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Kategorie: blog DE

Sep. 02, 2019

Let’s Build an Equity Token – Was spricht eigentlich gegen Aktien auf der Blockchain?

Tokenisierung ist das aktuelle Topthema im Kapitalmarkt und mit der Absegnung der ersten Security Token Offerings durch die nationalen Aufsichtsbehörden auch in vollem Gange. In Deutschland hat die für die Kapitalmarktaufsicht zuständige BaFin bis dato bereits zwei Wertpapierprospekte für Security Token Offerings gebilligt und es ist nur eine Frage der Zeit bis weitere folgen. Allerdings waren die bisher gebilligten Projekte jeweils Emissionen von blockchainbasierten Schuldverschreibungen, die den Anlegern Rendite- und Rückzahlungsversprechen gewähren. Doch wäre es auch möglich, Aktien über eine Blockchain Lösung auszugeben? So könnten Anleger nicht nur wirtschaftlich über Zinsversprechen an dem Geschäftserfolg der emittierenden Gesellschaft mitverdienen, sondern als Aktionäre auch direkt durch Ausübung ihres Stimmrechts in der Hauptversammlung mitbestimmen. Solche Equity Token würden die Anleger zu Gesellschaftern der ausgebenden Gesellschaft machen. Aber könnten Aktien nach deutschem Recht als Blockchain Token ausgegeben werden?

MÜSSEN AKTIEN IN DEUTSCHLAND IN PAPIERFORM AUSGEGEBEN WERDEN?

Nach deutschem Recht müssen Aktien nicht zwangsläufig in Papierurkunden ausgegeben werden. Namensaktien können auch gänzlich ohne eine Verbriefung erschaffen und bei der Gründung einer Aktiengesellschaft durch eine entsprechende Erklärung der Aktionäre im Gesellschaftsvertrag übernommen werden. Um von der Aktiengesellschaft als Namensaktionär anerkannt zu werden ist Voraussetzung, dass der neue Aktionär anstelle des Veräußerers mit Namen, Anschrift, Geburtstag, Anzahl der gehaltenen Aktien und der laufenden Nummern der gehaltenen Aktien in das von der Aktiengesellschaft zu führende Aktienregister eingetragen wird. Nur dann kann er seine Aktionärsrechte gegenüber der Aktiengesellschaft mit Rechtswirkung geltend machen. Inhaberaktien hingegen sind Aktien, bei denen die Rechte aus der Aktie unmittelbar durch den jeweiligen Inhaber geltend gemacht werden können. Auf den Inhaber lautende Aktien können nur ausgegeben werden, wenn die Ansprüche der Aktionäre auf Einzelverbriefung im Gesellschaftsvertrag der Aktiengesellschaft ausgeschlossen worden sind und eine einzelne Sammelurkunde zu den ausgegebenen Aktien existiert, die entweder bei einer Wertpapiersammelbank nach dem Depotgesetz, einem zugelassenen Zentralverwahrer (CSD) oder einem vergleichbaren ausländischen Wertpapierverwahrer verwahrt wird. Entscheidend für die Frage, ob Inhaberaktien in Form von Equity Token ausgegeben werden können ist daher, ob die erforderliche Sammelurkunde zwangsläufig eine Urkunde in Papierform sein muss.

WAS IST EINE SAMMELURKUNDE?

Das Depotgesetz definiert Sammelurkunden als Wertpapiere, die mehrere Rechte verbriefen, die jedes für sich in vertretbaren Wertpapieren einer und derselben Art verbrieft sein könnten. Der Wortlaut dieser Definition lässt kaum Spielraum für digitale Lösungen, da das Gesetz von Verbriefung spricht und Verbriefungen ohne Papierdokumente nur schwer vorstellbar sind. Würde das Gesetz hier von einer Darstellung oder Repräsentation von Rechten sprechen, wäre diese nach dem fiktiven Wortlaut in Form von Smart Contract Token auf einer Blockchain zumindest nicht grundsätzlich ausgeschlossen. An einer Sammelurkunde in Papierform führt daher nach aktuellem Stand im deutschen Recht kein Weg vorbei. Inhaberaktien in Form von ausschließlich virtuellen Blockchain Token sind darum nicht darstellbar.

KÖNNTE ES NAMENSAKTIEN ALS EQUITY TOKEN GEBEN?

Unverbriefte, also nicht in Papierurkunden verkörperte Namensaktien können nach deutschem Recht über eine einfache Abtretung und damit praktisch per Handschlag an den neuen Aktionär übertragen werden. Soweit also ein Smart Contract auf einer Blockchain eine Übertragung von Token durch Abtretung abbilden kann, ist eine Ausgabe von Equity Token in Form von unverbrieften Namensaktien generell möglich. Als Aktionär gilt bei unverbrieften Namensaktien gegenüber der Aktiengesellschaft aber nur, wer in das Aktienregister der Gesellschaft eingetragen ist. Sinnvoll wäre daher, wenn der Smart Contract nicht nur die Ausgabe und Übertragung der Token abwickeln, sondern zudem automatisch das Aktienregister auf der Blockchain führen würde. Problematisch würde in diesem Zusammenhang jedoch das Recht des ehemaligen Aktionärs auf Löschung seiner personenbezogenen Daten aus dem Aktienregister werden, da eine vollständige Löschung von einmal in die Blockchain eingetragenen Daten technisch nicht möglich ist. Dieses auch im Kontext der europäischen Datenschutzgrundverordnung kontrovers diskutierte grundsätzliche Problem der Löschung von Daten aus einer Blockchain erschwert somit auch die Führung eines blockchainbasierten Aktienregisters für unverbriefte Namensaktien.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Aug. 26, 2019

    Kryptoverwahrung vs Depotgeschäft – Wer darf künftig Security Token verwahren?

    Security Token von deutschen Emittenten wurden bislang ausschließlich als Wertpapiere im Sinne des Wertpapierprospektgesetzes bzw. der EU-Prospektverordnung herausgegeben. Es handelt sich jeweils um inhaltsgleiche, frei handelbare Blockchaintoken, deren Inhaberschaft den Anlegern Investorenrechte wie die Zahlung einer Rendite und einen Rückzahlungsanspruch am Ende der Laufzeit vermittelt. Security Token können in technischer Hinsicht unproblematisch von ihren Inhabern auf eigenen Blockchainadressen gehalten werden, zu denen nur der Inhaber selbst die zugehörigen private keys kennt, um über die Security Token verfügen zu können. Doch was sind die Möglichkeiten, wenn Anleger ihre Security Token von einem Dienstleister verwahren und verwalten lassen wollen? Können Security Token für andere professionell verwahrt werden oder bedarf es dazu einer besonderen BaFin Erlaubnis?

    WIE KÖNNEN KLASSISCHE WERTPAPIERE VERWAHRT WERDEN?

    Im deutschen Zivilrecht sind Wertpapiere traditionell Urkunden in Papierform und damit Sachen, an denen Eigentum begründet und übertragen werden kann. Sie können deshalb auch gutgläubig und lastenfrei erworben werden, wenn der Veräußerer beispielsweise gar nicht Eigentümer oder das Wertpapier mit Verwertungsrechten Dritter belastet ist. Auch wenn Wertpapiertransaktionen heutzutage dem internationalen Standard entsprechend durch bloße Buchungen im Effektengiro der Wertpapiersammelbanken umgesetzt werden, wird rechtlich noch immer der Übergang des Eigentums an der zugrundeliegenden Urkunde konstruiert. Solange es sich um Wertpapiere handelt, die nicht an Börsen oder sonstigen öffentlichen Plätzen gehandelt werden, können die Urkunden natürlich von den Anlegern selbst verwahrt werden. Alternativ können sie zur Verwahrung und Verwaltung an Banken übergeben werden, die über die Erlaubnis zum Depotgeschäft verfügen. Handelt es sich dagegen um Wertpapiere, die an den Kapitalmärkten gehandelt werden sollen, schreibt die europäische Zentralverwahrungsverordnung (CSD) vor, dass die Wertpapiere zwingend in das Effektengiro einer zugelassenen Wertpapiersammelbank eingebucht werden müssen. Durch die Einbuchung werden auch auf Urkunden basierende Wertpapiere entmaterialisiert, damit sie schnell und ohne das Erfordernis einer physischen Übergabe an Börsen und Handelsplätzen gehandelt werden können.

    WIE STELLT SICH DER GESETZGEBER DIE VERWAHRUNG VON KRYPTOWERTEN VOR?

    Der deutsche Gesetzgeber hat sich dazu entschlossen, ab dem Jahr 2020 die Verwahrung und Kryptowerten als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung auszugestalten. Kryptowerte sollen dafür im Kreditwesengesetz künftig als Finanzinstrumente definiert werden. Nach der geplanten Definition sollen Kryptowerte sowohl alternative Zahlungsmittel als auch Anlagevehikel sein können, solange es sich um nicht-hoheitlich ausgegebene digitale Wertdarstellungen handelt, die auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden können. Security Token werden daher unter die geplante Definition fallen. Sie werden deshalb als Kryptowerte im Rahmen einer Dienstleistung für Kunden nur von Finanzdienstleistungsinstituten verwahrt werden dürfen, die über eine Erlaubnis der BaFin für das Kryptoverwahrgeschäft verfügen. Solche Kryptoverwahrer sollen nach der Planung des Gesetzgebers exklusive Finanzdienstleister sein. Ihnen soll die BaFin nur dann eine Erlaubnis erteilen dürfen, wenn sie neben dem Kryptoverwahrgeschäft keine sonstigen erlaubnispflichtigen Geschäfte nach dem Kreditwesengesetz erbringen. Nach der Gesetzesbegründung möchte man so vermeiden, dass IT-bezogene Risiken des Kryptoverwahrgeschäfts auf andere, daneben erbrachte Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen durchschlagen.

    KÖNNEN KRYPTOVERWAHRER DANN ZUKÜNFTIG SECURITY TOKEN VERWAHREN?

    Nach dem Kreditwesengesetz ist die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere als Depotgeschäft ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft. Bislang ist rechtlich nicht geklärt, ob als Wertpapiere ausgestaltete Security Token auch Wertpapiere im Sinne des Depotgeschäfts sein können. Dafür spricht, dass das Kreditwesengesetz für Wertpapiere die Verbriefung in einer Urkunde nicht explizit anordnet und es sich jedenfalls aufsichtsrechtlich bei Security Token um digitalisierte Wertpapiere handelt. Dagegen spricht, dass die Verwahrung im Sinne des Depotgeschäfts eine „Raumgewährung mit Obhut“ voraussetzt, die für eine Verwahrung rein virtueller Token bzw. der zugehörigen private keys nicht benötigt wird. Diese rechtliche Unsicherheit wird durch die künftige Exklusivität von Kryptoverwahrern beseitigt. Denn würden Security Token Wertpapiere im Sinne des Depotgeschäfts darstellen, könnten sie weder von Depotbanken noch von Kryptoverwahrern für Kunden verwahrt werden. Die Kryptoverwahrer dürften kraft gesetzlicher Anordnung nicht gleichzeitig das Depotgeschäft betreiben und die Depotbanken könnten keine Zulassung der BaFin als Kryptoverwahrer erhalten. Anlegern bliebe ausschließlich die selbständige Verwahrung ihrer Security Token. Für die Depotbanken bedeutet dies, dass sie das Geschäftsfeld der Verwahrung und Verwaltung von tokenisierten Wertpapieren in Zukunft an Kryptoverwahrer abgeben müssen.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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      Aug. 19, 2019

      Security Token als Vermögensanlage – Ist das möglich?

      Die BaFin hat in diesem Jahr bereits zwei Wertpapierprospekte für Security Token Offerings gebilligt. Während sie im Juli 2019 einen Prospekt für das Angebot von nachrangigen tokenbasierten Schuldverschreibungen in Form von Genussrechten absegnete, hatte sie im Januar 2019 die Veröffentlichung eines Wertpapierprospekts für das Angebot von als Namensschuldverschreibungen ausgestalteten Security Token erlaubt. Diese Billigungsentscheidung war bemerkenswert, da Namensschuldverschreibungen nach dem deutschen Gesetzestext ausdrücklich als Vermögensanlagen und gerade nicht als Wertpapiere qualifiziert werden. Dennoch ließ die BaFin das Angebot der Security Token über einen Wertpapierprospekt statt einem Vermögensanlagenprospekt zu und erläuterte den Hintergrund ihrer Entscheidung einige Monate später in einem Fachartikel im BaFin Journal April 2019.

      BAFIN: SECURITY TOKEN ALS EIGENE WERTPAPIERGATTUNG

      Nach der Auffassung der BaFin lässt die Blockchain Technologie die Grenzen zwischen Wertpapieren und Vermögensanlagen verschwimmen. Die generell erhöhte Handelbarkeit von Blockchain Token führt – so die BaFin – zu einer Einordung als Wertpapier, auch wenn ein Produkt vorliegt, das nach dem Gesetzeswortlaut als Vermögensanlage einzuordnen wäre. Die Behörde spricht insofern von Token als Wertpapiergattung eigener Art. Diese Qualifikation begründet die BaFin unter anderem mit dem „Substance over Form“ Grundsatz der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde ESMA, nach dem für die rechtliche Einordung eines Finanzinstruments stets die inhaltliche Ausgestaltung und nicht die namentliche Bezeichnung ausschlaggebend sein soll. Mit der Auffassung der BaFin muss der Markt zunächst umgehen, jedoch darf er mit guten Argumenten kritisiert werden. Denn auch wenn der Ansatz des „Substance over Form“ Grundsatzes bei der Beurteilung von neuartigen Finanzinstrumenten sinnvoll und zielführend ist, kann er nicht rechtfertigen, dass inhaltlich als Vermögensanlagen ausgestaltete Finanzinstrumente rechtlich als Wertpapier eingeordnet werden. Denn in diesen Fällen geht es nicht um eine irreführende namentliche Bezeichnung eines neuartigen Finanzinstruments, sondern schlicht um die rechtliche Bewertung seiner inhaltlichen Ausgestaltung.

      WAS SIND DIE RECHTLICHEN ANFORDERUNGEN AN EIN WERTPAPIER?

      Entscheidend für das Vorliegen eines Wertpapiers im Sinne des Kapitalmarktrechts sind in erster Linie die freie Übertragbarkeit und Handelbarkeit des Produkts an den Finanzmärkten, wobei die BaFin bei Security Token Kryprotauschbörsen als Finanzmärkte im erforderlichen Sinne ansieht. Zusätzlich müssen in dem Produkt wertpapierähnliche Rechte, d.h. gesellschafterliche Rechte oder schuldrechtlich ausgestaltete Bezugsrechte verkörpert sein. Während diese Verkörperung im deutschen Recht traditionell über Urkunden in Papierform erreicht wurde, kann sie jetzt – wie die Billigung zwei Wertpapierprospekte für STOs zeigt – auch über Krypto Token erfolgen. Fehlt es aber an der freien Übertragbarkeit, ordnet das Gesetz das Produkt nicht als Wertpapier, sondern als Vermögensanlage ein. Dann ist für das Finanzprodukt ein Verkaufsprospekt nach dem Vermögensanlagengesetz und nicht nach dem Wertpapierprospektgesetz und EU-Prospektverordnung zu erstellen und von der BaFin billigen zu lassen. Da Security Token generell uneingeschränkt zwischen Nutzern und direkt von Wallet zu Wallet übertragbar sind, sieht die BaFin Security Token grundsätzlich nicht als Vermögensanlagen sondern als Wertpapiere an.

      KANN EIN SECURITY TOKEN TROTZDEM ALS VERMÖGENSANLAGE AUSGESTALTET WERDEN?

      Die Ausgestaltung eines Security Token als Vermögensanlage kann insbesondere für den Vertrieb von großem Vorteil sein. Denn im Gegensatz zu Wertpapieren dürfen Vermögensanlagen nicht nur von Anlagevermittlern und Finanzberatern mit BaFin Erlaubnis, sondern auch von Finanzanlagenvermittlern vertrieben werden, die für ihre Finanzvermittlertätigkeit statt einer BaFin Lizenz (nur) eine Zulassung nach der Gewerbeordnung haben. Die Einbindung von Finanzanlagenvermittlern bedeutet für den Emittenten die Erschließung zusätzlicher Anlegerkreise und für die Vermittler ein neues Geschäftsfeld durch den Vertrieb von Security Token. Weder nach der Veröffentlichung der BaFin aus April 2019, noch nach dem jüngst veröffentlichten Merkblatt der BaFin zu Krypto Token ist eine Ausgestaltung von Security Token als Vermögensanlage gänzlich ausgeschlossen. Sofern etwa die Tokenbedingungen eine freie Übertragbarkeit der Token dadurch ausschließen, dass das Einverständnis des Emittenten zur Übertragung für ihre Wirksamkeit zwingend erforderlich ist, wäre eine Einordnung des Token als Wertpapier rechtlich nicht mehr möglich. Für STO Emittenten, die ihren Security Token nicht international, sondern zunächst in Deutschland anbieten wollen, kann daher die Ausgestaltung des Token als Vermögensanlage eine interessante Alternative sein.

      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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        Aug. 12, 2019

        Wäre eine BaFin Lizenz zur Kryptoverwahrung EU-passportfähig?

        In nicht einmal einem halben Jahr wird es im deutschen Bankaufsichtsrecht eine neue Finanzdienstleistung in Form des Kryptoverwahrgeschäfts geben, sofern es sich der deutsche Gesetzgeber nicht doch noch anders überlegt. Die Entscheidung für die künftige Erlaubnispflicht für Verwahrer von Kryptowerten wird aktuell stark diskutiert und kritisiert. Insbesondere der ab dem kommenden Jahr neue § 32 Abs. 1g im Kreditwesengesetz, nach dem eine Erlaubnis zur Kryptoverwahrung von der BaFin nur Unternehmen erteilt werden darf, die ansonsten keine anderen erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen erbringen, stößt den Kritikern bitter auf. Die deutsche Blockchain Community fragt sich, ob ein derart massiver Eingriff in die Berufsfreiheit von Kryptoverwahrern noch verhältnismäßig sein kann. Zwar hatte die Bundesregierung in ihrem Koalitionsvertrag im Jahr 2018 noch versprochen, sich für einen angemessenen Rechtsrahmen für den Handel mit Kryptowährungen und Token auf europäischer und internationaler Ebene einzusetzen. Von dieser Idee ist sie inzwischen jedoch offensichtlich abgekommen und wählt bei der Regulierung von Kryptowährungen stattdessen einen nationalen Alleingang.

        WANN KANN EINE BAFIN LIZENZ AUCH IN ANDEREN EUROPÄISCHEN LÄNDERN GENUTZT WERDEN?

        Mit dem sogenannten europäischen Pass können Banken und Finanzdienstleister ihre in einem Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) erhaltene Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb auch in den anderen Mitgliedstaaten des EWR nutzen, sofern sie diese Absicht ihrer Heimataufsichtsbehörde zuvor anzeigen. Soweit die Aufsicht der Heimatbehörde hinsichtlich der durch das Passportverfahren in dem Gastland anzubietenden Dienstleistungen den Aufsichtsstandards des Gastlandes entspricht, soll keine doppelte Aufsicht erfolgen und das Geschäft nur von der Heimatbehörde beaufsichtigt werden. Da die Regeln der Bankenaufsicht zum allergrößten Teil aus europäischen Richtlinien und Verordnungen kommen, ist im EWR in den meisten Fällen eine Bankenaufsicht auf gleichem Niveau gewährleistet. Möchte beispielsweise eine in Deutschland zugelassene Privatbank auch in Frankreich Kredite an Firmenkunden vergeben, reicht es aus, wenn sie diese Absicht der BaFin mitteilt, die wiederum die französische ACPR informiert.

        WO LIEGEN DIE GRENZEN DES EU-PASSPORTING VERFAHRENS?

        Das EU-Passporting kommt hingegen nicht in Betracht, wenn die bankaufsichtsrechtlichen Standards in den betreffenden Mitgliedstaaten unterschiedlich sind. Insbesondere kann der Europäische Pass nicht genutzt werden, wenn sich ein Mitgliedstaat dazu entschlossen hat, über seine Pflichten aus den EU-Richtlinien hinaus bestimmte Tätigkeiten zu regulieren, die nach den europäischen Vorgaben nicht reguliert werden müssten. Die in diesem Mitgliedstaat dann stattfindende Aufsicht über die Tätigkeit ist in den übrigen Mitgliedstaaten nicht erforderlich, da die Tätigkeit dort schon nicht unter Erlaubnisvorbehalt steht. Da somit die Aufsichtsstandards verschieden sind, kommt das EU-Passporting für die Tätigkeit nicht in Betracht. Häufig werden Unternehmen in solchen Fällen auch kein Interesse an einem EU-Passporting ihrer Erlaubnis haben, da sie im Gastland die Tätigkeit auch ohne Erlaubnis der Aufsichtsbehörde erbringen können. Problematisch sind die nationalen Regulierungsalleingänge aber insbesondere dann, wenn Tätigkeiten gleich in mehreren EU-Mitgliedstaaten verschieden reguliert werden. In diesen Fällen müssen europaweit operierende Unternehmen in jedem dieser Mitgliedstaaten für die richtige Erlaubnis und Beaufsichtigung sorgen.

        BASIERT DIE REGULIERUNG DER KRYPTOVERWAHRUNG AUF DER 5. GELDWÄSCHERICHTLINIE?

        Der deutsche Gesetzgeber hat die Umsetzung der Vorgaben aus der 5. Geldwäscherichtlinie zwar zum Anlass genommen, die Kryptoverwahrung als neue Finanzdienstleistung zu regulieren. Dennoch wird das EU-Passporting-Verfahren in Bezug auf das Kryptoverwahrgeschäft nicht funktionieren, weil aus der Richtlinie keine Pflicht zur Einführung einer neuen erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistung folgt. Die 5. Geldwäscherichtlinie ordnet lediglich an, Verwahrungsdienstleister von virtuellen Währungen zu verpflichten, die Sorgfaltspflichten der Geldwäscheregulierung einzuhalten. Sie sollen nach den Vorgaben der Richtlinie unter anderem in Zukunft ihre Kunden bei der Begründung der Geschäftsbeziehung identifizieren (KYC) und bei Verdachtsmomenten oder höheren Transaktionen die ihnen bekannte Identität überprüfen müssen. Insofern ist die Einführung der Kryptoverwahrung als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung ein nationaler Alleingang, der keine Basis in der Geldwäscherichtlinie hat. Die deutsche Regierung erschwert damit erheblich die europäische Dienstleistungsfreiheit für Kryptodienstleistungen.

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          Aug. 05, 2019

          Kryptoverwahrung – Neue Finanzdienstleister als zukünftige Zentren des Kryptomarkts?

          Am 29. Juli 2019 beschloss die Bundesregierung ihren Regierungsentwurf zur Umsetzung der sogenannten 5. Geldwäscherichtlinie. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzesentwurf in der aktuellen Fassung damit bis spätestens Ende des Jahres 2019 als Gesetz verabschiedet wird. Ab dem 1. Januar 2020 wird es daher mit Kryptowerten neue Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) und mit dem Kryptoverwahrgeschäft auch eine neue erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung geben. Während die Aufnahme von Kryptowerten in den Katalog der Finanzinstrumente des KWG die aktuelle Regulierung von Blockchain-Einheiten allenfalls geringfügig ändern wird, werden mit den Kryptoverwahrern in Zukunft BaFin beaufsichtigte Finanzdienstleistungsinstitute geschaffen, ohne die der Kryptomarkt in Deutschland zukünftig nicht mehr funktionieren kann.

          KRYPTOWERTE ERWEITERN DEN KATALOG DER FINANZINSTRUMENTE IM KREDITWESENGESETZ

          Die in die Kritik geratene Verwaltungspraxis der BaFin, nach der jedenfalls Bitcoins und mit ihnen vergleichbare Kryptowährungen Finanzinstrumente nach dem KWG in Form von Rechnungseinheiten sind, wird zukünftig durch die ausdrückliche Qualifizierung von Kryptowerten als Finanzinstrumente unterstützt. Der deutsche Gesetzgeber möchte keinen Zweifel daran lassen, dass der deutsche Kryptomarkt reguliert ist und Kryptodienstleister vor der Geschäftsaufnahme eine BaFin Lizenz einholen müssen. Für das Vorliegen von Kryptowerten wird es nach der künftigen Definition unerheblich sein, ob die betreffenden Einheiten wie der Bitcoin nach der zugrundeliegenden Idee als alternatives Zahlungsmittel einsetzbar sein oder Anlagezwecken dienen sollen. Entscheidend wird sein, dass es sich um eine digitale Darstellung eines Wertes handelt, die von keiner öffentlichen Stelle emittiert wurde, aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tauschmittel nutzbar ist und auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann.

          KRYPTOVERWAHRER ALS NEUES ZENTRUM DER MACHT

          Ab dem 1. Januar 2020 wird die Verwahrung, Verwaltung und Sicherung von fremden Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung sein. Gegenüber dem Referentenentwurf des Finanzministeriums aus Mai 2019 hat die Bundesregierung in ihrem nun beschlossenen Gesetzesentwurf ein entscheidendes Detail hinzugefügt: Eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft darf die BaFin nämlich nach dem neuen § 32 Abs. 1g KWG nur Unternehmen erteilen, die keine anderen erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen als dem Kryptoverwahrgeschäft erbringen. Damit werden in Zukunft alle Unternehmen, die neben ihrem eigentlichen erlaubnispflichtigen Geschäftsmodell Kryptowerte ihrer Kunden dauerhaft oder temporär verwahren wollen, auf BaFin lizensierte Kryptoverwahrdienstleister zurückgreifen müssen. Ein eigener Erlaubnisantrag bei der BaFin wird keine Aussicht auf Erfolg haben können. Das wird insbesondere zentralisiert arbeitende Kryptotauschplattformen betreffen, aber beispielsweise auch Finanzportfolioverwalter oder Kryptobezahldienste mit Guthabenfunktion. Gerade im Fall von zentralen Kryptoexchangeplattformen ist die temporäre Verwahrung von Kryptowerten der Kunden für die Abwicklung der Handelsgeschäfte zwingend erforderlich. Der deutsche Kryptomarkt wird damit stark an die Regulierung des Wertpapierhandels angepasst, wo fremde Wertpapiere zwingend von Zentralverwahrern wie der Clearstream AG verwahrt werden müssen.

          WAS IST DER GRUND FÜR DIE EXKLUSIVITÄT DER ERLAUBNIS ZUM KRYPTOVERWAHRGESCHÄFT?

          Mit der Entscheidung, die Kryptoverwahrung als exklusive Finanzdienstleistung auszugestalten, will der Gesetzgeber den Kryptomarkt in Deutschland stark zentralisieren. Der Austausch von Kryptowährungen oder anderen Kryptowerten über Dienstleister soll in Zukunft nicht ohne die Einschaltung von Kryptoverwahrern mit BaFin Erlaubnis möglich sein. Die gesetzgeberische Entscheidung zur Zentralisierung des Kryptomarkts dürfte nicht zuletzt durch die jüngsten Empfehlungen der Financial Action Task Force (FATF) motiviert worden sein, die den globalen Gesetzgebern zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung empfahl, Krypto Dienstleister generell zu regulieren und darüber hinaus dafür zu sorgen, dass alle in Krypto Transaktionen eingebundenen Dienstleister Informationen über Sender und Empfänger der Transaktion erheben und dem Krypto Dienstleister der Gegenpartei sowie den zuständigen Aufsichtsbehörden zur Verfügung stellen müssen. Diese Pflichten lassen sich natürlich in einem zentralistischen System deutlich leichter etablieren, als in einem dezentral organisierten Markt. Der dezentrale Grundgedanke als eigentliche technische Errungenschaft der Blockchain-Technologie wird mit der Zentralisierung des Kryptomarkts jedoch in enge Fesseln gelegt.

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            Juli 29, 2019

            Kryptowerte vs Rechnungseinheiten – Welche Auswirkungen hätte die Einführung von Kryptowerten als Finanzinstrument?

            Mit seinem Referentenentwurf zur Umsetzung der neuen Vorgaben aus der fünften EU-Geldwäscherichtlinie sorgte das Bundesfinanzministerium im Mai 2019 für eine regelrechte Überraschung in der deutschen Kryptoszene. Denn neben der Umsetzung der erforderlichen neuen Regelungen aus der europäischen Vorlage schlägt das Ministerium die Regulierung von Kryptowerten als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes vor. Während die fünfte EU-Geldwäscherichtlinie von den Mitgliedstaaten in ihrem Wortlaut verlangt, eine Definition für virtuelle Währungen zu schaffen, die nicht nur Kryptowährungen, sondern auch sonstige Erscheinungsformen alternativen Geldes wie Computerspielwährungen erfassen würde, nimmt das Ministerium ausdrücklich Kryptowerte und damit transferierbare Blockchain Einheiten ins Visier. Zwar ist fraglich, ob der deutsche Gesetzgeber mit diesem Regulierungsvorschlag eine ausreichende Umsetzung der europäischen Vorgaben leisten würde. Sollte jedoch – gegebenenfalls nach erforderlicher Überarbeitung des Umsetzungsvorschlags – eine Erhebung von Kryptowerten in den Stand der Finanzinstrumente nach dem Kreditwesengesetz (KWG) kommen, stellt sich die Frage, welche regulatorischen Auswirkungen sich daraus für FinTechs mit Blockchain-Bezug ergeben würden.

            KAMMERGERICHTSURTEIL ZU BITCOINS ALS RECHNUNGSEINHEITEN ALS DOMINOSTEIN

            Die BaFin qualifizierte Bitcoins und vergleichbare Kryptowährungen bereits seit 2011 in ständiger Verwaltungspraxis als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrumente nach dem KWG. Als das Kammergericht Berlin in einem Strafverfahren (Urt. v. 25.09.2018, Az 161 Ss 28/18) im September 2018 entschied, dass es sich bei Bitcoins nicht um Rechnungseinheiten im Sinne des KWG handelt, betonte die BaFin unverzüglich, dass sie an ihrer rechtlichen Einordnung von Bitcoins als Rechnungseinheiten festhalten werde, solange nicht die für sie zuständigen Verwaltungsgerichte ihre Verwaltungspraxis für rechtswidrig erklären oder der Gesetzgeber für klare rechtliche Verhältnisse sorgen würde. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass das Urteil des Kammergerichts den Gesetzgeber nun motiviert hat, mit der ausdrücklichen Benennung von Kryptowerten als Finanzinstrumente im Sinne des KWG für eine klare Regulierung von Kryptowährungen in Deutschland zu sorgen.

            KRYPTOWERTE ALS FINANZINSTRUMENTE WÄREN DEUTSCHER ALLEINGANG

            Problematisch und in der aktuellen Diskussion bereits vielfach kritisiert ist die Tatsache, dass es sich bei der Einführung von Kryptowerten als Finanzinstrumente um einen deutschen Alleingang handeln würde. Eine Grundlage in den europäischen Richtlinien oder Verordnungen zur Banken- und Finanzdienstleisterregulierung gäbe es dafür nicht. Wie gesagt schreibt die fünfte EU-Geldwäscherichtlinie den Mitgliedstaaten lediglich vor, eine Definition für virtuelle Währungen schaffen. Dass diese ein vollwertiges Finanzinstrument mit den entsprechenden Regulierungsfolgen werden sollen, ordnet die Richtlinie demgegenüber nicht an. Interessant dabei ist, dass auch die Regulierung von Rechnungseinheiten keine Stütze in den europäischen Richtlinien hat und der deutsche Gesetzgeber sie in den Katalog der regulierten Finanzinstrumente aufgenommen hat, weil er den Handel mit ihnen ebenso wie den Devisenhandel regulieren wollte. Da es sich gerade beim Handel mit Kryptowährungen um ein internationales Phänomen handelt ist es wenig wünschenswert, wenn in den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union eine unterschiedliche Regulierung von Kryptowerten existiert. Der deutsche Gesetzgeber könnte stattdessen besser auf europäischer Bühne für eine Aufnahme von handelbaren Kryptowährungen in den Katalog der Finanzinstrumente der zweiten Markets in Financial Instruments Directive (MiFID II) werben. Dann wäre für eine einheitliche Regulierung von Kryptowährungen in der Europäischen Union gesorgt.

            WELCHE AUSWIRKUNGEN HÄTTE DIE EINFÜHRUNG VON KRYPTOWERTEN ALS FINANZINSTRUMENT IN DEUTSCHLAND?

            In der Regulierungssystematik würde sich für deutsche Blockchain FinTechs durch das neue Finanzinstrument wenig ändern, da es sich sowohl bei Rechnungseinheiten als auch bei Kryptowerten nach derzeitigem Vorschlag nicht um Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II handelt. Während somit die Regeln des KWG weiterhin anwendbar wären, ergäbe sich eine Anwendbarkeit der sonstigen kapitalmarktrechtlichen Regulierung etwa aus dem Wertpapierhandelsgesetz, der europäischen Marktmissbrauchsverordnung oder dem Wertpapierprospektgesetz nur dann, wenn der betreffende Kryptowert im Einzelfall die zusätzlichen Voraussetzungen an ein Finanzinstrument nach der Definition des jeweiligen Gesetzes erfüllen würde. Das EU-Passporting, also die Nutzung einer in Deutschland erhaltenen BaFin Erlaubnis im EWR-Ausland wäre nach wie vor nicht möglich, da die Regulierung nicht europaeinheitlich ausgestaltet wäre. Im nationalen Kontext positiv wäre dennoch die Tatsache, dass der Gesetzgeber auf die berechtigte Kritik des Kammergerichts Berlin reagieren und hinsichtlich der Regulierung von Kryptowährungen in Deutschland für die erforderliche Klarheit sorgen würde.

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              Juli 16, 2019

              Virtuelle Währungen und Geldwäsche – Was müssen Institute beachten?

              Am 30. September 2019 informiert Lutz Auffenberg, LL.M. in einem Tagesseminar der Forum Institut für Management GmbH im Jumeirah Hotel, Frankfurt am Main über die geldwäschepräventionsrechtlichen Pflichten von Instituten im Zusammenhang mit virtuellen Währungen und Krypto Assets. Neben den nach aktueller Gesetzeslage (Stand 4. EU-Geldwäsche-Richtlinie) bestehenden Pflichten und Fallstricken werden die anstehenden Neuerungen im Zusammenhang mit der Umsetzung der fünften EU-Geldwäscherichtlinie sowie die aktuellen Empfehlungen der Financial Action Task Force (FATF) zur Regulierung und geldwäscherechtlichen Behandlung von Krypto Assets diskutiert und erläutert. Das Seminar eignet sich insbesondere für Institutsentscheidungsträger und Geldwäsche-Beauftragte und Mitarbeiter in Compliance-Bereichen.

              Forum Institut für Management GmbH gewährt Teilnehmern einen Rabatt von 20% bei Anmeldung über den nachfolgenden Link:

              https://www.forum-institut.de/check-out/1909303-virtuelle-waehrungen-geldwaesche/17/N/0/161860/93c1f96

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                Juli 01, 2019

                Decentralized Exchanges – Kryptobörsen ohne Erlaubnispflicht?


                Dezentralität war eines der Hauptanliegen der Verfasser des Bitcoin Whitepapers im Jahr 2008. Das System Bitcoin sollte Zahlungen direkt zwischen den Teilnehmern ohne Zwischenschaltung einer Bank oder sonstigen Zahlungsdienstleisters ermöglichen. Während es die Möglichkeit der direkten peer-to-peer Zahlungen im Anwendungsfall als Zahlungsmittel bei allen Kryptowährungen gibt, hat sich der Handel mit Kryptowährungen von Beginn an zentralistisch entwickelt. Der Großteil aller Kryptotransaktionen erfolgt über Kryptotauschbörsen, die Kauf- und Verkaufinteressen hinsichtlich Kryptowährungen als zentrale Instanz zusammenbringen. Aufsichtsrechtlich kann es sich bei den Kryptobörsen je nach Funktionsweise im Einzelfall um Betreiber multilateraler Krypto Handelssysteme oder auch um Krypto Wechselstuben oder Kryptobroker handeln. Der Betrieb einer zentralen Kryptobörse ist in Deutschland ein reguliertes Geschäft, für das der Betreiber eine BaFin Erlaubnis benötigt.

                WAS IST EIN DECENTRALIZED EXCHANGE?

                Decentralized Exchanges (Dex) unterscheiden sich von zentralistischen Kryptobörsen dadurch, dass die Kryptowährungen der Nutzer nicht bei einem zentralen Tauschbörsenbetreiber gehalten und verwahrt werden, um über die Plattform zustande gekommene Trades abzuwickeln. Nutzer bekommen stattdessen die Möglichkeit, die über einen Decentralized Exchange zustande gekommenen Trades unmittelbar aus einer eigenen Blockchain Adresse abzuwickeln. Dazu interagieren sie mit einem als dezentrale App (dApp) funktionierenden smart contract, der die Parteien des Trades automatisiert zusammenbringt und für die Abwicklung des Tauschgeschäfts sorgt. Die Tauschparteien transferieren ihre Kryptowährungen dann an eine Blockchain Adresse des smart contracts, statt sie wie im Fall von zentralen Krypto Exchanges an eine vom Exchange Betreiber kontrollierte Blockchain Adresse zu senden. Sobald der smart contract beide Transaktionen der Tauschparteien erhalten hat, wickelt er den Trade automatisiert ab.

                IST FÜR DEN BETRIEB EINES DECENTRALIZED EXCHANGE EINE BAFIN LIZENZ ERFORDERLICH?

                Die Frage, ob und wie ein Decentralized Exchange nach deutschem Bankaufsichtsrecht reguliert wird hängt stark von der konkreten Ausgestaltung im Einzelfall ab. In einer Konstellation, in der der den Decentralized Exchange darstellenden smart contract von einem bestimmbaren Administrator betrieben wird bleibt zwar der Vorteil erhalten, dass dieser Administrator die Kryptowährungen seiner Kunden für die Tradeabwicklung nicht auf eigenen Blockchain Wallets empfangen muss. Gleichwohl betreibt er im Zweifel mit dem smart contract ein multilaterales Handelssystem, weil er die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Kryptowährungen und damit Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen über seinen smart contract zusammenbringt. Diese Tätigkeit ist in Deutschland ohne die vorherige Einholung einer BaFin Lizenz nicht gestattet. Notwendigerweise erlaubnisfrei wäre aber wohl ein Decentralized Exchange, der vollständig über ein open-source Projekt realisiert werden würde, da es in dieser Konstellation keinen zentralen Administrator gäbe. So ein open-source Decentralized Exchange würde die ursprüngliche Idee der Dezentralität von Satoshi Nakamoto wieder aufnehmen.

                HAT DER BETRIEB EINES DECENTRALIZED EXCHANGE FÜR DEN ANBIETER AUCH REGULATORISCHE VORTEILE?

                Die Dezentralität einer Kryptobörse schützt nicht nur die Kryptowährungsguthaben der Kunden vor dem Insolvenzrisiko der Kryptobörse. Auch für den Anbieter der Tauschbörse können sich im Einzelfall erhebliche Vorteile gegenüber einer zentralistischen Lösung ergeben. Denn auch der Anbieter profitiert davon, wenn er die Kryptobestände der Kunden nicht auf eigenen Wallets mit eigenen private keys sicher verwahren und gegen Hackerangriffe sichern muss. Zentrale Kryptobörsen müssen für einen erfolgreichen Antrag auf Erteilung einer BaFin Erlaubnis plausibel darlegen, wie sie mit den zusätzlichen Risiken aus einer Verwahrung von Kundenguthaben umgehen und welche Maßnahmen und Unternehmensprozesse bestehen, um den Risiken zu begegnen. Auch die Anforderungen an das erforderliche Anfangskapital von Kryptobörsenbetreibern können bei zentralisierten Lösungen höher sein als bei dezentralen Lösungen. Verwahrt der Betreiber eines multilateralen Handelssystems beispielsweise Security Token für seine Kunden auf eigenen Wallets, muss er statt eines Anfangskapitals von 50.000 Euro einen Betrag von mindestens 125.000 Euro nachweisen. Auch im Hinblick auf den aktuellen Entwurf des Finanzministeriums zur Umsetzung der fünften Geldwäscherichtlinie sind Decentralized Exchanges interessant. Die dort vorgeschlagene neue Finanzdienstleistung des Kryptoverwahrgeschäfts würde von Anbietern dezentralisierter Kryptobörsen nicht erfüllt werden.

                Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                  Juni 24, 2019

                  Security Token und Schuldverschreibungsgesetz – Schließt sich das wirklich aus?

                  Mit der Billigung des ersten Wertpapierprospektes für ein Security Token Offering hat die BaFin zu Beginn dieses Jahres für einen kapitalmarktrechtlichen Paukenschlag gesorgt. Die Behörde zeigt sich innovationsoffen und auch der deutsche Gesetzgeber bringt sich bereits in Stellung, um die Emission von Security Token in Zukunft zu erleichtern. Das Bundesfinanzministerium und das Verbraucherschutzministerium haben dazu im März 2019 ein Eckpunktepapier veröffentlicht, in dem sie die aus ihrer Sicht wichtigsten Problemfelder bei der Umsetzung von Security Token Offerings nach deutschem Recht aufzeigen und Lösungsvorschläge zur öffentlichen Diskussion stellen. Das Phänomen der blockchain-basierten Kapitalmarktemission bietet endlich die lang ersehnte Gelegenheit, die in die Jahre gekommene deutsche Schuldverschreibungsregulierung und das zugehörige Zivilrecht an die technischen und digitalen Möglichkeiten unserer Zeit anzupassen.

                  SETZEN WERTPAPIERE NACH DEUTSCHEM RECHT PAPIERURKUNDEN VORAUS?

                  Das deutsche Wertpapierrecht hat sich über einen langen Zeitraum entwickelt. Der Gesetzgeber hat es über viele Jahrzehnte versäumt, das materielle Wertpapierrecht an die aktuellen technischen Gegebenheiten anzupassen. Der Markt behalf sich deshalb damit, die heutzutage eigentlich gängige elektronische Übertragung von Wertpapieren mit Konstruktionen von mittelbaren Wertpapierverwahrungen und Übertragungsanweisungen rechtlich zu fingieren, wobei am Ende stets eine Sammelurkunde in Papierform existiert, in der die Rechte aus dem Wertpapier verbrieft sind. Dass jedoch auch Wertpapiere ohne Papierurkunde nach deutschem Recht zumindest nach Auffassung der BaFin möglich sind, zeigt die genannte Billigung des Wertpapierprospekts für das Security Token Offering, bei dem die einzelnen Wertpapiere ausschließlich in Form von Token eines Smart Contracts auf der Stellar Blockchain existieren. Für beide Meinungen gibt es Argumente und eine eindeutige Klärung könnte letztlich nur durch eine definitive gesetzgeberische Klarstellung herbeigeführt werden.

                  WAS IST INVESTORENMITBESTIMMUNG NACH DEM SCHULDVERSCHREIBUNGSGESETZ?

                  Emittenten entscheiden sich in der Regel für das Angebot einer Schuldverschreibung wie zum Bespiel eines Genussrechts, wenn sie keine Mitbestimmung der Anleger wollen. Schuldverschreibungsanleger bekommen nur vertragliche Ansprüche gegen den Emittenten wie eine feste oder variable Rendite und einen Rückzahlungsanspruch und können bei Unternehmensentscheidungen grundsätzlich nicht mitbestimmen. Es kann aber auch für Schuldverschreibungsemittenten Sinn machen, Anlegern Mitbestimmungsrechte einzuräumen. Nach dem deutschen Schuldverschreibungsgesetz können Emittenten entscheiden, dass per Mehrheitsbeschluss der Anleger die Wertpapierbedingungen einer Schuldverschreibung geändert werden können. Gerade bei Emittenten, die Schuldverschreibungen als Security Token anbieten wollen gibt durchaus Fälle, in denen diese Möglichkeit der Änderung der Token Bedingungen ein entscheidender Vorteil sein kann. Denn ohne die Möglichkeit von Mehrheitsänderungsbeschlüssen haben Emittenten von Security Token beispielsweise keine Möglichkeit, ihre Token Bedingungen an Gesetzesänderungen anzupassen. Auch eine Verlängerung der Laufzeit zur längerfristigen Finanzierung des Unternehmens und Verschiebung des Rückzahlungsanspruchs oder eine Anpassung der Rendite können ohne Mehrheitsbeschluss nicht erfolgen, da eine ansonsten erforderliche gleichlautende Einigung mit jedem einzelnen Security Token Inhaber utopisch ist.

                  IST DAS SCHULDVERSCHREIBUNGSGESETZ AUCH AUF EIN SECURITY TOKEN OFFERING ANWENDBAR?

                  Die beiden Ministerien gehen in ihrem Eckpunktepaper wie auch viele Autoren in der juristischen Literatur davon aus, dass das Schuldverschreibungsgesetz in seiner aktuellen Form nur auf Schuldverschreibungen anwendbar ist, die in einer Urkunde verbrieft sind. Sie berufen sich zur Begründung auf das sogenannte Skripturprinzip aus § 2 Schuldverschreibungsgesetz, nach dem sich die Anleihebedingungen einer Schuldverschreibung aus der Urkunde ergeben müssen. Sicherlich ist eine Änderung des Schuldverschreibungsgesetzes und die Abschaffung des Skripturgesetzes eine sinnvolle Maßnahme, allerdings kann man auch mit guten Argumenten vertreten, dass das Schuldverschreibungsgesetz bereits in seiner heutigen Form auf Schuldverschreibungen in Form von Security Token anwendbar ist. Denn bei der letzten Novellierung des Schuldverschreibungsgesetzes im Jahr 2009 stellte der damalige Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung ausdrücklich klar, dass er unabhängig von der Verbriefungsform alle Arten von Schuldverschreibungen erfassen wollte, die den Anlegern gleiche Rechte gewähren. Diese Argumentation des Gesetzgebers spricht dafür, dass auch blockchain-basierte Schuldverschreibungen in den Anwendungsbereich des Schuldverschreibungsgesetzes einbezogen sein sollen.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                    Juni 17, 2019

                    Die neuen Krypto Regulierungsvorschläge der FATF – Krypto Nutzerdaten für alle und Volltransparenz in Krypto Transaktionen?

                    Geldwäscheprävention und der Kampf gegen Terrorismusfinanzierung sind Aufgaben, die wegen ihres globalen Kontextes nur über international abgestimmte Maßnahmen angegangen werden können. Die Financial Action Task Force (FATF) ist deshalb seit ihrer Gründung im Jahr 1989 der wesentliche Antreiber der Regulierung in diesen Bereichen. Zwar verfügt die Pariser Institution selbst als intergouvernementale Organisation nicht über eine eigene Gesetzgebungskompetenz. Sie veröffentlicht jedoch ständig aktualisierte Empfehlungen und dazugehörige Auslegungsgrundsätze zur Regulierung der Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung, die ihre Mitgliedstaaten als internationalen Standard anerkennen und größtenteils im Rahmen von Selbstverpflichtungen umsetzen.

                    WELCHEN REGULIERUNGSVORSCHLAG PLANT DIE FATF AKTUELL AUFZUNEHMEN?

                    Kryptowährungen und andere virtuelle Assets sind bereits seit mehreren Jahren Teil der Empfehlungen der FATF. Anfangs war die FATF im Hinblick auf Kryptowährungen noch etwas zurückhaltender und brachte generell eine Lizenzierungspflicht für Virtual Asset Service Provider (VASPs) zur Diskussion. In ihrem aktuellen Entwurf zur Auslegungshilfe der Empfehlung Nr. 15 plant sie jedoch einen deutlich weitreichenderen Schritt. In Abs. 7 (b) der Auslegungshilfe zur Empfehlung Nr. 15 plant die FATF vorzuschlagen, dass die FATF Mitgliedstaaten von den VASPs in ihrem Zuständigkeitsbereich zu allen von ihnen abgewickelten Krypto Transaktionen verlangen sollen, Informationen über den Absender sowie den Empfänger zu beschaffen und dem jeweils in die Transaktion einbezogenen VASP der anderen Transaktionspartei zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus soll empfohlen werden, dass alle VASPs ihren zuständigen Behörden auf Verlangen diese Informationen zur Verfügung stellen sollen. Der Vorschlag ist aktuell noch ein Entwurf. Die FATF hat jedoch angekündigt, noch im Juni 2019 über die Aufnahme des Vorschlags in die aktuellen Auslegungshilfen zu entscheiden.

                    WAS WÄREN DIE KONSEQUENZEN DES REGULIERUNGSVORSCHLAGS ZU KRYPTO TRANSAKTIONEN?

                    Für Dienstleister, die ihren Kunden die Abwicklung von Krypto Transaktionen und Wallet Services anbieten, würden die Empfehlungen im Fall der Umsetzung durch die FATF Mitgliedstaaten bedeuten, dass sie Systeme entwickeln müssten, um untereinander die geforderten privaten Daten ihrer Kunden sowohl beim Senden als auch beim Empfang von Kryptowährungen auszutauschen. Für die finanzielle Privatsphäre der Nutzer von Kryptowährungen wären solche Systeme, die international ausgestaltet werden und deshalb auch allen mehr oder weniger strengen nationalen Datenschutzregulierungen gerecht werden müssten eine ernst zu nehmende Bedrohung. Denn Datendiebe könnten Sicherheitslücken in den IT Systemen kleinerer VASPs beispielsweise in Ländern mit geringen IT Sicherheitsanforderungen ausnutzen, um sensible Finanzdaten von Krypto Nutzern zu erlangen. Krypto Transaktionen zum Zweck der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung hingegen, die eigentlich durch die FATF Empfehlungen erschwert werden sollen, würden aller Voraussicht nach ohne Einbindung von VASPs über lokal auf Endgeräten gespeicherte Wallet Software abgewickelt, bei denen eine Datenspeicherung der beteiligten Parteien mangels Einschaltung von Dienstleistern nicht erfolgt. Das von der FATF verfolgte Ziel der Geldwäsche- und Terrorismusbekämpfung würde daher in den allermeisten Fällen wohl verfehlt.

                    WAS BEDEUTET DER FATF VORSCHLAG FÜR PRIVACY COINS?

                    Das Schicksal sogenannter Privacy Coins wie Monero oder ZCash könnte bei Aufnahme des Vorschlags in die Empfehlungen der FATF sogar in einem absoluten Nutzungsverbot über VASPs enden. Im Fall von Transaktionen von Privacy Coins, die einen starken Fokus auf die finanzielle Privatsphäre ihrer Nutzer legen, indem sie die an einer Transaktion beteiligten Blockchain-Adressen und die transferierten Beträge verschleiern, könnten die von der FATF geforderten Informationen von den VASPs schon aus technischen Gründen nicht gesammelt werden. Diese Art von blockchain basierten Zahlungssystemen, die versuchen die Ideen des Bankgeheimnisses und der finanziellen Privatsphäre auch in Blockchain Transaktionen zu gewährleisten, würde somit ausschließlich dem unregulierten peer-to-peer-Bereich vorbehalten bleiben. Es ist fragwürdig, ob die FATF diese Konsequenzen bei ihrem Vorschlag bedacht hat.

                    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      Juni 11, 2019

                      8 Millionen Euro über Security Token Offering ohne Prospekt – Was sind die Voraussetzungen?

                      [et_pb_section fb_built=“1″ admin_label=“section“ _builder_version=“3.22″ global_colors_info=“{}“][et_pb_row _builder_version=“4.10.6″ _module_preset=“default“ global_colors_info=“{}“][et_pb_column type=“4_4″ _builder_version=“4.10.6″ _module_preset=“default“ global_colors_info=“{}“][et_pb_button button_text=“for English version click here“ _builder_version=“4.10.8″ _module_preset=“default“ custom_button=“on“ button_text_size=“13px“ button_border_width=“1px“ button_border_radius=“0px“ hover_enabled=“0″ global_colors_info=“{}“ button_url=“/en/8-million-euros-via-security-token-offering-without-a-prospectus-what-are-the-prerequisites/“ sticky_enabled=“0″][/et_pb_button][/et_pb_column][/et_pb_row][et_pb_row admin_label=“row“ _builder_version=“3.25″ background_size=“initial“ background_position=“top_left“ background_repeat=“repeat“ global_colors_info=“{}“][et_pb_column type=“4_4″ _builder_version=“3.25″ custom_padding=“|||“ global_colors_info=“{}“ custom_padding__hover=“|||“][et_pb_text admin_label=“Text“ _builder_version=“3.27.4″ background_size=“initial“ background_position=“top_left“ background_repeat=“repeat“ global_colors_info=“{}“]

                      Im Sommer 2018 entschied der deutsche Gesetzgeber, dass in Deutschland Wertpapieremissionen bis 8 Millionen Euro Emissionsvolumen ohne einen zuvor von der BaFin gebilligten Wertpapierprospekt öffentlich angeboten werden dürfen. Was für traditionelle Wertpapiere gilt, ist natürlich auch ohne Einschränkungen auf Security Token Offerings anwendbar, bei denen die BaFin den anzubietenden Security Token als Wertpapier im Sinne des Wertpapierprospektgesetzes einstuft. Damit eröffnet sich für Startups und viele mittelständische Unternehmen eine interessante Möglichkeit der Kapitalaufnahme ohne aufwändige Prospekterstellung und BaFin Billigungsverfahren, bei dem gleichzeitig eine Abhängigkeit von mitbestimmenden VC-Investoren oder einer darlehensgebenden Bank vermieden werden kann. Doch kann man wirklich einfach 8 Millionen Euro ohne Prospekt einsammeln oder müssen stattdessen andere Voraussetzungen erfüllt werden?

                      WERTPAPIER-INFORMATIONSBLATT STATT WERTPAPIERPROSPEKT

                      Natürlich kann ein Security Token Offering in auch bei einem Hardcap von 8 Millionen Euro nicht ohne Weiteres durchgeführt werden. Der Gesetzgeber befreit Emittenten, die die Ausnahmeregelung in Anspruch nehmen wollen, nur dann von der Prospektpflicht, wenn sie anstelle des grundsätzlich erforderlichen Prospekts ein Wertpapier-Informationsblatt (WIB) erstellen und vor dem öffentlichen Angebot der Security Token von der BaFin gestatten lassen. Das WIB darf einen Umfang von 3 DIN-A4 Seiten nicht überschreiten und der STO Emittent muss darin die wesentlichen Angaben zum Security Token Offering machen. Insbesondere muss das Wertpapier-Informationsblatt Informationen über die Art und Ausgestaltung des Security Token sowie der mit ihm verbundenen Rechte, Informationen über den STO Emittenten, die wesentlichen Risiken für Anleger sowie die geplante Verwendung des eingesammelten Kapitals enthalten. Im Vergleich zu der Erstellung eines vollständigen Wertpapierprospekts ist der Aufwand für die Erstellung eines WIB somit überschaubar.

                      VERTRIEB NUR ÜBER EIN FINANZDIENSTLEISTUNGSINSTITUT MIT BAFIN ERLAUBNIS

                      Da ein Wertpapier-Informationsblatt erheblich weniger ausführlich über den Security Token, den Anbieter und die Angebotskonditionen informiert als ein umfassender Wertpapierprospekt, hat der Gesetzgeber die Inanspruchnahme der Ausnahmeregelung zusätzlich unter den Vorbehalt gestellt, dass der Vertrieb des auf Basis eines WIB angebotenen Wertpapiers an Anleger ausschließlich über ein Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsunternehmen mit BaFin Lizenz erfolgen darf. Deshalb können STO Emittenten, die ihre Security Token auf der Grundlage von Wertpapier-Informationsblättern anbieten wollen, den Vertrieb der Token nicht selbst über die eigene Homepage vornehmen, sondern müssen zwingend einen professionellen Finanzvertrieb mit entsprechender BaFin Lizenz beauftragen. Dieser ist dann gesetzlich verpflichtet sicherzustellen, dass Privatanleger sich an ihren individuellen Vermögensverhältnissen orientierende Investitionsschwellen nicht überschreiten, wobei der Maximalbetrag bei 10.000 Euro liegt.

                      KANN EIN SECURITY TOKEN MIT WERTPAPIER-INFORMATIONSBLATT IN GANZ EUROPA ANGEBOTEN WERDEN?

                      Security Token Offerings auf der Basis von Wertpapier-Informationsblättern können nicht auch in anderen Mitgliedstaaten über das EU-Passporting angeboten werden. Das Notifizierungsverfahren gilt nur für ausführliche Prospekte. Außerdem hat der deutsche Gesetzgeber festgelegt, dass ein auf der Basis eines Wertpapier-Informationsblattes durchgeführtes Angebot im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum ein Hard Cap von 8 Millionen Euro nicht überschreiten darf. Allerdings ist es STO Emittenten natürlich möglich in anderen Mitgliedstaaten ein zusätzliches, jedoch hinsichtlich der mit dem Security Token verbundenen Rechte unterschiedliches Offering durchzuführen, sofern das betreffende Land einen vergleichbaren Ausnahmetatbestand eingeführt hat. Soll jedoch ein Security Token Offering in der gesamten EU durchgeführt werden, bietet sich aus Kosten- und Aufwandsgründen die Erstellung eines umfassenden Prospekts an, der in den anderen Zielländern notifiziert werden kann.

                      WELCHE SONSTIGEN DOKUMENTE MÜSSEN FÜR EIN STO MIT WERTPAPIER-INFORMATIONSBLATT ERSTELLT WERDEN?

                      Die Ausnahme von der Pflicht einen Prospekt zu erstellen befreit STO Emittenten natürlich nicht davon, die übrigen Voraussetzungen für ein erfolgreiches Security Token Offering zu schaffen. Deshalb müssen auch in diesen Fällen mit höchster Sorgfalt die Token Terms zur rechtlichen Ausgestaltung der anzubietenden Security Token und die Terms of Token Sale zur Regelung der Angebotskonditionen erstellt werden. Darüber hinaus müssen alle sonstigen vorgesehenen Vertriebsmaterialien wie z.B. Whitepaper oder werbende Äußerungen rechtlich abgestimmt werden. Neben den zu erstellenden Rechtsdokumenten muss der STO Emittent zudem einen geeigneten Vertriebspartner mit BaFin Lizenz und technische Entwickler zur Programmierung der Security Token finden und beauftragen. FIN LAW verfügt über ein breites Netzwerk aus geeigneten Blockchain-Entwicklern mit STO-Erfahrung, Finanzvertrieben mit BaFin Zulassung sowie rechtlichen und steuerlichen Beratern aus dem In- und Ausland, um ein STO-Projekt erfolgreich zu begleiten. Für STO Emittenten mit einem Fundingziel von maximal 8 Millionen Euro ist die Variante über ein Wertpapier-Informationsblatt im Ergebnis eine interessante und vergleichsweise kostengünstige Option.

                      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                        Juni 03, 2019

                        Initial Exchange Offerings – Was ist das und kann es eine Alternative zum STO sein?

                        Einige der international größten Kryptoexchanges haben angefangen, sogenannte Initial Exchange Offerings (IEO) anzubieten. Interessierte Unternehmen können seit einigen Monaten über diese neue Blockchain-Fundraisingmethode unter anderem auf den Plattformen Binance Launchpad, KuCoin, Bittrex IEO, Huobi Prime und OK Jumpstarter Kapital über das öffentliche Angebot ihrer Blockchain Token einsammeln. Mittlerweile wurden auch schon einige neue Token über Initial Exchange Offerings ausgegeben und an interessierte Anleger verkauft. Als Beispiele können IEO-Projekte wie Veriblock, MultiVAC oder Matic genannt werden. Doch handelt es sich bei IEOs tatsächlich um eine neuartige Form der Token Emission? Und falls ja, was genau ist an Initial Exchange Offerings anders als bei Security Token Offerings und Initial Coin Offerings?

                        KRYPTOEXCHANGES ALS ZENTRALE EMISSIONS- UND VERTRIEBSHELFER
                        Der wesentliche Unterschied zu den bekannten Tokenfundingmethoden der STOs und ICOs ist, dass bei Initial Exchange Offerings ein Kryptoexchange als zentraler Emissions- und Vertriebshelfer auftritt. Emittenten, die an einem IEO interessiert sind, müssen sich mit ihrem Projekt daher zunächst bei einer Kryptobörse bewerben, die Initial Exchange Offerings anbietet. Einigen sich die Kryptobörse und der Emittent auf eine Token Emission, erfolgt das öffentliche Angebot der auszugebenden Token über die Krypto Plattform. Das hat für den Emittenten den Vorteil, dass sein Token nach dem Token Sale auf dem IEO-Exchange gelistet wird und somit ein Sekundärhandel nach dem IEO über die Plattform des Kryptobörsenpartners gesichert ist. Die IEO Plattformen können dem Token Emittenten darüber hinaus erhebliche Reichweite zur Verfügung stellen und bei ihrer Nutzerbasis für den Token Sale Werbung machen. Das kann sich natürlich positiv auf den wirtschaftlichen Erfolg des IEO auswirken.

                        WELCHE ARTEN VON TOKEN KÖNNEN ÜBER INITIAL EXCHANGE OFFERINGS ANGEBOTEN WERDEN?
                        Denkbar ist ein Initial Exchange Offering für jede Art von Token. Bei den meisten bisherigen Projekten wurden jedoch – wie früher im Rahmen der ICOs – Utility Token angeboten, die dem Erwerber keinerlei Beteiligungsrechte vermitteln, sondern lediglich innerhalb des Geschäftsmodells des Emittenten nutzbar sein sollen. Dem Grunde nach könnten aber auch Security Token über IEOs angeboten werden, solange die dann deutlich strengeren regulatorischen Anforderungen eingehalten werden. Denn Security Token, die Wertpapiere im kapitalmarktaufsichtsrechtlichen Sinne darstellen, können in den meisten Fällen nicht ohne einen von der zuständigen Behörde gebilligten Wertpapierprospekt öffentlich angeboten werden. Auch die von der IEO Plattform einzuhaltenden Regularien sind beim Listing eines Security Token deutlich strenger als bei Utility Token. Zum einen kann nach der EU-Prospektverordnung nicht nur der STO Emittent, sondern auch die IEO Plattform als Anbieter des Security Token und damit als Verantwortlicher des Wertpapierprospekts gelten. Zum anderen greift nach europäischem Aufsichtsrecht insbesondere die volle MiFID II und MiFIR Regulierung. Hierin dürfte der Grund dafür liegen, dass Utility Token über die Initial Exchange Offerings nach ihrem massiven Bedeutungsverlust in 2018 aktuell einen nennenswerten Aufwind erleben und Security Token über Initial Exchange Offerings jedenfalls in den großen Industrienationen noch nicht angeboten werden.

                        KANN EIN INITIAL EXCHANGE OFFERING FÜR EMITTENTEN INTERESSANT SEIN?
                        Die Vorteile von IEOs für Emittenten liegen auf der Hand. Startups, die sich mit dem Gedanken tragen ein IEO durchzuführen, sollten sich dennoch gut überlegen, ob das Angebot eines Utility Token das passende Fundinginstrument für sie ist. Denn letztlich sind nach wie vor viele ICO-Investoren über die zwar vorhersehbare, aber dennoch enttäuschende Performance der meisten über ICOs angebotenen Utility Token nicht hinweg gekommen, so dass einerseits fraglich ist, ob sie nochmals in Utility Token investieren würden und sich andererseits die schlechte Performance eines Utility Token, für den es kaum Einsatzmöglichkeiten gibt, schnell schlecht auf die Unternehmensreputation auswirken kann.

                        SIND SECURITY TOKEN OFFERINGS MIT PROFESSIONELLEN BERATERN UND VERTRIEBSHELFERN DIE BESSERE WAHL?
                        Sicherlich kann man unterschiedlicher Auffassung darüber sein, ob Security Token Offerings mit professionellen Beratern, Programmierern und Vertriebshelfern gegenüber Angeboten von Utility Token über einen zentralen Kryptoexchange die bessere Wahl sind. Der entscheidende Vorteil von STOs aus Investorensicht ist die umfassende Transparenz, die durch die zu erfüllenden Kapitalmarktregularien und insbesondere den zu veröffentlichenden Wertpapierprospekt gewährleistet wird. Für originäre neue Blockchainprojekte hingegen, die über das öffentliche Angebot ihrer Coins die Gründung einer Förderstiftung und die Finanzierung der technischen Weiterentwicklung sicherstellen wollen, kann die Einschaltung eines Kryptobörsenpartners im Rahmen eines IEO hingegen möglicherweise sinnvoll sein.

                        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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