bewerten eigenständig anhand des Gesetzes, ob ein Security Token ein Wertpapier, eine Vermögensanlage oder gar einen Anteil an einem Investmentvermögen darstellt. Es ist deshalb möglich, dass Zivilgerichte einen Security Token anders als die BaFin einordnen würden und etwa von einem fehlenden Vermögensanlagenprospekt ausgehen, wenn der Emittent einen Wertpapierprospekt von der BaFin hat billigen lassen, das entscheidende Gericht jedoch der Meinung ist, dass der Security Token eine Vermögensanlage darstellt. Für STO-Emittenten können in so einem Fall massive Haftungsrisiken entstehen, da bei fehlendem Prospekt dem Anleger grundsätzlich der bei Erwerb investierte Betrag plus Transaktionskosten gegen Übernahme der erworbenen Token zu erstatten ist. Die rechtliche Konzeption von Security Token sollte deshalb mit höchster Sorgfalt erfolgen. FIN LAW ist spezialisiert auf die rechtliche Konzeption und Begleitung von Security Token Offerings und bietet seinen Mandanten höchste Beratungsqualität bei der rechtlichen Ausgestaltung von Security Token.

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