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Kategorie: blog DE

Dez. 19, 2023

Können Security Token oder Kryptowertpapiere den European Green Bond Standard erfüllen?

Am 30. November 2023 wurde die Verordnung (EU) 2023/2631 über europäische grüne Anleihen sowie fakultative Offenlegungen zu als ökologisch nachhaltig vermarkteten Anleihen und zu an Nachhaltigkeitsziele geknüpfte Anleihen (EU Green Bond Verordnung) veröffentlicht. Die Verordnung gilt in ihrer Gesamtheit ab dem 21. Dezember 2024. Die EU Green Bond Verordnung legt fest, unter welchen Umständen Emittenten von Anleihen die Bezeichnung „europäische grüne Anleihe“ bzw. „European Green Bond“ oder „EuGB“ für in der Union angebotene Anleihen verwenden dürfen. Damit eine Anleihe als European Green Bond qualifizieren kann, müssen die Erlöse der Emission, vorbehaltlich gewisser Spielräume, im Einklang mit den in der Europäischen Taxonomie Verordnung (Verordnung (EU) 2020/852) festgelegten Kriterien für ökologisch nachhaltige Wirtschaftstätigkeiten vollumfänglich für spezifische Investmentkategorien verwendet werden. Daneben müssen wie bei anderen Green Bond Standards externe Prüfer einbezogen werden und dokumentarische Anforderungen erfüllt werden.

Der European Green Bond Standard verlangt Prospekttransparenz und externe Prüfung

Die EU Green Bond Verordnung legt fest, dass nur Anleihen als European Green Bond qualifizieren können, für die die Emittenten einen Wertpapierprospekt nach der Prospektverordnung (Verordnung (EU) 2017/1129) veröffentlicht haben. Zusätzlich hat die Emittentin vor der Emission ein in der EU Green Bond Verordnung vorgesehenes Informationsblatt auszufüllen und sicherzustellen, dass das ausgefüllte Informationsblatt einer Voremissionsprüfung unterzogen wird und ein externer Prüfer hierzu eine befürwortende Stellungnahme abgibt. Um sicherzustellen, dass die Erlöse im Einklang mit der EU Green Bond Verordnung investiert wurden, müssen Emittenten für jeden Zwölfmonatszeitraum bis zum Zeitpunkt der vollständigen Verwendung der Erlöse ihrer Anleihen einen Allokationsbericht erstellen und darauf hinweisen, dass die Erlöse der Anleihen, seit deren Emission und bis zum Ende des in dem Bericht genannten Zeitraums im Einklang mit der EU Green Bond Verordnung verwendet wurden. Wurde der Allokationsbericht erstellt, nachdem die Erlöse der Anleihe vollständig verwendet wurden, ist der Bericht von einem externen Prüfer einer Nachemissionsprüfung zu unterziehen. Die Emittenten sollen auch über die Umweltauswirkungen ihrer Anleihen Auskunft geben, indem sie nach vollständiger Verwendung der Erlöse mindestens einmal während der Laufzeit der Anleihen einen Wirkungsbericht veröffentlichen.

Auch Security Token und Kryptowertpapiere dürften den Green Bond Standard erfüllen können

Dass blockchainbasierte Security Token oder Kryptowertpapiere nach dem elektronischen Wertpapiergesetz (eWpG) die Anforderungen an den European Green Bond Standard nicht erfüllen können, ergibt sich nicht aus der EU Green Bond Verordnung. Anleihen, für die ein Wertpapierprospekt zu erstellen ist, können sowohl als Security Token als auch als Kryptowertpapiere nach dem eWpG begeben werden. Die von einer solchen Emission aufgenommenen Gelder können für die Umweltziele der Europäischen Taxonomie Verordnung eingesetzt werden. Auch die in den einzelnen Berichten zu erstellenden Angaben über die Form der Anleihen lassen nicht darauf schließen, dass blockchainbasierte Anleihen nicht unter der EU Green Bond Verordnung begeben werden können. Mithin sprechen also valide Gründe dafür, dass auch blockchainbasierte Anleihen als European Green Bonds begeben werden können. Es bleibt abzuwarten, ob sich ein Markt für European Green Bonds auf Basis der Blockchaintechnologie entwickeln wird.

Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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Zuständiger Anwalt für die Beratung bei der Begebung von elektronischen Wertpapieren und Security Token in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink.

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    Dez. 11, 2023

    Qualifizierte Kryptoverwahrung nach Go-live der MiCAR – Was sind kryptografische Instrumente?

    Das Bundesfinanzministerium (BMF) veröffentlichte im Oktober 2023 einen ersten Referentenentwurf für ein neu zu schaffendes Finanzmarktdigitalisierungsgesetz (FinMaDiG). Neben der Einführung von nationalen Umsetzungsvorschriften bezüglich der im Sommer 2024 in weiten Teilen Rechtswirksamkeit entfaltenden EU-Verordnung über Märkte in Kryptowerten (MiCAR) ist inhaltliches Kernstück unter anderem eine geplante Änderung des Kreditwesengesetzes (KWG). Danach soll mit kryptografischen Instrumenten eine neue Kategorie von regulierten Digitaleinheiten geschaffen werden, die scharf von den nunmehr nach MiCAR regulierten Kryptowerten abzugrenzen sein sollen. Gleichzeitig soll der nationale Kryptowertebegriff aus dem KWG gestrichen werden und die Verwahrung von kryptografischen Instrumenten unter einen Erlaubnisvorbehalt gestellt werden. Die Verwahrung von kryptografischen Instrumenten soll nach dem Gesetzesentwurf zukünftig die qualifizierte Kryptoverwahrung darstellen und als solche eine regulierte Finanzdienstleistung darstellen. Doch was bezweckt der Gesetzgeber mit der Neueinführung der kryptografischen Instrumente und der qualifizierten Kryptoverwahrung?

    Deutscher Kryptowertebegriff kann nicht einfach aus dem KWG gestrichen werden

    In der Begründung zu seinem Vorschlag zur Einführung der qualifizierten Kryptoverwahrung und kryptografischen Instrumenten führt das BMF aus, dass die neuen Begrifflichkeiten erforderlich sind, um einen Restanwendungsbereich zu regulieren, der von der MiCAR nicht erfasst wird, jedoch nach der bisherigen nationalen Kryptoregulierung geregelt wurde. Insbesondere fallen Finanzinstrumente im Sinne der MiFID2 Regulierung nicht unter den Anwendungsbereich der MiCAR. Das KWG hingegen erfasst auch tokenisierte MiFID2 Produkte als regulierte Finanzinstrumente und schließt auch im Rahmen der Definition von Kryptowerten nicht aus, dass ein Kryptowert nach dem Verständnis des KWG zugleich ein Finanzinstrument im Sinne der MiFID2 Regulierung ist. In Deutschland dürfen nach dem KWG zugelassene Kryptoverwahrer daher aktuell auch Security Token verwahren, die Finanzinstrumente im Sinne der MiFID2 darstellen. Die Kryptoverwahrlizenz nach MiCAR wird dies aber nicht mehr zulassen. Um den bereits nach dem KWG zugelassenen Kryptoverwahrern im Zuge der Umstellung auf MiCAR nicht nachträglich bislang erlaubtes Geschäft untersagen zu müssen, schlägt der deutsche Gesetzgeber nunmehr vor, die bisherige Definition für Kryptowerte im KWG beizubehalten, sie jedoch künftig auf kryptografische Instrumente anzuwenden. Kryptografische Instrumente sollen somit nach dem Gesetzesentwurf künftig digitale Wertdarstellungen sein, die von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurden oder garantiert werden und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzen, aber aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert werden oder Anlagezwecken dienen und die elektronisch übertragen, gespeichert und gehandelt werden können. Nicht als kryptografische Instrumente sollen nach vorgesehener gesetzlicher Anordnung im Entwurf insbesondere E-Geld, Kryptowerte nach MiCAR, Kryptowertpapiere nach dem eWpG und Kryptofondsanteile gelten.

    Kryptografisches Instrument und qualifizierte Kryptoverwahrung sollten begrifflich überarbeitet werden

    Die Absicht des Gesetzgebers, Kryptoverwahrer mit BaFin Lizenz nach dem KWG auch unter Geltung der MiCAR weiterhin im gleichen Umfang zu beaufsichtigen wie zuvor ist inhaltlich nicht zu beanstanden und logische Folge des historisch gewählten Ansatzes einer Lizenzpflicht für Geschäftsmodelle mit Kryptobezug in Deutschland. Jedoch sind die im Gesetzesentwurf vorgeschlagenen Begriffe „kryptografisches Instrument“ und „qualifizierte Kryptoverwahrung“ unnötig kompliziert formuliert bzw. irreführend. Es erschließt sich nicht, weshalb anstelle des kryptografischen Instruments nicht von einem Kryptoinstrument gesprochen werden kann. Schließlich spricht das KWG in seiner aktuellen Fassung auch von Kryptowerten anstelle von kryptografischen Werten. Sogar irreführend ist der Begriff der qualifizierten Kryptoverwahrung. Denn der Begriff suggeriert, dass es sich bei der Finanzdienstleistung um eine Erweiterung zur Kryptoverwahrung nach MiCAR handelt. Tatsächlich soll sich jedoch die qualifizierte Kryptoverwahrung ausschließlich auf die Verwahrung von kryptografischen Instrumenten und damit gerade nicht auf die Verwahrung von Kryptowerten beziehen. Die neue Finanzdienstleistung würde damit eine klar von der Kryptoverwahrung nach MiCAR abzugrenzende Tätigkeit darstellen und zu ihr keinerlei Schnittmengen aufweisen. Die Bezeichnung beispielsweise als Kryptoinstrumentenverwahrung wäre daher passender.

    Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Zuständiger Anwalt für Fragen zur Tokenisierung und zur Einholung einer BaFin Lizenz nach MiCAR und nach dem KWG in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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      Dez. 04, 2023

      BaFin veröffentlicht Hinweise zur Registerführung für Kryptowertpapiere

      Am 23. November 2023 hat die BaFin ein Merkblatt mit Hinweisen zum Tatbestand der Kryptowertpapierregisterführung veröffentlicht. Die Kryptowertpapierregisterführung steht in engem Zusammenhang mit dem Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG). Nach dem eWpG können Inhaberschuldverschreibungen in Form eines elektronischen Wertpapiers begeben werden. Entsprechendes gilt für Kryptofondsanteile nach Maßgabe der Verordnung über Kryptofondsanteile. Ein elektronisches Wertpapier wird dadurch begeben, dass der Emittent an Stelle der Ausstellung einer Wertpapierurkunde, z.B. in Form einer Globalurkunde, eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister bewirkt. Zu diesen elektronischen Wertpapierregistern zählt das eWpG ein zentrales Register und ein Kryptowertpapierregister. Nur auf letzteres bezieht sich der Tatbestand der Kryptowertpapierregisterführung. Dabei ist ein Kryptowertpapier ein elektronisches Wertpapier, das in ein Kryptowertpapierregister eingetragen ist. Das Merkblatt enthält neben Aussagen zur Erlaubnispflicht auch allgemeine Aussagen zur Systematik des eWpG.

      Bereits bestehende Security Token auf DLT-Basis sind nicht automatisch Kryptowertpapiere

      Klassische Wertpapiere verlangen immer eine Urkunde über ein Recht, dessen Verwertung durch die Innehabung der Urkunde privatrechtlich bedingt ist. Durch die Einführung der Globalurkunden ist hierzu nicht mehr nötig, dass eine Vielzahl von Wertpapierurkunden erstellt werden muss, sondern mehrere Rechte auch in einer Urkunde verbrieft werden können. Für die Entstehung einer des in der Wertpapierurkunde verbrieften Rechts ist ein wirksamer Skripturakt und ein wirksamer Begebungsvertrag erforderlich. Der wirksame Skripturakt setzt die Ausfertigung einer Urkunde durch den Aussteller voraus. Bei einem Kryptowertpapier wird auf die Skriptur auf einer Urkunde verzichtet. Die Skriptur erfolgt nach Ansicht der BaFin vielmehr in dem Kryptowertpapierregister dadurch, dass das Kryptwertpapier in dem Register eingetragen wird. Gerade dieser Akt der Eintragung in ein Kryptowertpapierregister nach eWpG fehlt regelmäßig bei Security Token die vor der Einführung des eWpG begeben wurden. Insofern können diese deshalb nach Ansicht der BaFin nicht ohne Weiteres als Kryptowertpapier qualifizieren.

      Kryptowertpapierregisterführung regelmäßig erlaubnispflichtig und weitere Lizenzen können notwendig sein

      Die registerführende Stelle hat ein Kryptowertpapierregister so zu führen, dass Vertraulichkeit, Integrität und Authentizität der Daten gewährleistet sind. Die registerführende Stelle hat die erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu treffen, um einen Datenverlust oder eine unbefugte Datenveränderung über die gesamte Dauer, für die das elektronische Wertpapier eingetragen ist, zu verhindern. Um diesen Pflichten nachzukommen, geht die BaFin davon aus, dass es immer einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Dementsprechend muss jemand, der ein eWpG konformes Kryptowertpapierregister führt, stets die Lizenz der BaFin einholen. Da es sich bei Kryptowertpapieren letztlich um Wertpapiere handelt, unterfällt deren Verwahrung und/oder Verwaltung auch tatbestandlich dem erlaubnispflichtigen Depotgeschäft. Ein Kryptwertpapierregisterführer, der auch eine Erlaubnis zum Depotgeschäft besitzt, benötigt dann aber nach der nun veröffentlichten Verwaltungspraxis der BaFin für die Sicherung etwaiger kryptographischer Schlüssel nicht zwingend zusätzlich eine eigenständige Lizenz für das Kryptoverwahrgeschäft. Gleichwohl können Kryptowertpapiere nach dem eWpG auch durch von der BaFin zugelassene Kryptoverwahrer verwahrt werden.

      Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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        Nov. 13, 2023

        From KWG to MiCAR – Wie will der Gesetzgeber den Regimewechsel für Kryptodienstleister gestalten?

        Am 23. Oktober 2023 versendete das Bundesfinanzministerium (BMF) einen Referentenentwurf für ein neu zu schaffendes Finanzmarktdigitalisierungsgesetz (FinmadiG) an Verbände und Experten aus der Kryptoindustrie mit der Bitte um eine kritische Stellungnahme. Das FinmadiG sieht insbesondere die Schaffung eines Kryptomärkteaufsichtsgesetzes (KMAG) vor, in dem die Zuständigkeit und die Befugnisse der BaFin in Bezug auf die Erteilung von MiCAR Lizenzen und die Wahrnehmung der nach der MiCAR vorgesehenen Aufsichtsaufgaben geregelt werden sollen. Der Entwurf des KMAG enthält insbesondere Regelungen zum erforderlichen Wechsel von bereits auf der Grundlage nationaler BaFin Lizenzen agierenden Kryptodienstleistern in das neue Aufsichtsregime der MiCAR. Entsprechende Regelungen werden im deutschen Recht benötigt, da hierzulande anders als in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union schon seit 2020 Kryptowerte als Finanzinstrumente i.S.d. des Kreditwesengesetzes (KWG) und des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG) reguliert sind mit der Folge, dass Geschäftsmodelle auf Basis entsprechender Instrumente unter dem Vorbehalt der vorherigen Einholung einer BaFin Erlaubnis stehen. Diejenigen Kryptodienstleister, die aufgrund dieser nationalen Kryptoregulierung bereits eine BaFin Lizenz für ihren Geschäftsbetrieb erhalten haben, müssen nun in das neue Aufsichtsregime nach der MiCAR überführt werden.

        Wie soll nach dem KMAG der Übergang zur MiCAR Lizenz erfolgen?

        Der Entwurf des KMAG sieht in seinen Übergangsvorschriften vor, dass Unternehmen, die bereits über eine Erlaubnis nach dem KWG, dem WpIG, dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), als Börsenträger oder als Kapitalverwaltungsgesellschaft verfügen, Tätigkeiten in Bezug auf Kryptowerte im Sinne der aktuellen nationalen Regulierung auch nach dem neuen Recht erbringen dürfen, wenn sie am 29. Dezember 2024 die dafür nach dann geltender Rechtslage erforderliche BaFin Lizenz halten. Das Datum ist im Hinblick auf den in der MiCAR vorgesehenen 30. Dezember 2024 gewählt, ab dem diese vollumfänglich Rechtswirkung entfalten wird. Kryptodienstleistern, die auf der Grundlage einer deutschen BaFin Lizenz agieren, wird damit eine Übergangsfrist eingeräumt, die allerdings sehr kurz bemessen ist. So sieht der Referentenentwurf zum KMAG vor, dass die übergangsweise Möglichkeit der Erbringung von Kryptodienstleistungen spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2025 erlöschen soll. Deutsche Kryptodienstleister haben damit nicht viel Zeit, den Übergang von der aktuellen nationalen Erlaubnis auf die MiCAR Lizenz zu bewerkstelligen. Ausgehend davon, dass Anträge auf Erteilung einer MiCAR Lizenz bei der BaFin erst gestellt werden können, wenn die Erlaubnisvorbehalte der MiCAR auch rechtswirksam gelten, bliebe den Kryptodienstleistern lediglich ein Jahr, um das Umstellungsverfahren erfolgreich zu bestreiten. Zwar können voraussichtlich zahlreiche deutsche Kryptodienstleister die Vorzüge des vereinfachten Verfahrens nach MiCAR nutzen. Sofern sie aber weitere, von ihrer aktuellen Erlaubnis noch nicht gedeckte Kryptodienstleistungen lizenzieren lassen wollen, stünde das vereinfachte Verfahren insoweit nicht zur Verfügung.

        Kryptodienstleister könnten nach dem KMAG Entwurf zugleich KWG und MiCAR unterfallen

        Interessant ist, dass der Referentenentwurf des BMF in Bezug auf die erforderliche Änderung des KWG vorsieht, die bislang für Kryptowerte genutzte gesetzliche Definition nahezu wortlautidentisch beizubehalten. Von der Definition erfasste Token sollen jedoch zukünftig nach dem KWG nicht mehr als Kryptowerte, sondern als kryptografische Instrumente gelten. Flankierend dazu soll die Kryptoverwahrung nach nationalem Recht künftig als qualifizierte Kryptoverwahrung gelten und nur in Bezug auf kryptografische Instrumente erbracht werden können. Hintergrund ist, dass der Gesetzgeber eine Regelung schaffen muss, um den nach dem KWG lizenzierten Kryptoverwahrern auch künftig die Verwahrung z.B. von Security Token, also von Finanzinstrumenten im Sinne der MiFID2-Regulierung und von Kryptowertpapieren nach dem Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWPG) zu ermöglichen. Denn diese Instrumente fallen aus dem Anwendungsbereich der MiCAR heraus, so dass sie nicht Gegenstand einer Kryptoverwahrung auf Grundlage einer MiCAR Lizenz sein können. Deutsche Kryptoverwahrer werden somit sowohl eine Lizenz für die qualifizierte Kryptoverwahrung nach dem KWG und zugleich eine Kryptoverwahrlizenz nach der MiCAR benötigen, um ihr Geschäft in dem nach der aktuellen nationalen Regulierung gewohnten Umfang erbringen zu dürfen.

        Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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        Zuständiger Anwalt für Fragestellungen rund um die Beratung zu Krypto Portfolioverwaltung in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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          Nov. 06, 2023

          Das MiCAR Whitepaper (Part VII) – Wie stellt sich der deutsche Gesetzgeber die Umsetzung nach dem Referentenentwurf zum Finanzmarktdigitalisierungsgesetz vor?

          Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird ab dem 30. Juni 2024 sukzessive ihre Wirkung in den Mitgliedsaaten der Europäischen Union entfalten. Dementsprechend müssen auch die nationalen Gesetzgeber sich darauf einstellen und ihre Gesetze an die Vorgaben der MiCAR anpassen. Da es sich bei MiCAR um eine in allen Mitgliedstaaten direkt anwendbare Verordnung handelt, haben die Mitgliedstaaten nur sehr begrenzte Einflussmöglichkeiten. Im Wesentlichen dürften sich die nationalen Anpassungen auf das Verwaltungsverfahren innerhalb des relevanten Mitgliedstaates beziehen. Dementsprechend sieht der jüngst veröffentlichte Referentenentwurf zum Finanzmarktdigitalisierungsgesetz des Bundesministeriums der Finanzen im Hinblick auf MiCAR Whitepaper primär Bestimmungen zum Verwaltungsverfahren, sowie Regelungen zu Verstößen gegen die Vorschriften der MiCAR vor. Während die ersten Teile der Blog-Serie die sich direkt aus MICAR ergebenden Anforderungen an ein Whitepaper analysiert haben, wird nachfolgend untersucht, wie der nationale Gesetzgeber mit seinem Referentenentwurf die Vorgaben der MiCAR in Bezug auf MiCAR Whiteaper umzusetzen plant.

          MiCAR Whitepaper soll in neuem Kryptomärkteaufsichtsgesetz (KMAG) geregelt werden

          Der Referentenentwurf zum Finanzmarktdigitalisierungsgesetz sieht die Einführung eines Gesetzes zur Aufsicht über Märkte für Kryptowerte (Kryptomärkteaufsichtsgesetz – KMAG) vor. Dieses Gesetz dient der Durchführung der MiCAR und regelt begleitend die Aufsicht über Märkte für Kryptowerte im Sinne von MiCAR. Als zuständige Aufsichtsbehörde für die Vorschriften der MiCAR wird die BaFin bestimmt. Ausdrücklich wird im Kryptomärkteaufsichtsgesetz noch einmal klargestellt, dass das KMAG keine Anwendung auf Finanzinstrumente findet, die von der MiCAR nicht erfasst sind. Unternehmen, die das öffentliche Angebot vermögenswertereferenzierter Token planen oder deren Zulassung zum Handel beantragen wollen, müssen nach der MiCAR einen Antrag bei der BaFin stellten. Zudem muss ein MiCAR Whitepaper erstellt und veröffentlicht werden. In diesem Zusammenhang sieht das KMAG vor, dass die BaFin von Anbietern und von Antragstellern verlangen kann, ihr MiCAR Whitepaper zu ändern, soweit dieses nicht den inhaltlichen oder formalen Anforderungen der MiCAR entspricht. Die BaFin kann darüber hinaus von Anbietern und Antragsstellern die Aufnahme zusätzlicher Informationen in ihr MiCAR Whitepaper verlangen, wenn dies aus Gründen der Finanzmarktstabilität oder zum Schutz des Publikums geboten erscheint. Entsprechendes gilt auch für E-Geld-Token und Marketingmitteilungen.

          Verstoß gegen MiCAR Whitepaper Vorschriften kann zur Untersagung des öffentlichen Angebots und zu Bußgeldern führen

          Das KMAG sieht ebenfalls Bestimmungen für den Fall vor, dass ein Anbieter gegen die in MiCAR vorgesehenen Vorschriften zum Krypto Whitepaper verstößt. Die BaFin kann anordnen, dass ein öffentliches Angebot oder die Zulassung zum Handel für bis zu 30 Tage auszusetzen ist, wenn ein begründeter Verdacht besteht, dass gegen MiCAR verstoßen worden ist. Sie kann darüber hinaus auch ein öffentliches Angebot oder eine Zulassung zum Handel untersagen, wenn gegen die in MiCAR festgesetzten Anforderungen verstoßen wird. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn vermögenswertreferenzierte Token ohne genehmigtes MiCAR Whitepaper öffentlich angeboten werden. Sollte ein MiCAR Whitepaper nicht oder nicht für die vorgeschriebe Dauer verfügbar gehalten werden oder Nachträge zu einem MiCAR Whitepaper nicht, nicht richtig oder nicht vollständig übermittelt oder veröffentlicht worden sein, dann stellt dies eine bußgeldbewährte Ordnungswidrigkeit dar. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das MiCAR Whitepaper nicht aktualisiert wird, wenn ein wesentlicher neuer Faktor, ein wesentlicher Fehler oder eine wesentliche Ungenauigkeit aufgetreten ist oder das MiCAR Whitepaper nicht oder nicht mindestens zehn Jahre auf der Website veröffentlicht wird.

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            Okt. 30, 2023

            Tokenisierung in der Gaming Branche – Wie tokenisiert man eine In-Game Währung?

            Videospiele sind längst eine im Zentrum der Gesellschaft angekommene Alternative für die Freizeitgestaltung. Besonderer Beliebtheit erfreuen sich insoweit sog. Massive Multiplayer Online Games (MMO), in denen Spieler aus aller Welt gemeinsam bzw. gegeneinander spielen können. In vielen dieser MMOs existieren sog. In-Game Währungen. Dabei handelt es sich um digitale, ausschließlich innerhalb der betreffenden Spieleumgebung erwerb- und nutzbare Bezahleinheiten, die etwa zum Erwerb von digitalen Gegenständen innerhalb des jeweiligen Computerspiels eingesetzt werden können. Anbieter solcher MMOs denken zunehmend über die Möglichkeit nach, ihre In-Game Währungen zu tokenisieren. Tokenisiertes Spielgeld könnte auch außerhalb der betreffenden Spieleumgebung in Kryptowallets von den jeweiligen Inhabern verwahrt und transferiert werden, ganz ohne Zutun des MMO-Betreibers. Jedoch muss im Einzelfall insbesondere vor dem Hintergrund der zunehmenden Kryptoregulierung geklärt werden, ob die Tokenisierung einer Spielwährung aufsichtsrechtlich möglich ist. Qualifizieren die tokenisierten In-Game-Token letztlich als regulierte Instrumente, kann der gewerbliche Umgang mit ihnen im Einzelfall die vorherige Einholung einer BaFin Lizenz oder die Veröffentlichung aufsichtsrechtlich vorgeschriebener Dokumentation erfordern.

            Erfordert die Ausgabe von In-Game-Token eine BaFin Lizenz?

            Ob ein MMO-Betreiber zur Ausgabe einer tokenisierten Spielwährung zuvor eine BaFin Lizenz einholen muss, hängt von der aufsichtsrechtlichen Einordnung sowohl der tokenisierten In-Game-Währung als auch davon ab, welche konkreten Tätigkeiten der MMO-Betreiber in diesem Zusammenhang anbieten möchte. Ein Türöffner für regulierte Tätigkeiten und damit für das Erfordernis einer BaFin Lizenz ist regelmäßig gegeben, wenn die betreffenden Kryptotoken als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) bzw. des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG) einzuordnen sind. In Betracht kommt insoweit insbesondere eine Einordnung als Rechnungseinheit oder als Kryptowert. Rechnungseinheiten sieht die BaFin nach ihrer gefestigten Verwaltungspraxis jedoch nur in Instrumenten, die als Ersatz- oder Komplementärwährungen eingesetzt werden. Insoweit kommt es für die Einordnung eines durch Tokenisierung entstandenen In-Game-Token als Rechnungseinheit stets darauf an, ob dieser zumindest auch als Zahlungsmittel einsetzbar sein soll. Fehlt diese Eigenschaft, können die Einheiten der tokenisierten Computerspielwährung nicht als Rechnungseinheit eingeordnet werden. Für die Qualifikation als Kryptowert muss ein In-Game-Token indes entweder als Tausch- oder Zahlungsmittel eingesetzt werden oder Anlagezwecken dienen. Letztere liegen dabei aber nicht bereits dann vor, wenn ein Spieler In-Game-Token in der Erwartung einer Wertsteigerung erwirbt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Anbieter oder mit ihm in Verbindung stehende Dritte die Eignung zu Anlagezwecken durch werbliche Aussagen in Aussicht stellen. In Bezug auf regulierte Tätigkeiten ist zu untersuchen, welche konkreten Services der Anbieter in Bezug auf die tokenisierte Computerspielwährung zu erbringen plant. Soll etwa ein Marktplatz betrieben werden, auf dem In-Game-Token erworben werden können, kann je nach Ausgestaltung eine BaFin Lizenz z.B. für die Anlagevermittlung, den Eigenhandel, das Finanzkommissionsgeschäft oder den Betrieb eines multilateralen Handelssystems erforderlich sein. Möchte der Anbieter für die Spieler eine Verwahrmöglichkeit über Kryptowallets anbieten, kann die erlaubnispflichtige Kryptoverwahrung vorliegen.

            Welche Pflichten ergeben sich für die Tokenisierung einer Spielewährung aus der MiCAR?

            Die Frage der Erforderlichkeit einer BaFin Lizenz muss auch unter dem Gesichtspunkt der ab Sommer 2024 verbindlich geltenden Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) geprüft werden. Aus dem neuen Aufsichtsregime der MiCAR ergibt sich zudem für Emittenten von Kryptowerten in vielen Konstellationen eine Pflicht zur Erstellung und Veröffentlichung eines Krypto Whitepapers. Darin müssen die wesentlichen Informationen enthalten sein, die für Erwerber der anzubietenden Kryptowerte im Sinne der MiCAR relevant sein können. Insbesondere betrifft dies Informationen zum Emittenten selbst sowie zur technischen und rechtlichen Ausgestaltung des betreffenden Kryptowerts. Auch zu den mit dem Erwerb verbundenen Risiken muss sich das Krypto Whitepaper äußern. Für die Ausgabe von durch Tokenisierung entstandenen In-Game-Token kann die Erstellung und Veröffentlichung eines entsprechenden Krypto Whitepapers ebenfalls erforderlich sein. Eine im Fall von In-Game-Token relevante Ausnahme besteht für Fälle, in denen die Einheiten der tokenisierten Spielwährung als Utility Token im Sinne der MiCAR qualifizieren, die Zugang zu einer bereits bestehenden Ware bzw. bereits angebotenen Dienstleistung gewähren. Kann der betreffende In-Game-Token beispielsweise neben der allen Token innewohnenden Möglichkeit der Verwahrung und Übertragung allein dazu genutzt werden, in das MMO zurückübertragen zu werden, um dort als untokenisierte In-Game-Währung zum Erwerb digitaler Gegenstände in der Spieleumgebung eingesetzt zu werden, könnte der Ausnahetatbestand im Einzelfall gegeben sein.

            Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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              Okt. 23, 2023

              Das MiCAR Whitepaper (Part VI) – Wann besteht ein Widerrufsrecht des Investors nach MiCAR?

              Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird ab dem 30. Juni 2024 nach und nach in der Europäischen Union Rechtswirkung entfalten. Nach der Verordnung muss bei einem öffentlichen Angebot von Kryptowerten sowie bei Beantragung von deren Zulassung zum Handel auf einer Handelsplattform ein Krypto Whitepaper erstellt werden. In den ersten Teilen der Serie befassten wir uns mit den inhaltlichen Anforderungen eines MiCAR Whitepaper, mit der Vermarktung von Token sowie den Veröffentlichungspflichten eines MiCAR Whitepaper. In diesem sechsten Teil der Serie wollen wir analysieren, unter welchen Umständen einem Investor bei einem Kauf von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token ein Widerrufsrecht zusteht. Nach den Erwägungsgründen der MiCAR soll zum Schutz von Kleinanlegern in Kryptowerte ein 14-tägiges Widerrufsrecht bestehen.

              Unter welchen Voraussetzungen besteht das MiCAR Widerrufsrecht?

              Kleinanleger, die andere Kryptowerte als vermögenswertereferenzierte Token und E-Geld-Token entweder direkt vom Emittenten des Kryptowerts oder von einem Kryptodienstleister erwerben, genießen ein Widerrufsrecht. Unter einem Kleinanleger versteht die Verordnung insoweit jede natürliche Person, die zu Zwecken handelt, die außerhalb ihrer gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit liegen. Ähnlich wie beim Widerrufsrecht für Verbraucher können sich nur nicht gewerblich tätige Investoren auf ein potenzielles MiCAR Widerrufsrecht berufen. Ferner ist Voraussetzung, dass der Kleinanleger die Kryptowerte direkt von einem Emittenten oder von einem Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen, der Kryptowerte für diesen Emittenten platziert, erwirbt. Die Kleinanleger, denen ein MiCAR Widerrufsrecht zusteht, haben eine Frist von 14 Kalendertagen, um ihre Zustimmung zum Kauf von den relevanten Kryptowerten gebührenfrei und kostenlos sowie ohne Angabe von Gründen zu widerrufen. Die Widerrufsfrist beginnt ab dem Tag der Zustimmung des Kleinanlegers zum Kauf. In Fällen, in denen die Kryptowerte bereits vor ihrem Kauf durch den Kleinanleger zum Handel zugelassen waren, besteht das MiCAR Widerrufsrecht nicht. Hat der Anbieter der Kryptowerte eine zeitliche Begrenzung für sein Angebot festgelegt, so kann das Widerrufsrecht nach diesem Zeitpunkt nicht mehr ausgeübt werden.

              Anbieter muss im MiCAR Whitepaper  über das Widerrufsrecht und die Rechtsfolgen aufklären

              Die Anbieter von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token müssen in ihrem MiCAR Whitepaper über das Widerrufsrecht informieren. Kommt der Anbieter dieser Informationspflicht nicht nach, dürfte sich das Widerrufsrecht zwar nicht verlängern. Allerdings dürfte in diesen Fällen das MiCAR Whitepaper unvollständig sein mit der Folge, dass das Risiko einer Haftung des Anbieters besteht. Sämtliche von einem Kleinanleger erhaltenen Zahlungen, einschließlich etwaiger Gebühren, sind im Fall des Widerrufs innerhalb von 14 Tagen zu erstatten. Die Frist beginnt zu laufen, nachdem der Anbieter über die Entscheidung des Kleinanlegers, vom Kauf der Kryptowerte zurückzutreten zu wollen, unterrichtet wurde. Für die Rückerstattung muss der Anbieter dasselbe Zahlungsmittel nutzen, das der Kleinanleger beim ursprünglichen Kauf verwendet hat. Hiervon kann abgewichen werden, wenn dies mit dem Kleinanleger ausdrücklich vereinbart wird und für den Kleinanleger infolge einer solchen alternativen Rückzahlung keine Gebühren oder Kosten anfallen.

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                Okt. 09, 2023

                BaFin Lizenz im NFT Business – Welche Aktivitäten sind im Zeitalter der MiCAR noch reguliert?

                Non fungible Token (NFT) waren im Verordnungsgebungsprozess der Europäischen Union auf dem Weg zur finalen Fassung der EU-Verordnung über Märkte in Kryptowerten (MiCAR) ein kontrovers diskutiertes Thema. In der letztlich verabschiedeten Verordnung wurden NFT vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen. Kryptowerte, die einmalig und nicht mit anderen Kryptowerten fungibel sind, sollen der MiCAR nicht unterfallen. Eine Hintertür ließ sich der Verordnungsgeber jedoch offen und formulierte eine Rückausnahme für als NFT einzuordnende Kryptowerte in die dem Verordnungstext vorangestellten Erwägungsgründe. Danach soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der MiCAR ein Token, der Teil einer Serie ist, weder als einmalig noch als nicht fungibel gelten. Die bloße Zuweisung einer einmaligen Kennung wie beispielsweise einer Seriennummer soll nicht ausreichend sein, um von einer Einmaligkeit im erforderlichen Sinne ausgehen zu können. Vielmehr sei erforderlich, dass sich die Einmaligkeit aus dem über den NFT dargestellten Wert oder dem tokenisierten Recht ergibt. Doch ist der gewerbliche Umgang mit NFT in solchen Fällen dann wirklich unreguliert, so dass Kryptodienstleister beispielsweise für die Kryptoverwahrung oder den Kryptohandel in Bezug auf NFT unter Geltung der MiCAR keine BaFin Lizenz benötigen?

                Nicht nur MiCAR ist im gewerblichen Umgang mit NFT aufsichtsrechtlich relevant

                Eine Pflicht zur Einholung einer BaFin Erlaubnis kann sich für Anbieter der Kryptoverwahrung, des Kryptohandels oder sonstiger Kryptodienstleistungen nicht nur aus der MiCAR ergeben. Nach aktueller Rechtslage gelten die Vorschriften der MiCAR zur Erbringung von Kryptodienstleistungen und zum öffentlichen Angebot von Kryptowerten am Markt noch nicht, so dass die für die Anbieter relevanten Pflichten in Bezug auf die Erforderlichkeit einer BaFin Lizenz sich aus dem nationalen Recht ergeben. In Deutschland gelten damit für die Kryptoverwahrung und den Kryptohandel nach wie vor für die Vorschriften des Kreditwesengesetzes (KWG) und des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG). Doch auch nach nationalem Recht sind Geschäftsmodelle in Bezug auf non fungible Token nicht zwingend einem Erlaubnisvorbehalt der BaFin unterstellt. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Token im Einzelfall als reguliertes Finanzinstrument eingeordnet werden kann. In vielen Fällen scheitert diese Einordnung bei NFT an der Definition des KWG für Kryptowerte, die auch für das WpIG gilt. Denn danach muss ein Kryptowert aufgrund einer Vereinbarung oder einer tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel genutzt werden oder Anlagezwecken dienen. Die BaFin sieht die Eignung von NFT als Tausch- oder Zahlungsmittel wegen der sie ausmachenden Individualität grundsätzlich als abwegig an. Zwar können NFT nach Auffassung der BaFin unter bestimmten Voraussetzungen Anlagezwecken dienen. Jedoch reicht es nach ihrer Verwaltungspraxis insoweit nicht aus, wenn Tokeninhaber NFT in der Hoffnung erwerben, dass eine Wertsteigerung eintreten wird. NFT können nach der BaFin vielmehr nur dann als Finanzinstrument in Form eines Kryptowerts qualifizieren, wenn Creator oder Verkäufer werbliche Aussagen zum NFT trifft, die die Eignung als Anlagevehikel in den Vordergrund stellen.

                Deutscher Gesetzgeber arbeitet an einem MiCAR Umsetzungsgesetz

                Die ersten für Marktteilnehmer relevanten Bestimmungen der MiCAR werden am 30. Juni 2024 rechtswirksam. Dann werden Emittenten von vermögenswertereferenzierten Token (Asset Refereced Token – ART) und von E-Geld Token eine BaFin Erlaubnis einholen müssen, bevor sie ihre Kryptowerte öffentlich anbieten dürfen. Die Vorschriften der MiCAR gelten zwar unmittelbar gegenüber den Marktteilnehmern. Der deutsche Gesetzgeber wird dennoch dafür sorgen müssen, dass die neuen Regeln nicht im Widerspruch zu den bestehenden Regularien nach dem nationalen Recht stehen. Deshalb wird aktuell in Berlin an einem nationalen Umsetzungsgesetz gearbeitet. Für den NFT Bereich darf davon ausgegangen werden, dass bestehende Unterschiede zwischen der MiCAR und der nationalen Rechtslage im Hinblick auf die Frage, für welche Aktivitäten mit NFT eine BaFin Lizenz erforderlich ist weitestgehend beseitigt werden. Möglich wäre dies entweder durch eine Anpassung der Definition von Kryptowerten im KWG oder gar durch ihre Abschaffung. Bis zur Verabschiedung eines entsprechenden Umsetzungsgesetzes werden Kryptodienstleister mit sich auf NFT beziehenden Geschäftsmodellen jedoch sowohl die MiCAR als auch das nationale Recht bei der Umsetzung ihres Geschäftsmodells im Blick behalten müssen.

                Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                     E. info@fin-law.de

                Zuständiger Anwalt für Fragestellungen rund um die Beratung zur aufsichtsrechtlichen Behandlung von NFT sowie zur Einholung einer BaFin Lizenz in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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                  Okt. 02, 2023

                  Das MiCAR Whitepaper (Part V) – Welche Veröffentlichungs- und Folgepflichten bestehen für das Krypto Whitepaper?

                  Nach der ab dem 30. Juni 2024 nach und nach in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltenden Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) muss bei einem öffentlichen Angebot von Kryptowerten sowie bei Beantragung von deren Zulassung zum Handel auf einer Handelsplattform ein Krypto Whitepaper erstellt werden. Die ersten drei Teile dieser Serie befassten sich mit den inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper im Falle eines Angebots oder einer Zulassung generell von Kryptowerten im Sinne der MiCAR sowie von vermögenswertereferenzierten Token und E-Geld-Token. Der vierte Teil beschäftigte sich mit Marketingmitteilungen beim Verkauf von Token und deren inhaltliche Kohärenz mit dem zu veröffentlichenden MiCAR Whitepaper. In diesem fünften Teil wird analysiert, wie und wo ein MiCAR Whitpaper nach dessen Erstellung zu veröffentlichen ist und wie mit wichtigen Informationen umzugehen ist, die nach Veröffentlichung des Whitepaper eintreten. Es wird dabei auf alle nach MiCAR relevanten Kryptowerte eingegangen, für die ein Whitepaper zu erstellen ist.

                  MiCAR Whitepaper ist auf der Website des Anbieters zu veröffentlichen

                  Anbieter von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token und Personen, die die Zulassung solcher Kryptowerte zum Handel beantragen, müssen das MiCAR Whitepaper auf ihrer öffentlich zugänglichen Website veröffentlichen. Zeitlich muss dies in jedem Fall vor dem Startdatum des öffentlichen Angebots der relevanten Kryptowerte bzw. zum Startdatum der Zulassung erfolgen. Das MiCAR Whitpaper muss auf der Website der Anbieter oder der Personen, die die Zulassung zum Handel beantragen, so lange verfügbar bleiben, wie die Kryptowerte vom Publikum gehalten werden. Das veröffentlichte Whitepaper für andere Kryptowerte als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token muss mit der Fassung, die der zuständigen Behörde übermittelt wurde, und mit einer gegebenenfalls geänderten Fassung übereinstimmen. Ein Emittent eines vermögenswertereferenzierten Token muss ebenfalls auf seiner Website das MiCAR Whitepaper und eine ggfls. geänderte Fassung veröffentlichen. Das Whitepaper muss bis zum Startdatum des öffentlichen Angebots des vermögenswertereferenzierten Token bzw. zum Startdatum der Zulassung dieser Token zum Handel öffentlich zugänglich gemacht werden. Dieses Whitepaper muss so lange veröffentlicht bleiben wie die vermögenswertereferenzierten Token vom Publikum gehalten werden. Bevor ein E-Geld-Token in der Union öffentlich angeboten wird oder eine Zulassung des E-Geld-Token zum Handel beantragt wird, muss der Emittent des E-Geld-Token das Whitepaper ebenfalls auf seiner Website veröffentlichen.

                  Nachtragspflicht und weitere Veröffentlichungspflichten neben dem MiCAR Whitepaper

                  Ebenfalls auf der Website des Anbieters zu veröffentlichen ist das Ergebnis des öffentlichen Angebots bei einem Angebot von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token. Sollte eine Zeichnungsfrist bestehen, muss das Ergebnis innerhalb von 20 Arbeitstagen nach Ablauf der Zeichnungsfrist veröffentlicht werden. Ist das Angebot unbefristet, muss fortlaufend, mindestens monatlich, die Zahl der im Umlauf befindlichen Anteile der Kryptowerte auf der Website veröffentlicht werden. Emittenten vermögenswertereferenzierter Token müssen auf ihrer Website neben dem relevanten MiCAR Whitepaper an einer öffentlich und leicht zugänglichen Stelle schnellstmöglich eine kurze, klare, präzise und transparente Zusammenfassung des Prüfberichts und den vollständigen und unbearbeiteten Prüfbericht in Bezug auf die Vermögenswertreserve veröffentlichen. Für die Dauer des öffentlichen Angebots oder für die Dauer der Zulassung des Kryptowerts zum Handel müssen Anbieter von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token, Personen, die die Zulassung solcher Kryptowerte zum Handel beantragen, oder Betreiber einer Handelsplattform für Kryptowerte das MiCAR Whitepaper aktuell halten. Dies bedeutet, dass das Whitepaper immer dann geändert werden muss, wenn ein wesentlicher neuer Faktor, ein wesentlicher Fehler oder eine wesentliche Ungenauigkeit aufgetreten ist, der bzw. die die Bewertung der Kryptowerte beeinflussen kann. Entsprechendes gilt auch für ein Whitpaper von E-Geld-Token. Was genau ein Umstand ist, der den Wert des Token beeinflusst, wird in MiCAR nicht angegeben und dürfte daher eine Frage des Einzelfalls sein. Emittenten vermögenswertereferenzierter Token müssen die zuständige Behörde über jede beabsichtigte Änderung ihres Geschäftsmodells unterrichten, die nach Zulassungserteilung oder nach der Genehmigung des MiCAR Whitepaper erfolgt und geeignet ist, die Kaufentscheidung eines Inhabers oder eines potenziellen Inhabers vermögenswertereferenzierter Token signifikant zu beeinflussen. Das Whitepaper muss in diesem Fall entsprechend aktualisiert werden.

                  Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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                  Zuständiger Anwalt für die Beratung zur MiCAR Whitepaper Erstellung in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink.

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                    Sep. 25, 2023

                    Europe goes Crypto (Part XIX) – Krypto Portfolioverwaltung über DeFi Protokolle unter MiCAR

                    Die Europäische Verordnung über Markte für Kryptowerte (MiCAR) wird ab dem 30. Dezember 2024 Anbieter von Kryptodienstleistungen dazu verpflichten, eine MiCAR Lizenz bei der für sie zuständigen Behörde einzuholen, bevor sie ihr Geschäft betreiben dürfen. Kryptodienstleister mit Sitz in Deutschland werden dann eine BaFin Lizenz benötigen. Eine der durch die MiCAR regulierten Kryptodienstleistungen ist die Portfolioverwaltung von Kryptowerten. Sie liegt vor, wenn ein Kryptodienstleister Portfolios seiner Kunden auf Einzelkundenbasis in dem Sinne verwaltet, dass er mit eigenem Ermessensspielraum nach mit den Kunden vereinbarten Richtlinien Anlageentscheidungen in Bezug auf Kryptowerte treffen darf. Zum Erhalt der erforderlichen BaFin Lizenz wird der Anbieter der Krypto Portfolioverwaltung die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer MiCAR Lizenz erfüllen müssen. Insoweit wird er über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen müssen, fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter haben und das regulatorische Anfangskapital in Höhe von mindestens 50.000 Euro nachweisen können. Darüber hinaus wird er aber auch spezifische Anforderungen bei der Art und Weise der Geschäftsausübung erfüllen müssen. Dies beinhaltet insbesondere eine sorgfältige Prüfung der Geeignetheit zu empfehlender Kryptowerte für den jeweiligen Kunden. Dabei muss der Krypto Portfolioverwalter die Anlageziele der Kunden ebenso berücksichtigen wie ihre Risikotoleranz, ihre finanziellen Verhältnisse und ihre Fähigkeit, Verluste zu tragen. Zudem dürfen Krypto Portfolioverwalter bei der Krypto Portfolioverwaltung keine monetären Zuwendungen von Dritten annehmen, die die für den Kunden zu treffenden Anlageentscheidungen beeinflussen könnten. Darüber hinaus sind Krypto Portfolioverwalter für Kryptowerte verpflichtet, ihre Kunden ausführlich über alle kryptospezifischen Risiken aufklären.

                    Interaktion mit DeFi Protokollen und Smart Contracts durch Krypto Portfolioverwalter

                    Spannend ist im Zusammenhang mit den durch Krypto Portfolioverwalter zu erfüllenden aufsichtsrechtlichen Anforderungen, inwieweit ihnen eine Interaktion mit tatsächlich dezentral funktionierenden Protokollen aufsichtsrechtlich möglich ist. Würde beispielsweise ein Krypto Portfolioverwalter die Anlageentscheidungen für seinen Kunden jeweils automatisiert über dezentral funktionierende Smart Contracts aus dem DeFi Bereich umsetzen, wäre zunächst zu klären, ob diese Tätigkeit noch als „Verwaltungsaktivität“ eingeordnet werden kann oder als Ausführungshandlung erfordern würde, dass die dem Krypto Portfolioverwalter gewährte MiCAR Lizenz zusätzlich Ausführungen für Kunden abdeckt. Bei der Krypto Portfolioverwaltung handelt es sich dem Grunde nach um Beratungsgeschäft. Dies zeigt sich bereits daran, dass die besonderen regulatorischen Pflichten der Kryptodienstleister für die Krypto Beratung und die Krypto Portfolioverwaltung gemeinsam in Artikel 81 MiCAR geregelt werden. Klassischerweise und offenbar auch nach der Idee des Verordnungsgebers der MiCAR soll eine Eindeckung mit Kryptowerten im Rahmen der Verwaltungstätigkeit regelmäßig über Drittanbieter erfolgen, die für den Tausch von Kryptowerten gegen andere Kryptowerte lizenziert sind. Diese beauftragt der Krypto Portfolioverwalter mit der Lieferung oder Abnahme bestimmter Kryptowerte mit Wirkung für das Wallet seines Kunden. Solche Drittanbieter würde es jedoch in DeFi nicht geben. Die BaFin hat sich in Ermangelung europäischer Auslegungshilfen, die EBA und ESMA aktuell erstellen, noch nicht dazu geäußert, wie weitrechend der Tatbestand der Krypto Portfolioverwaltung ausgelegt werden soll. Im Sinne eines vorsichtigen Ansatzes sollten Krypto Portfolioverwalter deshalb bis auf weiteres davon ausgehen, dass Ausführungshandlungen nicht abgedeckt sind. Auf der sicheren Seite wären Krypto Portfolioverwalter daher, wenn sie einen zur Ausführung von Kryptotransaktionen für den Kunden zugelassenen Kryptodienstleister zwischenschalten.

                    Auch für Ausführungsdienstleister mit MiCAR Lizenz stellen sich Probleme bei DeFi Trades über Liquidity Pools

                    Mögen für den Krypto Portfolioverwalter die regulatorischen Probleme durch Zwischenschaltung eines Ausführungsdienstleisters mit der MiCAR Lizenz zum Tausch von Kryptowerten gegen andere Kryptowerte gelöst sein, stellen sie sich in anderem Gewand erneut beim Ausführungsdienstleister. Denn auch dieser unterliegt zahlreichen aufsichtsrechtlichen Pflichten bei der Erbringung seiner Tätigkeit. Soweit ein Kryptodienstleister Kryptowerte über eine Interaktion mit einem DeFi Protokoll für einen Kunden erwirbt, wird er auch geldwäscherechtliche Pflichten zu erfüllen haben. Da die Abklärung des Transaktionspartners im Fall eines automatisierten Liquidity Pool ohne greifbaren Betreiber regelmäßig unmöglich ist, kann dies dazu führen, dass der ausführende Kryptodienstleister eine entsprechende Transaktion nicht durchführen kann. Insbesondere problematisch sind Fälle, in denen der Bezug von Kryptowerten systematisch über DeFi Protokolle und dezentrale Liquidity Pools erfolgen soll. In diesen Fällen wird dem Ausführungsdienstleister die Abklärung der Herkunft der aus dem Liquidity Pool stammenden Kryptowerte in der Regel nie möglich sein. Die Erarbeitung einer adäquaten und geeigneten Verwaltungspraxis zu diesem Thema sollte daher durch die zuständigen ESMA und EBA sowie auf nationaler Ebene auch durch die BaFin schnellstmöglich erfolgen. Kryptodienstleister können diesen Prozess beschleunigen, indem sie entsprechende Geschäftsmodelle vorab mit der BaFin abklären.

                    Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      Sep. 18, 2023

                      Das MiCAR Whitepaper (Part IV) – Wie wird das Krypto Whitepaper vermarktet?

                      Die ab dem 30. Juni 2024 sukzessive in der Europäischen Union Rechtswirkung entfaltende Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) sieht vor, dass bei einem öffentlichen Angebot von Kryptowerten oder für die Beantragung von deren Zulassung zum Handel auf einer Handelsplattform ein Krypto Whitepaper zu erstellen ist. In den ersten drei Teilen der Serie haben wir uns mit den inhaltlichen Anforderungen an ein Whitepaper im Falle eines Angebots oder einer Zulassung von anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token, sowie von vermögenswertereferenzierten Token und E-Geld-Token beschäftigt. In diesem Teil wird analysiert, welche Auswirkungen ein MiCAR Whitepaper auf die Vermarktung der entsprechenden Kryptowerte hat. Die MiCAR verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff der Marketingmitteilungen. Eine offizielle Definition des Begriffs liefert die MiCAR jedoch leider nicht. Aus den Erwägungsgründen geht hervor, dass Werbebotschaften und Marketingmaterialien, die auch über neue Kanäle wie Plattformen der sozialen Medien verbreitet werden, erfasst sein sollen. Die in den Marketingmitteilungen enthaltenen Informationen müssen redlich, eindeutig und nicht irreführend sein. Es gilt dabei der Grundsatz, dass die Informationen in Werbebotschaften und Marketingmaterialien mit den in einem Krypto Whitepaper erteilten Angaben übereinstimmen sollen.

                      Marketingmitteilungen müssen den Anforderungen von MiCAR genügen

                      Der Grundsatz, dass die Marketingmitteilungen kohärent sein müssen mit den Angaben im MiCAR Whitepaper, kann natürlich nur dann gelten, wenn ein solches erstellt werden muss. Aber unabhängig vom Vorliegen eines Krypto Whitepaper müssen Marketingmitteilungen eindeutig als solche erkennbar sein. Sofern ein MiCAR Whitepaper erstellt wurde, muss in den Vermarktungsunterlagen auf dieses hingewiesen und weitere Informationen zum Anbieter bzw. der Person, die die Zulassung der Kryptowerte zum Handel beantragt oder des Betreibers der Handelsplattform für die betreffenden Kryptowerte erteilt werden. Insbesondere muss eine Internetadresse, eine Telefonnummer und eine E-Mail-Adresse zur Kontaktaufnahme angegeben werden. Bei anderen Kryptowerten als vermögenswertereferenzierten Token oder E-Geld-Token soll ein Hinweis aufgenommen werden, dass die Marketingmitteilungen von keiner Behörde gebilligt wurden. Sofern die Erstellung eines Krypto Whitepaper erforderlich ist, dürfen Vermarktungsunterlagen nicht vor der Veröffentlichung des Krypto Whitepaper verbreitet werden. Marktsondierungen jedoch sind auch vorher schon zulässig. Die Aufsichtsbehörden in den Mitgliedstaaten, in denen die Marketingmitteilungen verbreitet werden, sind befugt zu prüfen, ob die Mitteilungen den Vorgaben der MiCAR entsprechen. Wenn ein wesentlicher neuer Faktor, ein wesentlicher Fehler oder eine wesentliche Ungenauigkeit aufgetreten ist, der bzw. die die Bewertung der Kryptowerte beeinflussen kann, müssen die Marketingmitteilungen ebenso wie das MiCAR Whitepaper aktualisiert werden.

                      Die Übermittlung und Veröffentlichung von Marketingmitteilungen

                      Der Anbieter von Kryptowerten, Personen, die die Zulassung solcher Kryptowerte zum Handel beantragen, oder Betreiber von Handelsplattformen für solche Kryptowerte müssen der zuständigen Behörde ihres Herkunftsmitgliedstaats das MiCAR Whitepaper übermitteln. Bei Marketingmitteilungen geschieht dies nur auf Verlangen der Aufsichtsbehörden. Die Anbieter der Kryptowerte und Personen, die die Zulassung zum Handel beantragen, müssen ihre Marketingmitteilungen auf ihrer öffentlich zugänglichen Website rechtzeitig und in jedem Fall vor dem Startdatum des öffentlichen Angebots der Kryptowerte bzw. zum Startdatum der Zulassung veröffentlichen. Die Marketingmitteilungen müssen auf der Website der Anbieter oder der Personen, die die Zulassung zum Handel beantragen, so lange verfügbar bleiben, wie die Kryptowerte vom Publikum gehalten werden. Wenn Marketingmitteilungen an die Aufsichtsbehörden übermittelt wurden, müssen die Marketingmitteilungen mit der der zuständigen Behörde übermittelten Fassung sowie mit einer möglichen geänderten Fassung übereinstimmen.

                      Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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                        Sep. 11, 2023

                        Europe goes Crypto (Part XVII) – Das Inhaberkontrollverfahren nach MiCAR

                        Die Kryptobranche befindet gegenwärtig in einer Konsolidierungsphase. Mit zunehmender Regulierung und einem immer rauer werdenden allgemeinen wirtschaftlichen Umfeld geraten einige Marktführer der Vergangenheit in Schwierigkeiten, während sich neue Akteure und Institutionen aus der traditionellen Finanzwelt für die Nachfolge in Stellung bringen. Gerade etablierte Finanzinstitute suchen aktuell nach Möglichkeiten, sich für den Kryptomarkt und das Feld der Tokenisierung zu positionieren. Eine naheliegende Chance ist dabei die Übernahme bestehender Kryptodienstleister. Der Erwerb von in Deutschland nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) regulierten Kryptodienstleistern setzt zwingend ein erfolgreiches Inhaberkontrollverfahren bei der BaFin voraus, in dem die Behörde dem Erwerb durch den interessierten Erwerber zustimmen muss. Auch im Fall der Erhöhung einer Beteiligung an einem Kryptodienstleister, die zu einer Beteiligung in Höhe von mehr als 20 oder 50% führt, ist ein Inhaberkontrollverfahren bei der BaFin durchzuführen. Künftig wird es für Beteiligungen an Kryptodienstleistern EU-weit gültige Regelungen über die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) geben. Doch wie wird das Inhaberkontrollverfahren nach der MiCAR ablaufen?

                        BaFin muss geplante Übernahme in MiCAR Inhaberkontrollverfahren bewerten

                        Die Vorschriften über die Übernahme von nach der MiCAR regulierten Kryptodienstleistern wird am 30. Dezember 2024 in Kraft treten. Dann wird die zuständige Aufsichtsbehörde – in Deutschland die BaFin – vor jeder geplanten Übernahme in einem Inhaberkontrollverfahren zu bewerten haben, ob Gründe gegen die Übernahme sprechen. Das Inhaberkontrollverfahren nach MiCAR wird dabei zu durchlaufen sein, wenn der interessierte Erwerber nach einer geplanten Übernahme eine Beteiligung von mehr als 20, 30 oder 50% des Kapitals oder der Stimmrechte am Kryptodienstleister halten würde. Initiiert wird das Inhaberkontrollverfahren zwar vom interessierten Erwerber, den insoweit eine Pflicht zur schriftlichen Anzeige bei der BaFin trifft. Den Verkäufer von Anteilen trifft aber ebenfalls eine Anzeigepflicht, wenn seine Beteiligung am Kapital oder den Stimmrechten durch den geplanten Verkauf die Schwelle von 10, 20, 30 oder 50% unterschreiten würde. Für die Bewertung der geplanten Übernahme wird die BaFin 60 Arbeitstage ab Eingang der Empfangsbestätigung der BaFin zur Anzeige Zeit haben. Im MiCAR Inhaberkontrollverfahren kann die BaFin die für die Bearbeitung von Geldwäscheverdachtsmeldungen zuständige Financial Intelligence Unit (FIU) konsultieren, um zu überprüfen, ob der geplanten Übernahme geldwäschepräventionsrechtliche Bedenken entgegenstehen könnten.

                        Welche Informationen müssen der BaFin für die Inhaberkontrolle nach MiCAR übermittelt werden?

                        Welche konkreten Informationen und Nachweise der BaFin im Rahmen des Inhaberkontrollverfahrens nach MiCAR übermittelt werden müssen, regelt die MiCAR nicht ausdrücklich. Vielmehr verpflichtet MiCAR die ESMA zur Ausarbeitung technischer Regulierungsstandards, in denen die einzureichenden Unterlagen und Nachweise festgelegt werden sollen. Es ist davon auszugehen, dass danach neben der Anforderung von Lebensläufen, Führungszeugnissen und weiteren die Zuverlässigkeit des Erwerbers und der hinter ihm stehenden Personen dokumentierenden Nachweisen auch Beschreibungen der aktuellen und künftigen Geschäftstätigkeit des Erwerbers sowie Informationen zu seinen finanziellen Verhältnissen einzureichen sein werden. In jedem Fall soll aber nach den Vorschriften der MiCAR im Inhaberkontrollverfahren durch die zuständige Behörde zu prüfen sein, ob der interessierte Erwerber zuverlässig ist und die Personen, die die Geschäfte des Kryptodienstleisters tatsächlich leiten, fachlich geeignet sind. Gegenstand der Prüfung wird insbesondere sein, ob der Kryptodienstleister auch nach der geplanten Übernahme voraussichtlich in der Lage sein wird, alle aufsichtsrechtlichen Pflichten aus der MiCAR zu erfüllen. In Fällen, in denen ein hinreichender Verdacht besteht, dass die geplante Übernahme zu Zwecken der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung erfolgt, wird die zuständige Behörde der Übernahme nicht zustimmen können.

                        Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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