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Kategorie: blog DE

März 04, 2024

Die elektronische Aktie ist jetzt offiziell da – Was ist zu beachten?

Das Gesetz zur Finanzierung von zukunftssichernden Investitionen (Zukunftsfinanzierungsgesetz) ist in überwiegenden Teilen am 15. Dezember 2023 in Kraft getreten. Durch das Gesetz soll unter anderem der Zugang zum Aktienmarkt und die Beschaffung von Eigenkapital erleichtert werden. Durch das Zukunftsfinanzierungsgesetz wurde das Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG) geändert und Inhaber- und Namensaktien sind jetzt ausdrücklich vom Anwendungsbereich des eWpG erfasst. Hierdurch erfährt die Aktie eine Entmaterialisierung. Die bisher übliche Verbriefung von Aktien, etwa in einer Globalurkunde, ist nicht mehr zwingend. Vielmehr wird auch die elektronische Aktie wie eine Sachen behandelt, wodurch Sicherungs- und Übertragungsfunktionen wie etwa ein gutgläubiger Erwerb für elektronische Aktien etabliert werden. Ein elektronisches Wertpapier wird dadurch begeben, dass der Emittent an Stelle der Ausstellung einer Wertpapierurkunde eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister bewirkt. Die nachfolgenden Ausführungen sollen einige praktische Aspekte aufzeigen, die mit der neuen elektronischen Aktie einhergehen.

Namensaktien können als Kryptowertpapiere begeben werden

Das eWpG etabliert zwei Arten von elektronischen Wertpapieren, das Zentralregisterwertpapier und das Kryptowertpapier. Das Zentralregisterwertpapier ist ein elektronisches Wertpapier, das in ein zentrales Register eingetragen ist. Solche zentralen Register können geführt werden von Wertpapiersammelbanken oder einem Verwahrer. Ein Kryptowertpapier ist ein elektronisches Wertpapier, das in ein Kryptowertpapierregister eingetragen ist. Ein Kryptowertpapierregister muss auf einem fälschungssicheren Aufzeichnungssystem geführt werden, in dem Daten in der Zeitfolge protokolliert und gegen unbefugte Löschung sowie nachträgliche Veränderung geschützt gespeichert werden, wie etwa eine Blockchain. Hierdurch besteht die Möglichkeit der Begebung tokenisierter Aktien. Sowohl das Zentralregisterwertpapier und das Kryptowertpapier können jeweils zu unterschiedlicher Inhaberschaft in Einzel- und Sammeleintragung begeben werden. Das Zukunftsfinanzierungsgesetz sieht vor, dass Namensaktien als Kryptowertpapiere und Zentralregisterwertpapiere begeben werden können. Inhaberaktien dürfen hingegen nur als Zentralregisterwertpapiere begeben werden. Im Hinblick auf einen etwaigen Börsengang ist jedoch zu beachten, dass nur Zentralregisterwertpapiere in Sammeleintragung zur Abwicklung im Effektengiro erfasst sind und somit auch nur solche für den Börsenhandel geeignet sind, sofern nicht eine Ausnahme unter dem aktuellen DLT Pilot Regime eingreift.

Die Satzung der Aktiengesellschaft muss Begebung elektronsicher Aktien vorsehen

Zur Begebung elektronischer Aktien muss die Satzung der Aktiengesellschaft einen Ausschluss der Verbriefung vorsehen. Namensaktien in Form eines Kryptowertpapiers können nur begeben werden, wenn die Satzung dies ausdrücklich zulässt. Bei bereits bestehenden Aktien kann ein Emittent ein Wertpapier, das mittels Sammelurkunde begeben wurde oder mittels Einzelurkunden, die in Sammelverwahrung verwahrt werden, jederzeit und ohne Zustimmung der Berechtigten durch ein inhaltsgleiches Zentralregisterwertpapier ersetzen. Sofern die Satzung die Verbriefung von elektronischen Aktien ausschließt, muss diese geändert werden. In allen anderen Fällen der Umwandlung bedarf es der Zustimmung der Aktionäre. Umgekehrt können elektronische Aktien auch in verbriefte Aktien umgewandelt werden. Weil zur Begebung von elektronischen Aktien der Ausschluss der Verbriefung in der Satzung vorgesehen sein muss, würde die Umwandlung in eine Papierurkunde voraussetzen, dass der Ausschluss der Verbriefung aufgehoben wird.

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    Feb. 26, 2024

    Expansion nach Europa – Wie können Kryptodienstleister aus Drittstaaten unter MiCAR nach Europa kommen?

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    Mit der Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) hat der Europäische Standort in der globalen Kryptobranche stark an Attraktivität gewonnen. Kryptodienstleister finden in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union künftig eine einheitliche Regulierung für ihre Geschäfte vor, die klargestellt, dass und in welcher Form Kryptodienstleistungen in Europa legal sind. Zudem bietet die MiCAR den europäischen Kryptodienstleistern über das zukünftig mögliche Passporting an, ihre Kryptodienstleistungen in der gesamten Europäischen Union auf der Grundlage nur einer einzigen MiCAR Lizenz der für sie zuständigen Behörde – in Deutschland die BaFin – zu erbringen. Diese Möglichkeiten und die mit der MiCAR verbundene Rechtssicherheit ist auch für Kryptodienstleister aus den USA, aus Asien oder aus sonstigen Drittstaaten wie der Schweiz und UK interessant. Kryptodienstleister aus diesen Staaten interessieren sich daher vermehrt dafür, wie auch sie von der MiCAR Regulierung profitieren können und wie eine Expansion nach Europa aufsichtsrechtlich gestaltet werden kann. Die Beantragung einer eigenen MiCAR Lizenz bei der BaFin ist insoweit die naheliegendste Lösung und bietet den Vorteil der maximalen Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der eigenen Geschäftsorganisation. Problematisch ist jedoch die zu erwartende sehr lange Bearbeitungsdauer bis zur Erteilung einer BaFin Lizenz durch die Behörde. Alternativen für die Expansion nach Europa können für nicht-europäische Kryptodienstleister Kooperationen mit nach MiCAR beaufsichtigten Unternehmen oder der Erwerb bereits zugelassener Kryptodienstleister oder der Erwerb bereits zugelassener Unternehmen sein.

    Kooperation mit zugelassenem Kryptodienstleister als Alternative zur eigenen MiCAR Lizenz

    Eine Möglichkeit zur Expansion nach Europa kann für Unternehmen aus einem nicht-europäischen Staat in der Vereinbarung einer Kooperation mit einem für die geplanten Kryptodienstleistungen zugelassenen Unternehmen aus der EU liegen. In der Praxis bieten sich in vielen Fällen Gestaltungen an, über die das ausländische Unternehmen in die Geschäftsorganisation eines bei der BaFin zugelassenen Kryptodienstleisters im Wege einer Auslagerungsvereinbarung einbezogen wird. Aufsichtsrechtlich verantwortlich ist dann der beaufsichtigte Kryptodienstleister, während das Unternehmen aus dem Drittstaat aus regulatorischer Sicht lediglich als Dienstleister für das zugelassene Unternehmen agiert. Das Fronting und der Kundensupport können dann etwa vom ausländischen Unternehmen erbracht werden. Jedoch ist stets sicherzustellen, dass Kunden erkennen können, dass das Unternehmen mit BaFin Lizenz die zivil- und aufsichtsrechtliche Verantwortung für die über die Kooperation angebotenen Kryptodienstleistungen übernimmt.

    Erwerb eines Kryptodienstleisters mit BaFin Lizenz erfordert Inhaberkontrollverfahren

    Eine weitere Alternative für Kryptodienstleister aus Drittstaaten kann der Erwerb eines Unternehmens in Europa sein, das bereits über eine BaFin Lizenz zur Erbringung der beabsichtigten Kryptodienstleistungen verfügt. Dabei kommen nicht nur Kryptodienstleister mit MiCAR Lizenz in Betracht. Je nach Art der konkret geplanten Kryptodienstleistungen können auch bestimmte Wertpapierinstitute mit BaFin Lizenz als mögliche Zielgesellschaft in Frage kommen. Ebenso dürfen Kreditinstitute nach der MiCAR grundsätzlich neben ihren eigentlichen Geschäften auch Kryptodienstleistungen anbieten. In all diesen Fällen ist aber vor dem Erwerb ein erfolgreiches Inhaberkontrollverfahren zu durchlaufen. Im Rahmen der Inhaberkontrolle erhält die BaFin die Möglichkeit, die am Erwerb interessierten Erwerber auf ihre Zuverlässigkeit und ihre mit dem Erwerb verfolgten Absichten zu überprüfen. Die der BaFin während der Inhaberkontrolle zur Verfügung zu stellenden Informationen und Nachweise sind zahlreich. Dennoch nimmt ein Inhaberkontrollverfahren in der Regel deutlich weniger Zeit in Anspruch als die Beantragung einer eigenen BaFin Lizenz. Insofern stellt der Erwerb eines in Deutschland beaufsichtigten Unternehmens eine durchaus interessante Alternative für Kryptodienstleister aus Drittstaaten zur Expansion nach Europa dar.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Zuständiger Anwalt für die Beantragung einer BaFin Lizenz, die Beratung zu Auslagerungslösungen sowie die Durchführung von Inhaberkontrollverfahren in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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      Feb. 19, 2024

      Öffentliche Warnungen durch die BaFin – Wie können betroffene Unternehmen reagieren?

      Wenn Unternehmen Finanzdienstleistungen wie etwa die Anlageberatung oder Anlagevermittlung in einem gewerblichen Umfang erbringen möchten, benötigen sie hierfür eine BaFin Lizenz. Die BaFin warnt über ihre Website, wenn Gesellschaften ohne Erlaubnis Finanzdienstleistungen anbieten. Grundlage für solche Warnungen ist § 37 Abs. 4 des Kreditwesensgesetzes (KWG). Nach dieser Vorschrift kann die Bundesanstalt soweit und solange Tatsachen die Annahme rechtfertigen oder feststeht, dass ein Unternehmen unerlaubt Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, die Öffentlichkeit unter Nennung des Namens oder der Firma des Unternehmens über diesen Verdacht oder diese Feststellung informieren. Gerade durch die Nennung des Klarnamens können für die benannte Gesellschaft erhebliche Reputationsschäden entstehen. Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen die Presse ebenfalls auf Grundlage der öffentlichen Information über einen solchen Vorfall berichtet und sich hierdurch die Reichweite exponenziert. Der folgende Beitrag soll zeigen, welche Grundsätze die BaFin zu beachten hat und wie sich Betroffene gegebenenfalls verteidigen können.

      Wer Finanzdienstleistungen erbringt muss eine BaFin Lizenz haben

      Voraussetzung für eine Information der Öffentlichkeit ist, dass feststeht oder der Verdacht besteht, dass ein Unternehmen unerlaubt Finanzdienstleistungen erbringt, also ohne eine erforderliche Erlaubnis der BaFin am Markt agiert. Die Vorschrift des § 37 Abs. 4 KWG dient dem kollektiven Verbraucherschutz und soll gewährleisten, dass die Öffentlichkeit bereits zu einem frühen Zeitpunkt über potenziell unerlaubte Tätigkeiten informiert werden kann, um den Schaden für die Ein- und Anleger und den Finanzplatz Deutschland möglichst gering zu halten. Was auffällt ist, dass bereits der Anfangsverdacht der Bundesanstalt für eine Veröffentlichung ausreicht. Die BaFin darf von ihrem Recht zur öffentlichen Warnung sogar dann Gebrauch machen, wenn ein Unternehmen die unerlaubten Tätigkeiten nicht durchführt, sondern lediglich öffentlich einen solchen Anschein erweckt, beispielsweise durch Werbemaßnahmen. Demnach ist die Behörde nicht gezwungen, zunächst formell gegen das Unternehmen einzuschreiten und erst dann die Warnung zu veröffentlichen. Die BaFin kann frühzeitig und noch im Vorfeld formeller Maßnahmen ihren Verdacht publizieren und die Öffentlichkeit warnen. Das betroffene Unternehmen ist jedoch grundsätzlich vor der Entscheidung über die Veröffentlichung von der BaFin anzuhören.

      Betroffene können gegen Veröffentlichung vorgehen

      Aufgrund der erheblichen Auswirkungen, die eine öffentliche Warnung durch die BaFin für betroffene Unternehmen haben kann, muss die BaFin den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten. Sollte sich herausstellen, dass die von der BaFin veröffentlichten Informationen falsch sind oder die zugrundeliegenden Umstände unrichtig wiedergegeben wurden, so muss die Bundesanstalt die Öffentlichkeit hierüber in der gleichen Art und Weise informieren, wie sie die betreffende Information zuvor bekannt gegeben hat. Da es sich bei der Veröffentlichung auf der Website um ein tatsächliches Verwaltungshandeln der BaFin handelt, kann beispielsweise eine Feststellungsklage gerichtet auf die Feststellung einer rechtswidrigen Information der Öffentlichkeit oder eine unzureichend korrigierte Information bzw. eine Klage gerichtet auf die Veröffentlichung einer korrigierten Information in Betracht kommen. Im Wege des Eilrechtsschutzes kann der Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt werden, etwa die Löschung einer bestimmten Information auf der Webseite der BaFin bis zur Entscheidung in der Hauptsache.

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        Feb. 12, 2024

        Die BaFin Lizenz nach MiCAR – Welche Verfahrensarten stehen für Kryptodienstleister zur Verfügung?

        Ende dieses Jahres werden die Vorschriften der MiCAR zu Kryptodienstleistungen und zu Kryptodienstleistern (CASP) anwendbar sein. Der deutsche Gesetzgeber bringt sich bereits in Stellung und hat mittlerweile bereits einen Regierungsentwurf für ein Kryptomärkteaufsichtsgesetz (KMAG) veröffentlicht, in dem geregelt werden soll, dass und wie die BaFin Erlaubnisanträge nach der MiCAR bearbeiten soll. Für die Marktteilnehmer bedeutet die Umstellung auf die MiCAR einen gegebenenfalls erneuten Gang zur Aufsichtsbehörde, um die Voraussetzungen für ein aufsichtsrechtlich zulässiges Angebot von Kryptodienstleistungen ab Geltung der Vorschriften der MiCAR zu schaffen. Jedoch werden nicht alle Kryptodienstleister einen grundlegenden Erstantrag bei der BaFin beantragen müssen. Für Unternehmen, die bereits eine Erlaubnis nach der aktuell noch geltenden nationalen Kryptoregulierung oder nach geltendem Aufsichtsrecht halten, sieht die MiCAR vereinfachte Verfahrensarten zur Erlangung der erforderlichen BaFin Lizenz vor. Aber welche Verfahrensarten stehen den einzelnen Kryptodienstleistern insoweit zur Verfügung?

        Vollständiger Antrag auf BaFin Lizenz nach MiCAR bei Erstzulassung erforderlich

        Die schwierigste Verfahrensart kommt erwartungsgemäß im Fall von bislang noch unreguliert tätigen Unternehmen zu Anwendung. Solche Kryptodienstleister werden bei der BaFin einen vollständigen Erlaubnisantrag stellen müssen und dürfen erst operativ tätig werden, wenn die BaFin die beantragte Lizenz erteilt hat. Nachzuweisen ist das gemäß MiCAR geforderte regulatorische Anfangskapital, eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation, die alle in Bezug auf die zu erbringende Kryptodienstleistung anwendbaren Anforderungen nach der MiCAR abdeckt und ein tragfähiger Geschäftsplan für da geplante Geschäftsmodell. Die Geschäftsleiter des Kryptodienstleisters müssen fachlich geeignet und zuverlässig sein. Ebenso müssen die Gesellschafter und Inhaber der antragstellenden Gesellschaft zuverlässig sein und entsprechende Nachweise vorlegen. Nach den Bestimmungen der MiCAR soll die BaFin den Eingang eines Zulassungsantrags binnen 5 Arbeitstagen bestätigen und dann innerhalb von 25 Arbeitstagen mitteilen, ob der Antrag vollständig ist. Ist dies nicht der Fall, hat die BaFin dem Antragsteller eine Nachbesserungsfrist nach eigenem Ermessen zu setzen. Ist der Antrag nach Ablauf der Nachbesserungsfrist noch immer unvollständig, darf die BaFin den Antrag ablehnen. Über einen vollständigen Antrag muss die BaFin demgegenüber innerhalb von 40 Arbeitstagen entscheiden.

        Banken und Wertpapierfirmen profitieren von vereinfachtem Verfahren für die MiCAR Lizenz

        Für Banken und Wertpapierfirmen, die für ihren Geschäftsbetrieb bereits über eine BaFin Lizenz verfügen, gibt es nach der MiCAR erhebliche Erleichterungen. So werden Kreditinstitute ab Rechtswirkung der MiCAR auch Kryptodienstleistungen erbringen dürfen, wenn sie dies der BaFin spätestens 40 Arbeitstage vor dem erstmaligen Angebot der Kryptodienstleistungen mitteilen. Eine eigenständige MiCAR Lizenz ist nicht erforderlich. Die Mitteilung muss insbesondere einen tragfähigen Geschäftsplan in Bezug auf die zu erbringenden Kryptodienstleistungen enthalten und zudem darstellen, wie die Geschäftsorganisation der Bank künftig in Bezug auf die Kryptodienstleistungen kryptospezifisch ausgestaltet werden soll. Bereits nach 20 Arbeitstagen muss die BaFin mitteilen, ob die Mitteilung vollständig ist. Sobald die Mitteilung vollständig ist, darf das Kreditinstitut die geplanten Kryptodienstleistungen erbringen. Auch Wertpapierfirmen können von dieser Vereinfachung profitieren, jedoch dürfen sie auf Grundlage des Notifizierungsverfahrens nur diejenigen Kryptodienstleistungen erbringen, für die sie eine entsprechende Zulassung als Wertpapierfirma haben. Eine Besonderheit besteht darüber hinaus für Unternehmen, die am 30. Dezember 2024 nach nationalem Recht Kryptodienstleistungen erbringen dürfen und bis spätestens zum 1. Juli 2025 eine MiCAR Lizenz bei der BaFin beantragen. Solche Unternehmen – etwa Kryptoverwahrer mit Erlaubnis nach dem KWG – müssen gegenüber der BaFin lediglich nachweisen, dass sie die sich aus der MiCAR für ihr Geschäftsmodell ergebenden zusätzlichen Pflichten erfüllen, um die MiCAR Lizenz zu erhalten. Ein vollständiger Antrag muss dann nicht eingereicht werden.

        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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        Zuständiger Anwalt für die Beantragung einer BaFin Lizenz nach MiCAR in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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          Feb. 05, 2024

          Geldaufnahme über den Kapitalmarkt – Welche Finanzinformationen müssen in einen Wertpapierprospekt & WIB?

          Unternehmen können als Alternative zu einem Bankdarlehen von Investoren über den Kapitalmarkt Geld aufnehmen. Dies kann durch eine Vielzahl von Finanzinstrumenten erfolgen. Die wohl gängigsten und bekanntesten in diesem Zusammenhang sind die Aktie als Eigenkapitalinstrument sowie Schuldverschreibungen zur Aufnahme von Fremd- bzw. Hybridkapital. Die Finanzinstrumente können dabei klassisch in Wertpapierurkunden oder in elektronsicher Form dargestellt werden. Unabhängig von der Form des Instruments zur Kapitalaufnahme ist jedoch regelmäßig zu beachten, dass bei einem öffentlichen Angebot an eine Vielzahl von Kleinanlegern ein Informationsdokument veröffentlicht werden muss. Bei großvolumigen Emissionen ist dies üblicherweise ein Wertpapierprospekt. Die Vorgabe, welche Informationen in den Prospekt aufgenommen werden müssen, folgt aus der Prospektverordnung und weiteren Begleitverordnungen. Bei Emissionen bis zu 8 Millionen Euro in Deutschland besteht alternativ die Möglichkeit, ein bis zu vier Seiten langes Wertpapier Informationsblatt (WIB) zu verwenden. Die inhaltlichen Anforderungen des WIB folgen aus dem Wertpapierprospektgesetz (WpPG). Eine für die Investoren wichtige Information ist dabei, wie die finanzielle Lage des Emittenten ist. Dementsprechend wird regelmäßig verlangt, dass historische Finanzinformationen in die Dokumentation aufgenommen werden müssen. Gerade bei jungen oder kleinen Unternehmen als Emittenten ist daher im Vorfeld zu prüfen, ob diese den Anforderungen genügen können.

          Wertpapierprospekt hat die höchsten Anforderungen

          Die Anforderungen an die historischen Finanzinformationen sind für einen Wertpapierprospekt nach der Prospektverordnung am höchsten. Bei Dividendenwerten wie etwa Aktien, die Kleinanlegern angeboten werden, sind die geprüften historischen Finanzinformationen der letzten drei Jahre aufzunehmen sowie ein Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers für jedes Geschäftsjahr. Wenn ein konsolidierter Abschluss erstellt wird, muss zumindest dieser aufgenommen werden. Ist die Emittentin verpflichtet nach internationalen Rechnungslegungsstandards zu bilanzieren, müssen diese Finanzinformationen aufgenommen werden. Ist die Emittentin hierzu nicht verpflichtet, können die Finanzinformationen auch nach nationalen Rechnungslegungsstandards wie etwa dem HGB erstellt werden. In diesem Fall müssen diese zumindest die Bilanz, die Gewinn- und Verlustrechnung, eine Übersicht aller Veränderungen im Eigenkapital, die Kapitalflussrechnung, die Rechnungslegungsmethoden und erläuternde Anmerkungen enthalten. Gerade kleinere Unternehmen müssen in diesen Fällen prüfen, ob ihre Bilanzierung diesen Anforderungen entspricht, oder ob sie gegebenenfalls zusätzlich noch den zuvor genannten Anforderungen entsprechende Finanzinformationen erstellen müssen. Ähnliches, mit einigen wenigen Erleichterungen, gilt für die historischen Finanzinformationen bei Nichtdividendenwerten für Kleinanleger wie etwa Schuldverschreibungen. Hier beträgt der darzustellende Zeitraum zwei anstatt drei Jahre.

          Erleichterungen für KMU und kleinvolumige Emissionen

          Kleine und mittlere Unternehmen (KMU) haben nach der Prospektverordnung die Möglichkeit, einen sogenannten EU Wachstumsprospekt zu erstellen. Dieser hat inhaltlich geringere Anforderungen als ein regulärer Wertpapierprospekt. Dies gilt auch für Finanzinformationen. So müssen bei Dividendenwerten anstelle von drei nur die letzten zwei Geschäftsjahre abgedeckt sein. Wenn nach nationalen Rechnungslegungsstandards bilanziert wird muss keine Kapitalflussrechnung und keine Übersicht der Veränderungen im Eigenkapital dargestellt werden. Bei Nichtdividendenwerten muss nur das letzte Geschäftsjahr abgedeckt sein und es ist ebenfalls keine Kapitalflussrechnung aufzunehmen, wenn die Emittentin nach nationalen Rechnungslegungsgrundsätzen bilanziert. Bei Emissionen von bis zu 8 Millionen Euro in Deutschland kann ein WIB verwendet werden. Bei einem WIB ist der auf Grundlage des letzten aufgestellten Jahresabschlusses berechnete Verschuldungsgrad des Emittenten aufzunehmen. Ferner muss ein Hinweis auf den letzten Jahresabschluss aufgenommen werden und angegeben werden, wo dieser erhältlich ist. Diese Erleichterungen können gerade für kleinere und junge Unternehmen die Erstellung des Prospekts bzw. WIB wesentlich erleichtern, da sie dazu führen können, dass keine neuen Finanzberichte angefertigt werden müssen.

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            Jan. 29, 2024

            Vermögenswertereferenzierte Token – Was genau sind unter MiCAR eigentlich ART?

            Bereits am 30. Juni 2024 werden die Titel III und IV der Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) rechtswirksam in der Europäischen Union. Ab diesem Datum werden die Emittenten von vermögenswertereferenzierten Token (asset-referenced Token – ART) und E-Geld Token (E-Money Token – EMT) eine Zulassung für die Emission entsprechender Token von der BaFin bzw. der in ihrem Sitzstaat zuständigen Aufsichtsbehörde benötigen. Doch welche Arten von Token werden unter der MiCAR eigentlich als ART qualifizieren? Während bei E-Geld Token nach der in der MiCAR verankerten Definition erforderlich ist, dass der Wert des Token an den Wert einer amtlichen Währung gekoppelt sein muss, ist die Auslegung der Definition der MiCAR für vermögenswertereferenzierte Token deutlich schwieriger. Danach sollen diejenigen Kryptowerte vermögenswertereferenzierte Token darstellen, die nicht E-Geld Token sind und deren Wertstabilität durch Bezugnahme auf andere Werte, Rechte oder Währungen oder Kombinationen daraus gewahrt werden soll. Problematisch an der Definition ist insbesondere das Erfordernis der Wertstabilität, denn es bleibt unklar, welche konkreten Anforderungen an eine Wertstabilität zu stellen sein werden.

            Wann liegt bei einem Token eine Wertstabilität vor?

            Entscheidend für die Qualifikation eines Token als ART ist nach der Definition in der MiCAR insbesondere die Frage, ob mit dem Token eine Wertstabilität hergestellt werden soll. Dem Grunde nach könnten viele Arten von Token als vermögenswertreferenzierend bezeichnet werden, denn in Betracht kämen hier Vermögensgegenstände aller Art. Darunterfallen könnten beispielsweise auch Token, die zur digitalen Darstellung von Gegenständen aus der Realwelt dienen. Beispiele wären tokenisierte Sammelspielkarten oder sonstige funglible Collectibles. Die Definition für vermögenswertereferenzierte Token setzt aber auch voraus, dass eine Wertstabilität gewahrt werden soll. Leider enthält die MiCAR keine Konkretisierung des Begriffs der Wertstabilität, so dass fraglich ist, wann eine Wertstabilität im erforderlichen Sinne gegeben ist. Jedenfalls nicht ausreichend wird es in diesem Zusammenhang sein, wenn der Wert eines Token lediglich an den Wert eines Gegenstands in der Realwelt gekoppelt ist. Zwar kann in solchen Fällen der Wert des Token stets anhand des Wertes des Referenzgegenstands bestimmt werden. Der Wert ist dann jedoch noch nicht zwingend als stabil zu bezeichnen.

            Regulierung für vermögenswertreferenzierte Token zielt auf Parallelwährungen ab

            Historisch geht die Regulierung sowohl von E-Geld Token als auch von vermögenswertereferenzierten Token auf die Absicht des Verordnungsgebers zurück, die Schaffung von Parallelwährungen in Tokenform streng zu regulieren. Grund für die Aufnahme der Vorschriften zu ART und E-Geld Token war das inzwischen aufgegebene Vorhaben des Metakonzerns zur Schaffung der Ersatzwährung „Diem“. Unter Berücksichtigung dieses legislativen Ziels muss die in der Definition für ART vorausgesetzte Wertstabilität zumindest geeignet sein, den Wert der betreffenden Token so stabil zu halten, dass eine Nutzung als Parallelwährung möglich ist. Dennoch bleiben die Konturen des Merkmals der Wertstabilität unscharf. Eine belastbare Auslegungshilfe kann jedoch in Form der noch von der ESMA zu entwickelnden technischen Regulierungsstandards zu ART erwartet werden.

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            Zuständiger Anwalt für die Beantragung einer MiCAR Lizenz und Fragen zur Regulierung vermögenswertereferenzierter Token in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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              Jan. 15, 2024

              SEC genehmigt börsengehandelte Bitcoin ETFs – ist dies auch in Deutschland möglich?

              Am 10. Januar 2024 hat die United States Securities and Exchange Commission (SEC) die Notierung und den Handel einer Reihe von Anteilen an Bitcoin Spot Exchange Traded Funds (ETF) genehmigt. Spot ETF in diesem Zusammenhang bedeutet, dass der Fonds den sekundenaktuellen Bitcoin-Preis eins zu eins abbildet. Ferner hält der Fonds auch tatsächlich Bitcoins. Hierdurch wird ermöglicht, dass auch institutionelle Investoren in den Wert Bitcoin investieren können, ohne selbst direkt Bitcoin erwerben zu müssen. Die SEC hat sich seit vielen Jahren gegen eine Billigung von Bitcoin ETFs gewehrt, sieht nun aber in der Billigung viele Vorteile. Denn mit der Investition in regulierte Produkte wie ETFs gehen auch Informationspflichten gegenüber den Investoren einher.  Zudem findet natürlich auch eine laufende Aufsicht durch die SEC statt. Es gelten beispielsweise für den Kauf und Verkauf der zugelassenen Bitcoin ETFs die bestehenden Vorschriften über Investmentfonds und Verhaltensnormen für die Fondsanbieter und -verwalter. So müssen Broker-Dealer, die Kleinanlegern Investitionen in ETFs empfehlen, in deren bestem Interesse handeln. Die SEC hebt hervor, dass mit ihrer Entscheidung vom 10. Januar 2024 keine Krypto-Handelsplattformen oder -Vermittler genehmigt oder gebilligt wurden. Mithin also soll durch die Genehmigung von Spot ETF verhindert werden, dass in unregulierte Finanzprodukte investiert wird, die einen Bezug zum Bitcoin aufweisen. In Deutschland wäre ein nur den Wert des Bitcoin abbildender Spot ETF nicht zulässig. Hierzulande müssen solche Fonds immer in mehrere Werte investieren.

              Gab es nicht schon Bitcoin ETF?

              Bereits in der Vergangenheit wurden Bitcoin ETF vermarktet und zugelassen. Bei diesen handelte es sich allerdings in den USA nicht um Spot ETF. Es wurden keine echten Bitcoin hinterlegt. Es handelte sich dabei regelmäßig um sogenannte Bitcoin Future ETFs. Bitcoin Futures werden anders als ETFs auf spezialisierten Handelsplätzen gehandelt und zwar nach Terminen und zukünftigen Preisen. Durch diese Termingeschäfte soll ermöglicht werden, dass Investoren an Kursgewinnen partizipieren ohne Bitcoin zu halten. Anders als bei einem Spot ETF kann bei Futures jedoch das Problem entstehen, dass sie zeitversetzt reagieren. Auch dürfen institutionelle Investoren regelmäßig ohne physische Hinterlegung nicht in solche Produkte investieren. Gerade durch die Billigung von Bitcoin Spot ETFs wird der Bitcoin potenziell einem größeren Investorenkreis zugänglich gemacht. Sollte eine Preisstruktur entstehen, bei welcher die Gebühren für den Erwerb von Anteilen an einem Bitcoin Spot ETF günstiger sind als die Beschaffung von Bitcoin direkt über eine Kryptobörse, so können Anleger hiervon auch entsprechend profitieren.

              Auch in Deutschland möglich Bitcoin als Referenzwert zu nutzen

              Wie bereits oben dargelegt, ist es derzeit nicht möglich in Deutschland einen reinen Bitcoin Spot ETF aufzulegen. Jedoch kann der Bitcoin für andere Finanzprodukte als Referenzwert herangezogen werden. Unter dem Stichwort Bitcoin Exchange Traded Notes (ETN) versteht man Schuldverschreibungen, die börsengehandelt sind und deren Auszahlungsbedingungen darauf referenzieren, wie sich der Bitcoin entwickelt. Die Ausgestaltungsmöglichkeiten sind dabei mannigfaltig. So kann auf fallende oder steigende Kurse gesetzt werden oder auch ein Hebel in das Produkt integriert werden. Diese Produkte unterliegen in Deutschland, wenn sie Kleinanlegern angeboten werden, den Dokumentationspflichten nach der Prospektverordnung bzw. dem WpPG oder der Verordnung über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP). Insofern kann die Plicht bestehen, einen Wertpapierprospekt oder ein Basisinformationsblatt zu veröffentlichen. Auch finanzielle Differenzkontrakte (Contracts for Difference – CFDs) können den Bitcoin als Referenzwert heranziehen. Aber gerade bei CFDs, die mit Kleinanlegern eingegangen werden, ist darauf zu achten, dass diese den Anforderungen der BaFin Allgemeinverfügung vom 23. Juli 2019 entsprechen. Durch die Allgemeinverfügung beschränkte die BaFin die Vermarktung, den Verkauf und den Vertrieb von CFDs an Kleinanleger in Deutschland.

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                Jan. 08, 2024

                Kryptodienstleister im DeFi Space – Ist die Geldwäscheregulierung ein Dealbreaker für ein Engagement in Decentralized Finance?

                Decentralized Finance (DeFi) darf bereits seit einigen Jahren ein Megatrend im Kryptosektor angesehen werden. Die Idee ist ein Finanzmarkt ohne zwischengeschaltete Intermediäre. Teilnehmer sollen direkt und unmittelbar mit dezentral funktionierenden Smart Contracts interagieren können, um beispielsweise Tauschgeschäfte in Bezug auf Kryptowerte zu vollziehen, ohne dass sie dafür die Dienste eines Kryptodienstleisters in Anspruch nehmen müssen. Doch auch regulierte Marktteilnehmer erkennen das Potenzial von DeFi und arbeiten an Geschäftsmodellen, die beispielsweise eine automatisierte Liquiditätsbeschaffung über DeFi-Protokolle und deren Smart Contracts vorsehen. Jedoch sind regulierte Kryptodienstleister in der Ausgestaltung ihrer geschäftlichen Aktivitäten nicht vollständig frei. Vielmehr haben sie zahlreiche Compliancevorschriften zu beachten, die die Schaffung entsprechender Geschäftsmodelle erschweren und mitunter sogar unmöglich machen kann. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich für Kryptodienstleister insoweit aus der Geldwäschepräventionsregulierung.

                Sind DeFi-Geschäftsmodelle mit der Regulierung zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung vereinbar?

                Für Privatpersonen ist die Nutzung von DeFi-Protokollen insoweit einfacher als für regulierte Kryptodienstleister, als dass sie durch die Geldwäschegesetze der Europäischen Union und des deutschen Gesetzgebers nicht verpflichtet werden. Bei Kryptodienstleistern mit Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz (KWG), dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) oder zukünftig auch der Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) sieht es anders aus. Sie haben bei der Durchführung von Kryptotransaktionen Identifizierungs-, Verifizierungs- und Informationsbeschaffungspflichten zu erfüllen. Nach KWG und WpIG regulierte Kryptodienstleister sind insoweit zugleich Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes (GwG) und der nationalen Kryptowertetransferverordung (KryptoWTransferV). Unter MiCAR regulierte Kryptodienstleister werden künftig ebenfalls geldwäscherechtlich Verpflichtete sein und zudem der Neufassung EU Travel of Funds Regulation (TFR) unterfallen. Sämtliche genannten Rechtsnormen gehen bei Kryptotransaktionen davon aus, dass alle Beteiligten an einer Kryptotransaktion bestimmbare Rechtssubjekte sind. Soweit dies der Fall ist, können Originator und Empfänger von Kryptotransaktionen sowie auch mit der Ausführung betraute Kryptodienstleister identifiziert und verifiziert werden. Auch kann von Ihnen die Übermittlung von Informationen wie Namen, Anschriften oder Angaben zur Herkunft der Kryptowerte angefordert werden. Problematisch ist die Erfüllung dieser Pflichten für regulierte Kryptodienstleister jedoch bei Smart Contracts in DeFi-Protokollen, hinter denen kein bestimmbares Rechtssubjekt steht. Dann stellt sich die Frage, ob die Nichterfüllbarkeit der geldwäscherechtlichen Pflichten dazu führt, dass eine Interaktion des betreffenden Kryptodienstleisters mit dem DeFi-Protokoll grundsätzlich ausscheidet, weil die Rechtsfolge der Nichterfüllbarkeit jeweils ist, dass das Geschäft nicht gemacht bzw. die Transaktion nicht ausgeführt werden darf.

                Geldwäscherechtliche Einordnung von Smart Contract wird entscheidend sein

                Zwar können die von der TFR und dem GwG vorgesehenen Rechtsfolgen im Fall der Nichterfüllung der geldwäscherechtlichen Präventionspflichten zu einer Nichtdurchführbarkeit von Kryptotransaktionen mit dem betreffenden Smart Contract führen. Damit aber die Rechtsfolge ausgelöst wird, muss zunächst die entsprechende Pflicht auch im Fall einer Interaktion mit dem DeFi-Protokoll greifen. Daran können sich jedenfalls dann Zweifel ergeben, wenn hinter dem betreffenden Smart Contract kein bestimmbares Rechtssubjekt steht. Denn die etwa zur Auslösung der Informationsübermittlungs- bzw. -einholungspflicht nach der TFR zwingend als Transaktionsparteien erforderlichen Originatoren und Begünstigten werden in der TFR dahingehend definiert, dass es sich um Personen handeln muss. Personen können nach allgemeinem Verständnis aber nur natürliche und juristische Personen, bei weiter Auslegung allenfalls noch Personengesellschaften sein. Ein bloßer Smart Contract hingegen dürfte kaum als Person im erforderlichen Sinne angesehen werden können. Auch der Begriff des Vertragspartners, der im Rahmen der Anwendbarkeit der Pflichten nach dem GwG relevant ist, bereitet im Fall von bloßen Smart Contracts in DeFi Schwierigkeiten. Denn ein Vertragspartner kann nur sein, wer sich rechtswirksam vertraglich binden kann. Ohne einen rechtsfähigen Betreiber wird ein Smart Contract eine solche Rechtsfähigkeit jedoch nicht aufweisen können. Ob diese Argumente Einzug in die Verwaltungspraxis der BaFin und der zuständigen europäischen Aufsichtsbehörden finden wird, kann nicht vorhergesagt werden. Klar ist jedoch, dass in jedem Fall eine spezifische und praxistaugliche gesetzliche Regelung – vorzugsweise auf europäischer Ebene – für die Interaktion von regulierten Kryptodienstleistern mit DeFi-Protokollen geschaffen werden sollte. Gerade vor dem Hintergrund der Gefahren, die sich für Verbraucher bei eigenständiger Nutzung von DeFi-Protokollen ergeben können, dürfte die rechtliche Ermöglichung des Engagements von beaufsichtigten Kryptodienstleistern in DeFi-Protokollen auch politisch gewollt sein.

                Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                Zuständiger Anwalt für Fragen zu Geschäftsmodellen mit Bezug zu Decentralized Finance (DeFi) und der Regulierung der Bekämpfung von Geldwäsche in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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                  Dez. 19, 2023

                  Können Security Token oder Kryptowertpapiere den European Green Bond Standard erfüllen?

                  Am 30. November 2023 wurde die Verordnung (EU) 2023/2631 über europäische grüne Anleihen sowie fakultative Offenlegungen zu als ökologisch nachhaltig vermarkteten Anleihen und zu an Nachhaltigkeitsziele geknüpfte Anleihen (EU Green Bond Verordnung) veröffentlicht. Die Verordnung gilt in ihrer Gesamtheit ab dem 21. Dezember 2024. Die EU Green Bond Verordnung legt fest, unter welchen Umständen Emittenten von Anleihen die Bezeichnung „europäische grüne Anleihe“ bzw. „European Green Bond“ oder „EuGB“ für in der Union angebotene Anleihen verwenden dürfen. Damit eine Anleihe als European Green Bond qualifizieren kann, müssen die Erlöse der Emission, vorbehaltlich gewisser Spielräume, im Einklang mit den in der Europäischen Taxonomie Verordnung (Verordnung (EU) 2020/852) festgelegten Kriterien für ökologisch nachhaltige Wirtschaftstätigkeiten vollumfänglich für spezifische Investmentkategorien verwendet werden. Daneben müssen wie bei anderen Green Bond Standards externe Prüfer einbezogen werden und dokumentarische Anforderungen erfüllt werden.

                  Der European Green Bond Standard verlangt Prospekttransparenz und externe Prüfung

                  Die EU Green Bond Verordnung legt fest, dass nur Anleihen als European Green Bond qualifizieren können, für die die Emittenten einen Wertpapierprospekt nach der Prospektverordnung (Verordnung (EU) 2017/1129) veröffentlicht haben. Zusätzlich hat die Emittentin vor der Emission ein in der EU Green Bond Verordnung vorgesehenes Informationsblatt auszufüllen und sicherzustellen, dass das ausgefüllte Informationsblatt einer Voremissionsprüfung unterzogen wird und ein externer Prüfer hierzu eine befürwortende Stellungnahme abgibt. Um sicherzustellen, dass die Erlöse im Einklang mit der EU Green Bond Verordnung investiert wurden, müssen Emittenten für jeden Zwölfmonatszeitraum bis zum Zeitpunkt der vollständigen Verwendung der Erlöse ihrer Anleihen einen Allokationsbericht erstellen und darauf hinweisen, dass die Erlöse der Anleihen, seit deren Emission und bis zum Ende des in dem Bericht genannten Zeitraums im Einklang mit der EU Green Bond Verordnung verwendet wurden. Wurde der Allokationsbericht erstellt, nachdem die Erlöse der Anleihe vollständig verwendet wurden, ist der Bericht von einem externen Prüfer einer Nachemissionsprüfung zu unterziehen. Die Emittenten sollen auch über die Umweltauswirkungen ihrer Anleihen Auskunft geben, indem sie nach vollständiger Verwendung der Erlöse mindestens einmal während der Laufzeit der Anleihen einen Wirkungsbericht veröffentlichen.

                  Auch Security Token und Kryptowertpapiere dürften den Green Bond Standard erfüllen können

                  Dass blockchainbasierte Security Token oder Kryptowertpapiere nach dem elektronischen Wertpapiergesetz (eWpG) die Anforderungen an den European Green Bond Standard nicht erfüllen können, ergibt sich nicht aus der EU Green Bond Verordnung. Anleihen, für die ein Wertpapierprospekt zu erstellen ist, können sowohl als Security Token als auch als Kryptowertpapiere nach dem eWpG begeben werden. Die von einer solchen Emission aufgenommenen Gelder können für die Umweltziele der Europäischen Taxonomie Verordnung eingesetzt werden. Auch die in den einzelnen Berichten zu erstellenden Angaben über die Form der Anleihen lassen nicht darauf schließen, dass blockchainbasierte Anleihen nicht unter der EU Green Bond Verordnung begeben werden können. Mithin sprechen also valide Gründe dafür, dass auch blockchainbasierte Anleihen als European Green Bonds begeben werden können. Es bleibt abzuwarten, ob sich ein Markt für European Green Bonds auf Basis der Blockchaintechnologie entwickeln wird.

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                    Dez. 11, 2023

                    Qualifizierte Kryptoverwahrung nach Go-live der MiCAR – Was sind kryptografische Instrumente?

                    Das Bundesfinanzministerium (BMF) veröffentlichte im Oktober 2023 einen ersten Referentenentwurf für ein neu zu schaffendes Finanzmarktdigitalisierungsgesetz (FinMaDiG). Neben der Einführung von nationalen Umsetzungsvorschriften bezüglich der im Sommer 2024 in weiten Teilen Rechtswirksamkeit entfaltenden EU-Verordnung über Märkte in Kryptowerten (MiCAR) ist inhaltliches Kernstück unter anderem eine geplante Änderung des Kreditwesengesetzes (KWG). Danach soll mit kryptografischen Instrumenten eine neue Kategorie von regulierten Digitaleinheiten geschaffen werden, die scharf von den nunmehr nach MiCAR regulierten Kryptowerten abzugrenzen sein sollen. Gleichzeitig soll der nationale Kryptowertebegriff aus dem KWG gestrichen werden und die Verwahrung von kryptografischen Instrumenten unter einen Erlaubnisvorbehalt gestellt werden. Die Verwahrung von kryptografischen Instrumenten soll nach dem Gesetzesentwurf zukünftig die qualifizierte Kryptoverwahrung darstellen und als solche eine regulierte Finanzdienstleistung darstellen. Doch was bezweckt der Gesetzgeber mit der Neueinführung der kryptografischen Instrumente und der qualifizierten Kryptoverwahrung?

                    Deutscher Kryptowertebegriff kann nicht einfach aus dem KWG gestrichen werden

                    In der Begründung zu seinem Vorschlag zur Einführung der qualifizierten Kryptoverwahrung und kryptografischen Instrumenten führt das BMF aus, dass die neuen Begrifflichkeiten erforderlich sind, um einen Restanwendungsbereich zu regulieren, der von der MiCAR nicht erfasst wird, jedoch nach der bisherigen nationalen Kryptoregulierung geregelt wurde. Insbesondere fallen Finanzinstrumente im Sinne der MiFID2 Regulierung nicht unter den Anwendungsbereich der MiCAR. Das KWG hingegen erfasst auch tokenisierte MiFID2 Produkte als regulierte Finanzinstrumente und schließt auch im Rahmen der Definition von Kryptowerten nicht aus, dass ein Kryptowert nach dem Verständnis des KWG zugleich ein Finanzinstrument im Sinne der MiFID2 Regulierung ist. In Deutschland dürfen nach dem KWG zugelassene Kryptoverwahrer daher aktuell auch Security Token verwahren, die Finanzinstrumente im Sinne der MiFID2 darstellen. Die Kryptoverwahrlizenz nach MiCAR wird dies aber nicht mehr zulassen. Um den bereits nach dem KWG zugelassenen Kryptoverwahrern im Zuge der Umstellung auf MiCAR nicht nachträglich bislang erlaubtes Geschäft untersagen zu müssen, schlägt der deutsche Gesetzgeber nunmehr vor, die bisherige Definition für Kryptowerte im KWG beizubehalten, sie jedoch künftig auf kryptografische Instrumente anzuwenden. Kryptografische Instrumente sollen somit nach dem Gesetzesentwurf künftig digitale Wertdarstellungen sein, die von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurden oder garantiert werden und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzen, aber aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert werden oder Anlagezwecken dienen und die elektronisch übertragen, gespeichert und gehandelt werden können. Nicht als kryptografische Instrumente sollen nach vorgesehener gesetzlicher Anordnung im Entwurf insbesondere E-Geld, Kryptowerte nach MiCAR, Kryptowertpapiere nach dem eWpG und Kryptofondsanteile gelten.

                    Kryptografisches Instrument und qualifizierte Kryptoverwahrung sollten begrifflich überarbeitet werden

                    Die Absicht des Gesetzgebers, Kryptoverwahrer mit BaFin Lizenz nach dem KWG auch unter Geltung der MiCAR weiterhin im gleichen Umfang zu beaufsichtigen wie zuvor ist inhaltlich nicht zu beanstanden und logische Folge des historisch gewählten Ansatzes einer Lizenzpflicht für Geschäftsmodelle mit Kryptobezug in Deutschland. Jedoch sind die im Gesetzesentwurf vorgeschlagenen Begriffe „kryptografisches Instrument“ und „qualifizierte Kryptoverwahrung“ unnötig kompliziert formuliert bzw. irreführend. Es erschließt sich nicht, weshalb anstelle des kryptografischen Instruments nicht von einem Kryptoinstrument gesprochen werden kann. Schließlich spricht das KWG in seiner aktuellen Fassung auch von Kryptowerten anstelle von kryptografischen Werten. Sogar irreführend ist der Begriff der qualifizierten Kryptoverwahrung. Denn der Begriff suggeriert, dass es sich bei der Finanzdienstleistung um eine Erweiterung zur Kryptoverwahrung nach MiCAR handelt. Tatsächlich soll sich jedoch die qualifizierte Kryptoverwahrung ausschließlich auf die Verwahrung von kryptografischen Instrumenten und damit gerade nicht auf die Verwahrung von Kryptowerten beziehen. Die neue Finanzdienstleistung würde damit eine klar von der Kryptoverwahrung nach MiCAR abzugrenzende Tätigkeit darstellen und zu ihr keinerlei Schnittmengen aufweisen. Die Bezeichnung beispielsweise als Kryptoinstrumentenverwahrung wäre daher passender.

                    Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                    Zuständiger Anwalt für Fragen zur Tokenisierung und zur Einholung einer BaFin Lizenz nach MiCAR und nach dem KWG in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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                      Dez. 04, 2023

                      BaFin veröffentlicht Hinweise zur Registerführung für Kryptowertpapiere

                      Am 23. November 2023 hat die BaFin ein Merkblatt mit Hinweisen zum Tatbestand der Kryptowertpapierregisterführung veröffentlicht. Die Kryptowertpapierregisterführung steht in engem Zusammenhang mit dem Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG). Nach dem eWpG können Inhaberschuldverschreibungen in Form eines elektronischen Wertpapiers begeben werden. Entsprechendes gilt für Kryptofondsanteile nach Maßgabe der Verordnung über Kryptofondsanteile. Ein elektronisches Wertpapier wird dadurch begeben, dass der Emittent an Stelle der Ausstellung einer Wertpapierurkunde, z.B. in Form einer Globalurkunde, eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister bewirkt. Zu diesen elektronischen Wertpapierregistern zählt das eWpG ein zentrales Register und ein Kryptowertpapierregister. Nur auf letzteres bezieht sich der Tatbestand der Kryptowertpapierregisterführung. Dabei ist ein Kryptowertpapier ein elektronisches Wertpapier, das in ein Kryptowertpapierregister eingetragen ist. Das Merkblatt enthält neben Aussagen zur Erlaubnispflicht auch allgemeine Aussagen zur Systematik des eWpG.

                      Bereits bestehende Security Token auf DLT-Basis sind nicht automatisch Kryptowertpapiere

                      Klassische Wertpapiere verlangen immer eine Urkunde über ein Recht, dessen Verwertung durch die Innehabung der Urkunde privatrechtlich bedingt ist. Durch die Einführung der Globalurkunden ist hierzu nicht mehr nötig, dass eine Vielzahl von Wertpapierurkunden erstellt werden muss, sondern mehrere Rechte auch in einer Urkunde verbrieft werden können. Für die Entstehung einer des in der Wertpapierurkunde verbrieften Rechts ist ein wirksamer Skripturakt und ein wirksamer Begebungsvertrag erforderlich. Der wirksame Skripturakt setzt die Ausfertigung einer Urkunde durch den Aussteller voraus. Bei einem Kryptowertpapier wird auf die Skriptur auf einer Urkunde verzichtet. Die Skriptur erfolgt nach Ansicht der BaFin vielmehr in dem Kryptowertpapierregister dadurch, dass das Kryptwertpapier in dem Register eingetragen wird. Gerade dieser Akt der Eintragung in ein Kryptowertpapierregister nach eWpG fehlt regelmäßig bei Security Token die vor der Einführung des eWpG begeben wurden. Insofern können diese deshalb nach Ansicht der BaFin nicht ohne Weiteres als Kryptowertpapier qualifizieren.

                      Kryptowertpapierregisterführung regelmäßig erlaubnispflichtig und weitere Lizenzen können notwendig sein

                      Die registerführende Stelle hat ein Kryptowertpapierregister so zu führen, dass Vertraulichkeit, Integrität und Authentizität der Daten gewährleistet sind. Die registerführende Stelle hat die erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu treffen, um einen Datenverlust oder eine unbefugte Datenveränderung über die gesamte Dauer, für die das elektronische Wertpapier eingetragen ist, zu verhindern. Um diesen Pflichten nachzukommen, geht die BaFin davon aus, dass es immer einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Dementsprechend muss jemand, der ein eWpG konformes Kryptowertpapierregister führt, stets die Lizenz der BaFin einholen. Da es sich bei Kryptowertpapieren letztlich um Wertpapiere handelt, unterfällt deren Verwahrung und/oder Verwaltung auch tatbestandlich dem erlaubnispflichtigen Depotgeschäft. Ein Kryptwertpapierregisterführer, der auch eine Erlaubnis zum Depotgeschäft besitzt, benötigt dann aber nach der nun veröffentlichten Verwaltungspraxis der BaFin für die Sicherung etwaiger kryptographischer Schlüssel nicht zwingend zusätzlich eine eigenständige Lizenz für das Kryptoverwahrgeschäft. Gleichwohl können Kryptowertpapiere nach dem eWpG auch durch von der BaFin zugelassene Kryptoverwahrer verwahrt werden.

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                        Nov. 13, 2023

                        From KWG to MiCAR – Wie will der Gesetzgeber den Regimewechsel für Kryptodienstleister gestalten?

                        Am 23. Oktober 2023 versendete das Bundesfinanzministerium (BMF) einen Referentenentwurf für ein neu zu schaffendes Finanzmarktdigitalisierungsgesetz (FinmadiG) an Verbände und Experten aus der Kryptoindustrie mit der Bitte um eine kritische Stellungnahme. Das FinmadiG sieht insbesondere die Schaffung eines Kryptomärkteaufsichtsgesetzes (KMAG) vor, in dem die Zuständigkeit und die Befugnisse der BaFin in Bezug auf die Erteilung von MiCAR Lizenzen und die Wahrnehmung der nach der MiCAR vorgesehenen Aufsichtsaufgaben geregelt werden sollen. Der Entwurf des KMAG enthält insbesondere Regelungen zum erforderlichen Wechsel von bereits auf der Grundlage nationaler BaFin Lizenzen agierenden Kryptodienstleistern in das neue Aufsichtsregime der MiCAR. Entsprechende Regelungen werden im deutschen Recht benötigt, da hierzulande anders als in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union schon seit 2020 Kryptowerte als Finanzinstrumente i.S.d. des Kreditwesengesetzes (KWG) und des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG) reguliert sind mit der Folge, dass Geschäftsmodelle auf Basis entsprechender Instrumente unter dem Vorbehalt der vorherigen Einholung einer BaFin Erlaubnis stehen. Diejenigen Kryptodienstleister, die aufgrund dieser nationalen Kryptoregulierung bereits eine BaFin Lizenz für ihren Geschäftsbetrieb erhalten haben, müssen nun in das neue Aufsichtsregime nach der MiCAR überführt werden.

                        Wie soll nach dem KMAG der Übergang zur MiCAR Lizenz erfolgen?

                        Der Entwurf des KMAG sieht in seinen Übergangsvorschriften vor, dass Unternehmen, die bereits über eine Erlaubnis nach dem KWG, dem WpIG, dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), als Börsenträger oder als Kapitalverwaltungsgesellschaft verfügen, Tätigkeiten in Bezug auf Kryptowerte im Sinne der aktuellen nationalen Regulierung auch nach dem neuen Recht erbringen dürfen, wenn sie am 29. Dezember 2024 die dafür nach dann geltender Rechtslage erforderliche BaFin Lizenz halten. Das Datum ist im Hinblick auf den in der MiCAR vorgesehenen 30. Dezember 2024 gewählt, ab dem diese vollumfänglich Rechtswirkung entfalten wird. Kryptodienstleistern, die auf der Grundlage einer deutschen BaFin Lizenz agieren, wird damit eine Übergangsfrist eingeräumt, die allerdings sehr kurz bemessen ist. So sieht der Referentenentwurf zum KMAG vor, dass die übergangsweise Möglichkeit der Erbringung von Kryptodienstleistungen spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2025 erlöschen soll. Deutsche Kryptodienstleister haben damit nicht viel Zeit, den Übergang von der aktuellen nationalen Erlaubnis auf die MiCAR Lizenz zu bewerkstelligen. Ausgehend davon, dass Anträge auf Erteilung einer MiCAR Lizenz bei der BaFin erst gestellt werden können, wenn die Erlaubnisvorbehalte der MiCAR auch rechtswirksam gelten, bliebe den Kryptodienstleistern lediglich ein Jahr, um das Umstellungsverfahren erfolgreich zu bestreiten. Zwar können voraussichtlich zahlreiche deutsche Kryptodienstleister die Vorzüge des vereinfachten Verfahrens nach MiCAR nutzen. Sofern sie aber weitere, von ihrer aktuellen Erlaubnis noch nicht gedeckte Kryptodienstleistungen lizenzieren lassen wollen, stünde das vereinfachte Verfahren insoweit nicht zur Verfügung.

                        Kryptodienstleister könnten nach dem KMAG Entwurf zugleich KWG und MiCAR unterfallen

                        Interessant ist, dass der Referentenentwurf des BMF in Bezug auf die erforderliche Änderung des KWG vorsieht, die bislang für Kryptowerte genutzte gesetzliche Definition nahezu wortlautidentisch beizubehalten. Von der Definition erfasste Token sollen jedoch zukünftig nach dem KWG nicht mehr als Kryptowerte, sondern als kryptografische Instrumente gelten. Flankierend dazu soll die Kryptoverwahrung nach nationalem Recht künftig als qualifizierte Kryptoverwahrung gelten und nur in Bezug auf kryptografische Instrumente erbracht werden können. Hintergrund ist, dass der Gesetzgeber eine Regelung schaffen muss, um den nach dem KWG lizenzierten Kryptoverwahrern auch künftig die Verwahrung z.B. von Security Token, also von Finanzinstrumenten im Sinne der MiFID2-Regulierung und von Kryptowertpapieren nach dem Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWPG) zu ermöglichen. Denn diese Instrumente fallen aus dem Anwendungsbereich der MiCAR heraus, so dass sie nicht Gegenstand einer Kryptoverwahrung auf Grundlage einer MiCAR Lizenz sein können. Deutsche Kryptoverwahrer werden somit sowohl eine Lizenz für die qualifizierte Kryptoverwahrung nach dem KWG und zugleich eine Kryptoverwahrlizenz nach der MiCAR benötigen, um ihr Geschäft in dem nach der aktuellen nationalen Regulierung gewohnten Umfang erbringen zu dürfen.

                        Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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