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Kategorie: blog DE

Apr. 08, 2024

Kreditgeschäft und Nachrangdarlehen – Was bei der regelmäßigen Ausreichung von Nachrangdarlehen zu beachten ist

Grundsätzlich stellt das Kreditwesengesetz (KWG) das Kreditgeschäft als Bankgeschäft und damit als regulierte Tätigkeit unter einen Erlaubnisvorbehalt. Dies jedenfalls dann, wenn das Geschäft im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, betrieben wird. Das Kreditgeschäft betrifft die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten. Die Erbringung solcher Geschäfte bedarf somit der vorherigen Erlaubnis durch die BaFin, welche auch die laufende Aufsicht über Unternehmen ausübt, die dieser Tätigkeit nachgehen. Die Ausübung von Bankgeschäften und damit auch des Kreditgeschäftes ohne eine vorherige Erlaubnis stellt eine Straftat dar, sofern es den zuvor genannten Umfang übersteigt. Gerade Geschäftsmodelle, die vorsehen, zunächst Geld mittels nachrangiger Produkte einzunehmen, um dieses dann wiederum ihrerseits mittels Darlehen an andere Unternehmen auszureichen sollten prüfen, ob sie unter den zuvor beschriebenen Erlaubnisvorbehalt fallen. Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob diese Geschäfte generell verboten sind, wenn keine BaFin Lizenz vorliegt?

Ausnahme durch Vereinbarung einer Nachrangklausel

Nach dem Merkblatt der BaFin zum Kreditgeschäft entfällt die grundsätzlich bestehende Pflicht zur vorherigen Einholung einer Erlaubnis zum Betrieb des Kreditgeschäftes in den Fällen, in denen Nachrangklauseln bzw. Verlustteilnahmevereinbarungen auf Seiten eines unternehmerischen Kreditnehmers dazu führt, dass die Aufnahme des Kredites bei ihm nicht als Einlagengeschäft im Sinne des KWG qualifiziert. In diesen Fällen soll es gerade ohne Erlaubnis möglich sein, Darlehen auch im gewerbsmäßigen bzw. in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert an Unternehmen zu vergeben. Eine Vergabe an Privatpersonen in diesem Umfang qualifiziert hingegen trotz vereinbartem Nachrang bzw. trotz vereinbarter Verlustteilnahme grundsätzlich als erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft. Insofern wird im Ergebnis die Regelung spiegelbildlich zu der Wertung, die die BaFin im Rahmen der Auslegung des Einlagengeschäftes vornimmt, ausgestaltet. Nach dieser gelten mit qualifizierter Nachrangklausel ausgestattete, vereinnahmte fremde Gelder als nicht unbedingt rückzahlbar und damit auch nicht als Einlagen im Sinne des Einlagengeschäfts.

Rückausnahme bei Marktauftritt wie ein Kreditinstitut

Die zuvor beschriebene Ausnahme soll jedoch dann keine Anwendung finden, wenn die Kreditgewährung durch einen Marktteilnehmer stattfindet, der wie ein Kreditinstitut am Markt bzw. in der Öffentlichkeit auftritt. Ein solcher Auftritt soll insbesondere dann gegeben sein, wenn die Darlehensvergabe und die Refinanzierung des Darlehensgebers das Gesamtbild eines Kreditinstituts ergeben. In einem vom Verwaltungsgericht Frankfurt entschiedenen Fall plante die Klägerin bei dem von ihr ins Auge gefassten Geschäftsmodell eine Hereinnahme von Anlegergeldern über Genussrechte und auch über die Ausgabe von Inhaberschuldverschreibungen. Das Gericht stellte in diesem Fall fest, dass für eine einschränkende Auslegung des Tatbestandes des Kreditgeschäftes analog der Auslegung des Tatbestandes des Einlagengeschäftes rechtlich kein Raum verbleibe, wenn sich das Unternehmen, welches solche Darlehen vergeben will, über die Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums – und sei es auch über die Ausgabe von Inhaberschuldverschreibungen – refinanziert. Insofern unterfallen in dieser Konstellation auch mit qualifiziertem Nachrang ausgestaltete Darlehen an Unternehmen dem Tatbestand des Kreditgeschäfts. Mithin muss also im Einzelfall unter Berücksichtigung des gesamten Geschäftsmodells entschieden werden, ob das anvisierte Geschäft des kreditgewährenden Unternehmens unter diese Rückausnahme fallen kann.

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    März 25, 2024

    BaFin Lizenz, Kryptowhitepaper, Rücktauschpflicht – Welche Anforderungen stellt MiCAR für die Ausgabe von E-Geld Token auf?

    Die Ausgabe von Stable Coins, die ihren Wert unmittelbar von einer amtlichen Währung wie Euro oder US-Dollar ableiten, wird in der Europäischen Union ab dem 30. Juni 2024 nur noch unter Beachtung der Regularien der neuen Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) möglich sein. Ebenso wie im Fall von klassischem, nicht tokenisiertem E-Geld im Sinne der zweiten E-Geld-Richtlinie werden auch an die Emittenten von E-Geld Token strenge Anforderungen gestellt, weshalb nicht jedes Unternehmen unter der MiCAR zur Ausgabe von E-Geld Token berechtigt sein wird. Vielmehr wird dieses Privileg ausschließlich zugelassenen und beaufsichtigten Kreditinstituten und E-Geld-Instituten zuteilwerden. In Deutschland wird daher unter Geltung der MiCAR für die Emission von E-Geld Token in jedem Fall eine BaFin Lizenz benötigt. MiCAR sieht für die Emittenten von E-Geld Token darüber hinaus jedoch noch weitere Pflichten vor. So müssen Emittenten beispielsweise ein aussagekräftiges Kryptowhitepaper erstellen, das die in der MiCAR festgelegten Mindestinformationen enthält, damit die Token öffentlich in Europa angeboten oder zum Handel beispielsweise an Kryptotauschplattformen zugelassen werden dürfen.

    MiCAR stellt inhaltliche Anforderungen an Kryptowhitepaper zu E-Geld Token

    Vor dem öffentlichen Angebot von E-Geld Token in der Europäischen Union muss der Emittent ein Kryptowhitepaper erstellen und auf seiner Webseite veröffentlichen, das er spätestens 20 Arbeitstage vor der Veröffentlichung an die für ihn zuständige Behörde – in Deutschland die BaFin – übermitteln muss. In dem Kryptowhitepaper hat der Emittent der E-Geld Token unter anderem Informationen über sich selbst und die Funktionsweise des Token, über die Art und Weise des geplanten öffentlichen Angebots oder der Zulassung zum Handel, die mit den E-Geld Token verbundenen Rechte und Pflichten, die verbundenen Risiken und auch zu den wichtigsten nachteiligen Auswirkungen des zugrundeliegenden Konsensmechanismus auf das Klima anzugeben. Darüber hinaus müssen im Kryptowhitepaper zahlreiche  Warnhinweise enthalten sein, etwa zur fehlenden Einlagensicherung und zu der Tatsache, dass das Kryptowhitepaper nicht von einer Aufsichtsbehörde genehmigt wurde. Insgesamt muss das Kryptowhitepaper redlich und verständlich formuliert sein und darf keine irreführenden Aussagen enthalten. Das Kryptowhitepaper muss in einer Sprache des Herkunftsstaats des Emittenten oder in einer in der internationalen Finanzwelt gebräuchlichen Sprache abgefasst sein. Insbesondere dann, wenn die E-Geld Token nicht nur in Deutschland angeboten werden sollen bietet sich daher die Erstellung eines Kryptowhitepapers in englischer Sprache an.

    Rücktauschpflicht und Zinsverbot als privatrechtliche Beschränkungen

    Auch in privatrechtlicher Hinsicht sieht die MiCAR Verpflichtungen für Emittenten von E-Geld Token vor. Von entscheidender Bedeutung ist insoweit die in der Verordnung verankerte Rücktauschverpflichtung, die den Inhabern von E-Geld Token gegenüber dem Emittenten ein jederzeitiges recht auf Rücktausch der E-Geld Token in gesetzliche Währung zum Nominalwert garantiert. Für den Rücktausch dürfen Emittenten mit BaFin Lizenz keine Gebühren erheben. Auch im Hinblick auf die Möglichkeit zur Verzinsung von Guthaben in E-Geld Token ist der Verordnungsgeber der MiCAR streng. Zinsen dürfen in Bezug auf E-Geld Token nicht gewährt werden. Das Zinsverbot trifft nicht nur die Emittenten der Token, sondern ebenso Kryptodienstleister mit BaFin Lizenz, die im Zusammenhang mit von ihnen erbrachten Kryptodienstleistungen keine Zinsen gewähren dürfen. Die MiCAR stellt klar, dass Zinsen im Sinne des Zinsverbots auch alle Vergütungen und sonstigen Vorteile sein sollen, die im Zusammenhang mit der Inhaberschaft von E-Geld Token stehen.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Zuständiger Anwalt für die Beratung zu E-Geld Token und für die beratende Begleitung von Projekten zur Ausgabe von Stable Coins sowie für die Erlangung einer BaFin Lizenz in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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      März 18, 2024

      Das MiCAR Kryptowerte Whitepaper – Kann die Pflicht zur Erstellung auch den Betreiber einer Handelsplattform treffen?

      Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) tritt am 30. Dezember 2024 vollständig in Kraft. Ab diesem Zeitpunkt sind dann auch die Vorschriften in Bezug auf Kryptowerte-Whitepaper anwendbar. Diese verlangen unter anderem von Anbietern, die andere Kryptowerte als vermögenswertereferenzierte Token oder E-Geld-Token öffentlich anbieten, dass sie ein entsprechendes Kryptowerte Whitepaper erstellen, der zuständigen Behörde übermitteln und veröffentlichen. Die grundsätzlich gleichen Verpflichtungen treffen Personen, die die Zulassung solcher Kryptowerte zum Handel beantragen. Ausnahmen zu dieser Pflicht ergeben sich aus der MiCAR selbst, wie etwa im Falle des öffentlichen Angebotes an weniger als 150 natürliche oder juristische Personen oder ausschließlich an qualifizierte Anleger. Eine Ausnahme bezüglich der Pflicht zur Erstellung eines MiCAR Whitepapers bei der Zulassung des Kryptowertes zum Handel besteht dann, wenn der betreffende Kryptowert bereits zum Handel in der Union zuglassen ist und ein entsprechendes MiCAR Whitepaper erstellt wurde und die für die Erstellung des Whitepapers verantwortliche Person seiner Verwendung schriftlich zustimmt. In diesem Zusammenhang trifft also zunächst die Emittenten der Kryptowerte die Pflicht zur Erstellung eines MiCAR Whitepapers. Sie werden regelmäßig das entsprechende Interesse sowohl am öffentlichen Angebot der Kryptowerte als auch an deren Zulassung zum Handel haben. Aber können diese Pflichten auch die oder den Betreiber einer Handelsplattform treffen?

      Betreiber einer Handelsplattform als Anbieter von Kryptowerten im Rahmen eines öffentlichen Angebotes

      Im Rahmen der MiCAR bezeichnet der Begriff Anbieter eine natürliche oder juristische Person oder ein anderes Unternehmen, die bzw. das Kryptowerte öffentlich anbietet. Ob der Betreiber einer Handelsplattform hierunter fallen kann, dürfte letztlich eine Frage des Einzelfalles sein. Nach MiCAR ist die alleinige Zulassung zum Handel oder die Veröffentlichung von Geld- und Briefkursen nicht als öffentliches Angebot über Kryptowerte zu qualifizieren. Insofern wäre ein Betreiber einer Handelsplattform nur dann zur Erstellung eines Whitepapers als Anbieter verpflichtet, wenn seine Tätigkeit hierüber hinaus gehen würde. Jedoch dürfte nicht jede weitergehende Tätigkeit automatisch die Pflicht zur Erstellung eines Whitepapers durch den Betreiber hervorrufen. Vielmehr muss die Tätigkeit des Betreibers ein öffentliches Angebot darstellen. Dies bedeutet, dass die über den Kryptowert veröffentlichten Informationen, die Angebotsbedingungen über diesen enthalten, um potenzielle Inhaber in die Lage zu versetzen, über den Kauf des Kryptowerts zu entscheiden. Es wäre hier wünschenswert, wenn die ESMA entsprechende Richtlinien veröffentlichen würde, wann ein öffentliches Angebot bei bereits gelisteten Kryptowerten vorliegt.

      Betreiber einer Handelsplattform als Initiator für die Zulassung von Kryptowerten zum Handel

      Sofern der Betreiber einer Handelsplattform der Initiator für die Zulassung des Kryptowertes zum Handel ist, ist er, falls das entsprechende Kryptowerte-Whitepaper in den von der MiCAR vorgeschriebenen Fällen noch nicht veröffentlicht wurde, auch dafür verantwortlich, dass ein solches Whitepaper veröffentlicht wird. Konkret stellt der Verordnungsgeber hier auf die „Initiative“ des Betreibers der Handelsplattform ab. In der Regel wird wohl die Initiative zur Zulassung zum Handel vom Emittenten oder z. B. dem Vertriebspartner des Emittenten ausgehen. Sofern jedoch die Initiative vom Betreiber der Handelsplattform selbst ausgeht, sollen diesen auch die entsprechenden Pflichten treffen. Wann genau die Initiative zur Zulassung eines Kryptowertes zum Handel von dem Betreiber oder einer anderen Person ausgeht, gibt die Verordnung indes leider nicht vor. Insofern ist auch hier den Betreibern von Handelsplattformen zu einer genauen Einzelfallprüfung zu raten. Dies dürfte umso mehr für Betreiber gelten, deren Geschäftsmodell neben der Handelsplattform auch die Tokenisierung von Finanzprodukten und deren Vertrieb beinhaltet. Hier könnte die Schwelle zum Initiator abhängig vom Tätigkeitsfeld verhältnismäßig schnell überschritten sein.

      Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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      Zuständiger Anwalt für die Beratung zur Erstellung rechtskonformer MiCAR Whitepaper in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink.

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        März 11, 2024

        Der Stable Coin in Europa – Wer darf unter MiCAR vermögenswertereferenzierte Token (ART) ausgeben?

        In etwas mehr als drei Monaten werden die Vorschriften der Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) zu vermögenswertereferenzierten Token (ART) und E-Geld Token (EMT) Geltung entfalten. Die MiCAR wird dann für strenge Regeln für die Schaffung und das Angebot von sog. Stable Coins in der EU sorgen. Emittenten von Stable Coins haben dann zahlreiche Pflichten zu erfüllen, die die Wertstabilität der Stable Coins gewährleisten und Anlegern das Höchstmaß an Sicherheit vermitteln sollen. Schon daran zeigt sich, dass die Emission von ART in der EU künftig ein hochkomplexes Unterfangen sein wird. Im Fall der vermögenswertereferenzierten Token leitet sich die Wertstabilität der Token nach der Definition in der MiCAR von einem anderen Wert oder Recht oder einer Kombination daraus ab. Der Referenzwert kann damit sehr unterschiedlich zusammengestellt sein. Sobald die Zusammenstellung zu einer Wertstabilität des ART führt, müssen die Vorschriften der MiCAR durch den Emittenten, aber auch durch andere Arten von Anbietern wie etwa ART anbietende Handelsplattformen, beachtet werden. Aber wer wird in der EU ab dem 30. Juni 2024 eigentlich vermögenswertereferenzierte Token emittieren dürfen?

        Emittent von vermögenswertreferenzierten Token (ART) benötigt MiCAR Zulassung

        Die Emittenteneigenschaft ist für die Existenz von Stablecoins unter der neuen Regulierung von zentraler Bedeutung. Ohne Emittent – so der Ansatz des Verordnungsgebers der MiCAR – kein Stable Coin. Deshalb wird ab dem 30. Juni 2024 in Europa das öffentliche Angebot von vermögenswertereferenzierten Token grundsätzlich nur vom Emittenten des betreffenden ART selbst durchgeführt werden. Gleiches gilt für eine Beantragung der Zulassung eines ART zum Handel. Darüber hinaus müssen Emittenten von vermögenswertereferenzierten Token grundsätzlich eine Zulassung nach MiCAR einholen, bevor sie mit dem öffentlichen Angebot ihres ART beginnen dürfen. Der Zulassungsantrag ist umfassend und muss unter anderem einen ausführlichen Geschäftsplan und detaillierte Beschreibungen der Geschäftsorganisation des künftigen Emittenten beinhalten. Zudem müssen die Leitungsorgane fachlich geeignet und zuverlässig sein und die Inhaber bedeutender Beteiligungen erfolgreich ein Inhaberkontrollverfahren durchlaufen. Auch muss ein ausführliches Krypto Whitepaper zum geplanten ART erstellt werden. Ist der künftige Emittent indessen ein Kreditinstitut, muss kein Antrag auf Zulassung als Emittent gestellt werden. Dann genügt es, dass das Kreditinstitut der zuständigen Behörde – in Deutschland der BaFin – neunzig Tage vor der erstmaligen Ausgabe spezifische Informationen zum Projekt und zur Einhaltung der Compliance-Anforderungen der MiCAR zur Verfügung stellt.

        Keine MiCAR Zulassung für ART Emittenten in bestimmten Ausnahmefällen

        Keine Pflicht zur Beantragung einer Zulassung sieht die MiCAR für Emittenten vermögenswertereferenzierter Token vor, die über einen Zeitraum von zwölf Monaten nur ART im durchschnittlichen Gegenwert von höchstens 5.000.000 Euro ausgegeben haben. In solchen Fällen hielt der Verordnungsgeber die strengen Regelungen für Emittenten vermögenswertereferenzierter Token für nicht angemessen. Ebenso gibt es eine Ausnahme für Emittenten von ART, die ausschließlich von qualifizierten Anlegern gehalten werden können und sich das öffentliche Angebot dieser ART auch ausschließlich an solche qualifizierte Anleger richtet. In diesen Fällen geht die MiCAR davon aus, dass die Anleger über ausreichende Kenntnisse verfügen, um die Professionalität des Emittenten und die Solidität der von ihm ausgegebenen vermögenswertereferenzierten Token selbst einschätzen zu können. In beiden Ausnahmefällen muss der Emittent jedoch trotz allem ein Krypto Whitepaper nach dem Vorschriften der MiCAR erstellen und es an die zuständige Behörde in seinem Herkunftsmitgliedstaates übermitteln.

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          März 04, 2024

          Die elektronische Aktie ist jetzt offiziell da – Was ist zu beachten?

          Das Gesetz zur Finanzierung von zukunftssichernden Investitionen (Zukunftsfinanzierungsgesetz) ist in überwiegenden Teilen am 15. Dezember 2023 in Kraft getreten. Durch das Gesetz soll unter anderem der Zugang zum Aktienmarkt und die Beschaffung von Eigenkapital erleichtert werden. Durch das Zukunftsfinanzierungsgesetz wurde das Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG) geändert und Inhaber- und Namensaktien sind jetzt ausdrücklich vom Anwendungsbereich des eWpG erfasst. Hierdurch erfährt die Aktie eine Entmaterialisierung. Die bisher übliche Verbriefung von Aktien, etwa in einer Globalurkunde, ist nicht mehr zwingend. Vielmehr wird auch die elektronische Aktie wie eine Sachen behandelt, wodurch Sicherungs- und Übertragungsfunktionen wie etwa ein gutgläubiger Erwerb für elektronische Aktien etabliert werden. Ein elektronisches Wertpapier wird dadurch begeben, dass der Emittent an Stelle der Ausstellung einer Wertpapierurkunde eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister bewirkt. Die nachfolgenden Ausführungen sollen einige praktische Aspekte aufzeigen, die mit der neuen elektronischen Aktie einhergehen.

          Namensaktien können als Kryptowertpapiere begeben werden

          Das eWpG etabliert zwei Arten von elektronischen Wertpapieren, das Zentralregisterwertpapier und das Kryptowertpapier. Das Zentralregisterwertpapier ist ein elektronisches Wertpapier, das in ein zentrales Register eingetragen ist. Solche zentralen Register können geführt werden von Wertpapiersammelbanken oder einem Verwahrer. Ein Kryptowertpapier ist ein elektronisches Wertpapier, das in ein Kryptowertpapierregister eingetragen ist. Ein Kryptowertpapierregister muss auf einem fälschungssicheren Aufzeichnungssystem geführt werden, in dem Daten in der Zeitfolge protokolliert und gegen unbefugte Löschung sowie nachträgliche Veränderung geschützt gespeichert werden, wie etwa eine Blockchain. Hierdurch besteht die Möglichkeit der Begebung tokenisierter Aktien. Sowohl das Zentralregisterwertpapier und das Kryptowertpapier können jeweils zu unterschiedlicher Inhaberschaft in Einzel- und Sammeleintragung begeben werden. Das Zukunftsfinanzierungsgesetz sieht vor, dass Namensaktien als Kryptowertpapiere und Zentralregisterwertpapiere begeben werden können. Inhaberaktien dürfen hingegen nur als Zentralregisterwertpapiere begeben werden. Im Hinblick auf einen etwaigen Börsengang ist jedoch zu beachten, dass nur Zentralregisterwertpapiere in Sammeleintragung zur Abwicklung im Effektengiro erfasst sind und somit auch nur solche für den Börsenhandel geeignet sind, sofern nicht eine Ausnahme unter dem aktuellen DLT Pilot Regime eingreift.

          Die Satzung der Aktiengesellschaft muss Begebung elektronsicher Aktien vorsehen

          Zur Begebung elektronischer Aktien muss die Satzung der Aktiengesellschaft einen Ausschluss der Verbriefung vorsehen. Namensaktien in Form eines Kryptowertpapiers können nur begeben werden, wenn die Satzung dies ausdrücklich zulässt. Bei bereits bestehenden Aktien kann ein Emittent ein Wertpapier, das mittels Sammelurkunde begeben wurde oder mittels Einzelurkunden, die in Sammelverwahrung verwahrt werden, jederzeit und ohne Zustimmung der Berechtigten durch ein inhaltsgleiches Zentralregisterwertpapier ersetzen. Sofern die Satzung die Verbriefung von elektronischen Aktien ausschließt, muss diese geändert werden. In allen anderen Fällen der Umwandlung bedarf es der Zustimmung der Aktionäre. Umgekehrt können elektronische Aktien auch in verbriefte Aktien umgewandelt werden. Weil zur Begebung von elektronischen Aktien der Ausschluss der Verbriefung in der Satzung vorgesehen sein muss, würde die Umwandlung in eine Papierurkunde voraussetzen, dass der Ausschluss der Verbriefung aufgehoben wird.

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            Feb. 26, 2024

            Expansion nach Europa – Wie können Kryptodienstleister aus Drittstaaten unter MiCAR nach Europa kommen?

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            Mit der Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) hat der Europäische Standort in der globalen Kryptobranche stark an Attraktivität gewonnen. Kryptodienstleister finden in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union künftig eine einheitliche Regulierung für ihre Geschäfte vor, die klargestellt, dass und in welcher Form Kryptodienstleistungen in Europa legal sind. Zudem bietet die MiCAR den europäischen Kryptodienstleistern über das zukünftig mögliche Passporting an, ihre Kryptodienstleistungen in der gesamten Europäischen Union auf der Grundlage nur einer einzigen MiCAR Lizenz der für sie zuständigen Behörde – in Deutschland die BaFin – zu erbringen. Diese Möglichkeiten und die mit der MiCAR verbundene Rechtssicherheit ist auch für Kryptodienstleister aus den USA, aus Asien oder aus sonstigen Drittstaaten wie der Schweiz und UK interessant. Kryptodienstleister aus diesen Staaten interessieren sich daher vermehrt dafür, wie auch sie von der MiCAR Regulierung profitieren können und wie eine Expansion nach Europa aufsichtsrechtlich gestaltet werden kann. Die Beantragung einer eigenen MiCAR Lizenz bei der BaFin ist insoweit die naheliegendste Lösung und bietet den Vorteil der maximalen Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der eigenen Geschäftsorganisation. Problematisch ist jedoch die zu erwartende sehr lange Bearbeitungsdauer bis zur Erteilung einer BaFin Lizenz durch die Behörde. Alternativen für die Expansion nach Europa können für nicht-europäische Kryptodienstleister Kooperationen mit nach MiCAR beaufsichtigten Unternehmen oder der Erwerb bereits zugelassener Kryptodienstleister oder der Erwerb bereits zugelassener Unternehmen sein.

            Kooperation mit zugelassenem Kryptodienstleister als Alternative zur eigenen MiCAR Lizenz

            Eine Möglichkeit zur Expansion nach Europa kann für Unternehmen aus einem nicht-europäischen Staat in der Vereinbarung einer Kooperation mit einem für die geplanten Kryptodienstleistungen zugelassenen Unternehmen aus der EU liegen. In der Praxis bieten sich in vielen Fällen Gestaltungen an, über die das ausländische Unternehmen in die Geschäftsorganisation eines bei der BaFin zugelassenen Kryptodienstleisters im Wege einer Auslagerungsvereinbarung einbezogen wird. Aufsichtsrechtlich verantwortlich ist dann der beaufsichtigte Kryptodienstleister, während das Unternehmen aus dem Drittstaat aus regulatorischer Sicht lediglich als Dienstleister für das zugelassene Unternehmen agiert. Das Fronting und der Kundensupport können dann etwa vom ausländischen Unternehmen erbracht werden. Jedoch ist stets sicherzustellen, dass Kunden erkennen können, dass das Unternehmen mit BaFin Lizenz die zivil- und aufsichtsrechtliche Verantwortung für die über die Kooperation angebotenen Kryptodienstleistungen übernimmt.

            Erwerb eines Kryptodienstleisters mit BaFin Lizenz erfordert Inhaberkontrollverfahren

            Eine weitere Alternative für Kryptodienstleister aus Drittstaaten kann der Erwerb eines Unternehmens in Europa sein, das bereits über eine BaFin Lizenz zur Erbringung der beabsichtigten Kryptodienstleistungen verfügt. Dabei kommen nicht nur Kryptodienstleister mit MiCAR Lizenz in Betracht. Je nach Art der konkret geplanten Kryptodienstleistungen können auch bestimmte Wertpapierinstitute mit BaFin Lizenz als mögliche Zielgesellschaft in Frage kommen. Ebenso dürfen Kreditinstitute nach der MiCAR grundsätzlich neben ihren eigentlichen Geschäften auch Kryptodienstleistungen anbieten. In all diesen Fällen ist aber vor dem Erwerb ein erfolgreiches Inhaberkontrollverfahren zu durchlaufen. Im Rahmen der Inhaberkontrolle erhält die BaFin die Möglichkeit, die am Erwerb interessierten Erwerber auf ihre Zuverlässigkeit und ihre mit dem Erwerb verfolgten Absichten zu überprüfen. Die der BaFin während der Inhaberkontrolle zur Verfügung zu stellenden Informationen und Nachweise sind zahlreich. Dennoch nimmt ein Inhaberkontrollverfahren in der Regel deutlich weniger Zeit in Anspruch als die Beantragung einer eigenen BaFin Lizenz. Insofern stellt der Erwerb eines in Deutschland beaufsichtigten Unternehmens eine durchaus interessante Alternative für Kryptodienstleister aus Drittstaaten zur Expansion nach Europa dar.

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            Zuständiger Anwalt für die Beantragung einer BaFin Lizenz, die Beratung zu Auslagerungslösungen sowie die Durchführung von Inhaberkontrollverfahren in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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              Feb. 19, 2024

              Öffentliche Warnungen durch die BaFin – Wie können betroffene Unternehmen reagieren?

              Wenn Unternehmen Finanzdienstleistungen wie etwa die Anlageberatung oder Anlagevermittlung in einem gewerblichen Umfang erbringen möchten, benötigen sie hierfür eine BaFin Lizenz. Die BaFin warnt über ihre Website, wenn Gesellschaften ohne Erlaubnis Finanzdienstleistungen anbieten. Grundlage für solche Warnungen ist § 37 Abs. 4 des Kreditwesensgesetzes (KWG). Nach dieser Vorschrift kann die Bundesanstalt soweit und solange Tatsachen die Annahme rechtfertigen oder feststeht, dass ein Unternehmen unerlaubt Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, die Öffentlichkeit unter Nennung des Namens oder der Firma des Unternehmens über diesen Verdacht oder diese Feststellung informieren. Gerade durch die Nennung des Klarnamens können für die benannte Gesellschaft erhebliche Reputationsschäden entstehen. Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen die Presse ebenfalls auf Grundlage der öffentlichen Information über einen solchen Vorfall berichtet und sich hierdurch die Reichweite exponenziert. Der folgende Beitrag soll zeigen, welche Grundsätze die BaFin zu beachten hat und wie sich Betroffene gegebenenfalls verteidigen können.

              Wer Finanzdienstleistungen erbringt muss eine BaFin Lizenz haben

              Voraussetzung für eine Information der Öffentlichkeit ist, dass feststeht oder der Verdacht besteht, dass ein Unternehmen unerlaubt Finanzdienstleistungen erbringt, also ohne eine erforderliche Erlaubnis der BaFin am Markt agiert. Die Vorschrift des § 37 Abs. 4 KWG dient dem kollektiven Verbraucherschutz und soll gewährleisten, dass die Öffentlichkeit bereits zu einem frühen Zeitpunkt über potenziell unerlaubte Tätigkeiten informiert werden kann, um den Schaden für die Ein- und Anleger und den Finanzplatz Deutschland möglichst gering zu halten. Was auffällt ist, dass bereits der Anfangsverdacht der Bundesanstalt für eine Veröffentlichung ausreicht. Die BaFin darf von ihrem Recht zur öffentlichen Warnung sogar dann Gebrauch machen, wenn ein Unternehmen die unerlaubten Tätigkeiten nicht durchführt, sondern lediglich öffentlich einen solchen Anschein erweckt, beispielsweise durch Werbemaßnahmen. Demnach ist die Behörde nicht gezwungen, zunächst formell gegen das Unternehmen einzuschreiten und erst dann die Warnung zu veröffentlichen. Die BaFin kann frühzeitig und noch im Vorfeld formeller Maßnahmen ihren Verdacht publizieren und die Öffentlichkeit warnen. Das betroffene Unternehmen ist jedoch grundsätzlich vor der Entscheidung über die Veröffentlichung von der BaFin anzuhören.

              Betroffene können gegen Veröffentlichung vorgehen

              Aufgrund der erheblichen Auswirkungen, die eine öffentliche Warnung durch die BaFin für betroffene Unternehmen haben kann, muss die BaFin den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten. Sollte sich herausstellen, dass die von der BaFin veröffentlichten Informationen falsch sind oder die zugrundeliegenden Umstände unrichtig wiedergegeben wurden, so muss die Bundesanstalt die Öffentlichkeit hierüber in der gleichen Art und Weise informieren, wie sie die betreffende Information zuvor bekannt gegeben hat. Da es sich bei der Veröffentlichung auf der Website um ein tatsächliches Verwaltungshandeln der BaFin handelt, kann beispielsweise eine Feststellungsklage gerichtet auf die Feststellung einer rechtswidrigen Information der Öffentlichkeit oder eine unzureichend korrigierte Information bzw. eine Klage gerichtet auf die Veröffentlichung einer korrigierten Information in Betracht kommen. Im Wege des Eilrechtsschutzes kann der Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt werden, etwa die Löschung einer bestimmten Information auf der Webseite der BaFin bis zur Entscheidung in der Hauptsache.

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                Feb. 12, 2024

                Die BaFin Lizenz nach MiCAR – Welche Verfahrensarten stehen für Kryptodienstleister zur Verfügung?

                Ende dieses Jahres werden die Vorschriften der MiCAR zu Kryptodienstleistungen und zu Kryptodienstleistern (CASP) anwendbar sein. Der deutsche Gesetzgeber bringt sich bereits in Stellung und hat mittlerweile bereits einen Regierungsentwurf für ein Kryptomärkteaufsichtsgesetz (KMAG) veröffentlicht, in dem geregelt werden soll, dass und wie die BaFin Erlaubnisanträge nach der MiCAR bearbeiten soll. Für die Marktteilnehmer bedeutet die Umstellung auf die MiCAR einen gegebenenfalls erneuten Gang zur Aufsichtsbehörde, um die Voraussetzungen für ein aufsichtsrechtlich zulässiges Angebot von Kryptodienstleistungen ab Geltung der Vorschriften der MiCAR zu schaffen. Jedoch werden nicht alle Kryptodienstleister einen grundlegenden Erstantrag bei der BaFin beantragen müssen. Für Unternehmen, die bereits eine Erlaubnis nach der aktuell noch geltenden nationalen Kryptoregulierung oder nach geltendem Aufsichtsrecht halten, sieht die MiCAR vereinfachte Verfahrensarten zur Erlangung der erforderlichen BaFin Lizenz vor. Aber welche Verfahrensarten stehen den einzelnen Kryptodienstleistern insoweit zur Verfügung?

                Vollständiger Antrag auf BaFin Lizenz nach MiCAR bei Erstzulassung erforderlich

                Die schwierigste Verfahrensart kommt erwartungsgemäß im Fall von bislang noch unreguliert tätigen Unternehmen zu Anwendung. Solche Kryptodienstleister werden bei der BaFin einen vollständigen Erlaubnisantrag stellen müssen und dürfen erst operativ tätig werden, wenn die BaFin die beantragte Lizenz erteilt hat. Nachzuweisen ist das gemäß MiCAR geforderte regulatorische Anfangskapital, eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation, die alle in Bezug auf die zu erbringende Kryptodienstleistung anwendbaren Anforderungen nach der MiCAR abdeckt und ein tragfähiger Geschäftsplan für da geplante Geschäftsmodell. Die Geschäftsleiter des Kryptodienstleisters müssen fachlich geeignet und zuverlässig sein. Ebenso müssen die Gesellschafter und Inhaber der antragstellenden Gesellschaft zuverlässig sein und entsprechende Nachweise vorlegen. Nach den Bestimmungen der MiCAR soll die BaFin den Eingang eines Zulassungsantrags binnen 5 Arbeitstagen bestätigen und dann innerhalb von 25 Arbeitstagen mitteilen, ob der Antrag vollständig ist. Ist dies nicht der Fall, hat die BaFin dem Antragsteller eine Nachbesserungsfrist nach eigenem Ermessen zu setzen. Ist der Antrag nach Ablauf der Nachbesserungsfrist noch immer unvollständig, darf die BaFin den Antrag ablehnen. Über einen vollständigen Antrag muss die BaFin demgegenüber innerhalb von 40 Arbeitstagen entscheiden.

                Banken und Wertpapierfirmen profitieren von vereinfachtem Verfahren für die MiCAR Lizenz

                Für Banken und Wertpapierfirmen, die für ihren Geschäftsbetrieb bereits über eine BaFin Lizenz verfügen, gibt es nach der MiCAR erhebliche Erleichterungen. So werden Kreditinstitute ab Rechtswirkung der MiCAR auch Kryptodienstleistungen erbringen dürfen, wenn sie dies der BaFin spätestens 40 Arbeitstage vor dem erstmaligen Angebot der Kryptodienstleistungen mitteilen. Eine eigenständige MiCAR Lizenz ist nicht erforderlich. Die Mitteilung muss insbesondere einen tragfähigen Geschäftsplan in Bezug auf die zu erbringenden Kryptodienstleistungen enthalten und zudem darstellen, wie die Geschäftsorganisation der Bank künftig in Bezug auf die Kryptodienstleistungen kryptospezifisch ausgestaltet werden soll. Bereits nach 20 Arbeitstagen muss die BaFin mitteilen, ob die Mitteilung vollständig ist. Sobald die Mitteilung vollständig ist, darf das Kreditinstitut die geplanten Kryptodienstleistungen erbringen. Auch Wertpapierfirmen können von dieser Vereinfachung profitieren, jedoch dürfen sie auf Grundlage des Notifizierungsverfahrens nur diejenigen Kryptodienstleistungen erbringen, für die sie eine entsprechende Zulassung als Wertpapierfirma haben. Eine Besonderheit besteht darüber hinaus für Unternehmen, die am 30. Dezember 2024 nach nationalem Recht Kryptodienstleistungen erbringen dürfen und bis spätestens zum 1. Juli 2025 eine MiCAR Lizenz bei der BaFin beantragen. Solche Unternehmen – etwa Kryptoverwahrer mit Erlaubnis nach dem KWG – müssen gegenüber der BaFin lediglich nachweisen, dass sie die sich aus der MiCAR für ihr Geschäftsmodell ergebenden zusätzlichen Pflichten erfüllen, um die MiCAR Lizenz zu erhalten. Ein vollständiger Antrag muss dann nicht eingereicht werden.

                Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                Zuständiger Anwalt für die Beantragung einer BaFin Lizenz nach MiCAR in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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                  Feb. 05, 2024

                  Geldaufnahme über den Kapitalmarkt – Welche Finanzinformationen müssen in einen Wertpapierprospekt & WIB?

                  Unternehmen können als Alternative zu einem Bankdarlehen von Investoren über den Kapitalmarkt Geld aufnehmen. Dies kann durch eine Vielzahl von Finanzinstrumenten erfolgen. Die wohl gängigsten und bekanntesten in diesem Zusammenhang sind die Aktie als Eigenkapitalinstrument sowie Schuldverschreibungen zur Aufnahme von Fremd- bzw. Hybridkapital. Die Finanzinstrumente können dabei klassisch in Wertpapierurkunden oder in elektronsicher Form dargestellt werden. Unabhängig von der Form des Instruments zur Kapitalaufnahme ist jedoch regelmäßig zu beachten, dass bei einem öffentlichen Angebot an eine Vielzahl von Kleinanlegern ein Informationsdokument veröffentlicht werden muss. Bei großvolumigen Emissionen ist dies üblicherweise ein Wertpapierprospekt. Die Vorgabe, welche Informationen in den Prospekt aufgenommen werden müssen, folgt aus der Prospektverordnung und weiteren Begleitverordnungen. Bei Emissionen bis zu 8 Millionen Euro in Deutschland besteht alternativ die Möglichkeit, ein bis zu vier Seiten langes Wertpapier Informationsblatt (WIB) zu verwenden. Die inhaltlichen Anforderungen des WIB folgen aus dem Wertpapierprospektgesetz (WpPG). Eine für die Investoren wichtige Information ist dabei, wie die finanzielle Lage des Emittenten ist. Dementsprechend wird regelmäßig verlangt, dass historische Finanzinformationen in die Dokumentation aufgenommen werden müssen. Gerade bei jungen oder kleinen Unternehmen als Emittenten ist daher im Vorfeld zu prüfen, ob diese den Anforderungen genügen können.

                  Wertpapierprospekt hat die höchsten Anforderungen

                  Die Anforderungen an die historischen Finanzinformationen sind für einen Wertpapierprospekt nach der Prospektverordnung am höchsten. Bei Dividendenwerten wie etwa Aktien, die Kleinanlegern angeboten werden, sind die geprüften historischen Finanzinformationen der letzten drei Jahre aufzunehmen sowie ein Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers für jedes Geschäftsjahr. Wenn ein konsolidierter Abschluss erstellt wird, muss zumindest dieser aufgenommen werden. Ist die Emittentin verpflichtet nach internationalen Rechnungslegungsstandards zu bilanzieren, müssen diese Finanzinformationen aufgenommen werden. Ist die Emittentin hierzu nicht verpflichtet, können die Finanzinformationen auch nach nationalen Rechnungslegungsstandards wie etwa dem HGB erstellt werden. In diesem Fall müssen diese zumindest die Bilanz, die Gewinn- und Verlustrechnung, eine Übersicht aller Veränderungen im Eigenkapital, die Kapitalflussrechnung, die Rechnungslegungsmethoden und erläuternde Anmerkungen enthalten. Gerade kleinere Unternehmen müssen in diesen Fällen prüfen, ob ihre Bilanzierung diesen Anforderungen entspricht, oder ob sie gegebenenfalls zusätzlich noch den zuvor genannten Anforderungen entsprechende Finanzinformationen erstellen müssen. Ähnliches, mit einigen wenigen Erleichterungen, gilt für die historischen Finanzinformationen bei Nichtdividendenwerten für Kleinanleger wie etwa Schuldverschreibungen. Hier beträgt der darzustellende Zeitraum zwei anstatt drei Jahre.

                  Erleichterungen für KMU und kleinvolumige Emissionen

                  Kleine und mittlere Unternehmen (KMU) haben nach der Prospektverordnung die Möglichkeit, einen sogenannten EU Wachstumsprospekt zu erstellen. Dieser hat inhaltlich geringere Anforderungen als ein regulärer Wertpapierprospekt. Dies gilt auch für Finanzinformationen. So müssen bei Dividendenwerten anstelle von drei nur die letzten zwei Geschäftsjahre abgedeckt sein. Wenn nach nationalen Rechnungslegungsstandards bilanziert wird muss keine Kapitalflussrechnung und keine Übersicht der Veränderungen im Eigenkapital dargestellt werden. Bei Nichtdividendenwerten muss nur das letzte Geschäftsjahr abgedeckt sein und es ist ebenfalls keine Kapitalflussrechnung aufzunehmen, wenn die Emittentin nach nationalen Rechnungslegungsgrundsätzen bilanziert. Bei Emissionen von bis zu 8 Millionen Euro in Deutschland kann ein WIB verwendet werden. Bei einem WIB ist der auf Grundlage des letzten aufgestellten Jahresabschlusses berechnete Verschuldungsgrad des Emittenten aufzunehmen. Ferner muss ein Hinweis auf den letzten Jahresabschluss aufgenommen werden und angegeben werden, wo dieser erhältlich ist. Diese Erleichterungen können gerade für kleinere und junge Unternehmen die Erstellung des Prospekts bzw. WIB wesentlich erleichtern, da sie dazu führen können, dass keine neuen Finanzberichte angefertigt werden müssen.

                  Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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                  Zuständiger Anwalt für die Beratung bei der Begebung von Wertpapieren sowie der Erstellung von Wertpapierprospekt und WIB in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink.

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                    Jan. 29, 2024

                    Vermögenswertereferenzierte Token – Was genau sind unter MiCAR eigentlich ART?

                    Bereits am 30. Juni 2024 werden die Titel III und IV der Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) rechtswirksam in der Europäischen Union. Ab diesem Datum werden die Emittenten von vermögenswertereferenzierten Token (asset-referenced Token – ART) und E-Geld Token (E-Money Token – EMT) eine Zulassung für die Emission entsprechender Token von der BaFin bzw. der in ihrem Sitzstaat zuständigen Aufsichtsbehörde benötigen. Doch welche Arten von Token werden unter der MiCAR eigentlich als ART qualifizieren? Während bei E-Geld Token nach der in der MiCAR verankerten Definition erforderlich ist, dass der Wert des Token an den Wert einer amtlichen Währung gekoppelt sein muss, ist die Auslegung der Definition der MiCAR für vermögenswertereferenzierte Token deutlich schwieriger. Danach sollen diejenigen Kryptowerte vermögenswertereferenzierte Token darstellen, die nicht E-Geld Token sind und deren Wertstabilität durch Bezugnahme auf andere Werte, Rechte oder Währungen oder Kombinationen daraus gewahrt werden soll. Problematisch an der Definition ist insbesondere das Erfordernis der Wertstabilität, denn es bleibt unklar, welche konkreten Anforderungen an eine Wertstabilität zu stellen sein werden.

                    Wann liegt bei einem Token eine Wertstabilität vor?

                    Entscheidend für die Qualifikation eines Token als ART ist nach der Definition in der MiCAR insbesondere die Frage, ob mit dem Token eine Wertstabilität hergestellt werden soll. Dem Grunde nach könnten viele Arten von Token als vermögenswertreferenzierend bezeichnet werden, denn in Betracht kämen hier Vermögensgegenstände aller Art. Darunterfallen könnten beispielsweise auch Token, die zur digitalen Darstellung von Gegenständen aus der Realwelt dienen. Beispiele wären tokenisierte Sammelspielkarten oder sonstige funglible Collectibles. Die Definition für vermögenswertereferenzierte Token setzt aber auch voraus, dass eine Wertstabilität gewahrt werden soll. Leider enthält die MiCAR keine Konkretisierung des Begriffs der Wertstabilität, so dass fraglich ist, wann eine Wertstabilität im erforderlichen Sinne gegeben ist. Jedenfalls nicht ausreichend wird es in diesem Zusammenhang sein, wenn der Wert eines Token lediglich an den Wert eines Gegenstands in der Realwelt gekoppelt ist. Zwar kann in solchen Fällen der Wert des Token stets anhand des Wertes des Referenzgegenstands bestimmt werden. Der Wert ist dann jedoch noch nicht zwingend als stabil zu bezeichnen.

                    Regulierung für vermögenswertreferenzierte Token zielt auf Parallelwährungen ab

                    Historisch geht die Regulierung sowohl von E-Geld Token als auch von vermögenswertereferenzierten Token auf die Absicht des Verordnungsgebers zurück, die Schaffung von Parallelwährungen in Tokenform streng zu regulieren. Grund für die Aufnahme der Vorschriften zu ART und E-Geld Token war das inzwischen aufgegebene Vorhaben des Metakonzerns zur Schaffung der Ersatzwährung „Diem“. Unter Berücksichtigung dieses legislativen Ziels muss die in der Definition für ART vorausgesetzte Wertstabilität zumindest geeignet sein, den Wert der betreffenden Token so stabil zu halten, dass eine Nutzung als Parallelwährung möglich ist. Dennoch bleiben die Konturen des Merkmals der Wertstabilität unscharf. Eine belastbare Auslegungshilfe kann jedoch in Form der noch von der ESMA zu entwickelnden technischen Regulierungsstandards zu ART erwartet werden.

                    Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                    Zuständiger Anwalt für die Beantragung einer MiCAR Lizenz und Fragen zur Regulierung vermögenswertereferenzierter Token in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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                      Jan. 15, 2024

                      SEC genehmigt börsengehandelte Bitcoin ETFs – ist dies auch in Deutschland möglich?

                      Am 10. Januar 2024 hat die United States Securities and Exchange Commission (SEC) die Notierung und den Handel einer Reihe von Anteilen an Bitcoin Spot Exchange Traded Funds (ETF) genehmigt. Spot ETF in diesem Zusammenhang bedeutet, dass der Fonds den sekundenaktuellen Bitcoin-Preis eins zu eins abbildet. Ferner hält der Fonds auch tatsächlich Bitcoins. Hierdurch wird ermöglicht, dass auch institutionelle Investoren in den Wert Bitcoin investieren können, ohne selbst direkt Bitcoin erwerben zu müssen. Die SEC hat sich seit vielen Jahren gegen eine Billigung von Bitcoin ETFs gewehrt, sieht nun aber in der Billigung viele Vorteile. Denn mit der Investition in regulierte Produkte wie ETFs gehen auch Informationspflichten gegenüber den Investoren einher.  Zudem findet natürlich auch eine laufende Aufsicht durch die SEC statt. Es gelten beispielsweise für den Kauf und Verkauf der zugelassenen Bitcoin ETFs die bestehenden Vorschriften über Investmentfonds und Verhaltensnormen für die Fondsanbieter und -verwalter. So müssen Broker-Dealer, die Kleinanlegern Investitionen in ETFs empfehlen, in deren bestem Interesse handeln. Die SEC hebt hervor, dass mit ihrer Entscheidung vom 10. Januar 2024 keine Krypto-Handelsplattformen oder -Vermittler genehmigt oder gebilligt wurden. Mithin also soll durch die Genehmigung von Spot ETF verhindert werden, dass in unregulierte Finanzprodukte investiert wird, die einen Bezug zum Bitcoin aufweisen. In Deutschland wäre ein nur den Wert des Bitcoin abbildender Spot ETF nicht zulässig. Hierzulande müssen solche Fonds immer in mehrere Werte investieren.

                      Gab es nicht schon Bitcoin ETF?

                      Bereits in der Vergangenheit wurden Bitcoin ETF vermarktet und zugelassen. Bei diesen handelte es sich allerdings in den USA nicht um Spot ETF. Es wurden keine echten Bitcoin hinterlegt. Es handelte sich dabei regelmäßig um sogenannte Bitcoin Future ETFs. Bitcoin Futures werden anders als ETFs auf spezialisierten Handelsplätzen gehandelt und zwar nach Terminen und zukünftigen Preisen. Durch diese Termingeschäfte soll ermöglicht werden, dass Investoren an Kursgewinnen partizipieren ohne Bitcoin zu halten. Anders als bei einem Spot ETF kann bei Futures jedoch das Problem entstehen, dass sie zeitversetzt reagieren. Auch dürfen institutionelle Investoren regelmäßig ohne physische Hinterlegung nicht in solche Produkte investieren. Gerade durch die Billigung von Bitcoin Spot ETFs wird der Bitcoin potenziell einem größeren Investorenkreis zugänglich gemacht. Sollte eine Preisstruktur entstehen, bei welcher die Gebühren für den Erwerb von Anteilen an einem Bitcoin Spot ETF günstiger sind als die Beschaffung von Bitcoin direkt über eine Kryptobörse, so können Anleger hiervon auch entsprechend profitieren.

                      Auch in Deutschland möglich Bitcoin als Referenzwert zu nutzen

                      Wie bereits oben dargelegt, ist es derzeit nicht möglich in Deutschland einen reinen Bitcoin Spot ETF aufzulegen. Jedoch kann der Bitcoin für andere Finanzprodukte als Referenzwert herangezogen werden. Unter dem Stichwort Bitcoin Exchange Traded Notes (ETN) versteht man Schuldverschreibungen, die börsengehandelt sind und deren Auszahlungsbedingungen darauf referenzieren, wie sich der Bitcoin entwickelt. Die Ausgestaltungsmöglichkeiten sind dabei mannigfaltig. So kann auf fallende oder steigende Kurse gesetzt werden oder auch ein Hebel in das Produkt integriert werden. Diese Produkte unterliegen in Deutschland, wenn sie Kleinanlegern angeboten werden, den Dokumentationspflichten nach der Prospektverordnung bzw. dem WpPG oder der Verordnung über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP). Insofern kann die Plicht bestehen, einen Wertpapierprospekt oder ein Basisinformationsblatt zu veröffentlichen. Auch finanzielle Differenzkontrakte (Contracts for Difference – CFDs) können den Bitcoin als Referenzwert heranziehen. Aber gerade bei CFDs, die mit Kleinanlegern eingegangen werden, ist darauf zu achten, dass diese den Anforderungen der BaFin Allgemeinverfügung vom 23. Juli 2019 entsprechen. Durch die Allgemeinverfügung beschränkte die BaFin die Vermarktung, den Verkauf und den Vertrieb von CFDs an Kleinanleger in Deutschland.

                      Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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                      Zuständiger Anwalt für die Beratung bei der Begebung von elektronischen Wertpapieren und Security Token in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink.

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                        Jan. 08, 2024

                        Kryptodienstleister im DeFi Space – Ist die Geldwäscheregulierung ein Dealbreaker für ein Engagement in Decentralized Finance?

                        Decentralized Finance (DeFi) darf bereits seit einigen Jahren ein Megatrend im Kryptosektor angesehen werden. Die Idee ist ein Finanzmarkt ohne zwischengeschaltete Intermediäre. Teilnehmer sollen direkt und unmittelbar mit dezentral funktionierenden Smart Contracts interagieren können, um beispielsweise Tauschgeschäfte in Bezug auf Kryptowerte zu vollziehen, ohne dass sie dafür die Dienste eines Kryptodienstleisters in Anspruch nehmen müssen. Doch auch regulierte Marktteilnehmer erkennen das Potenzial von DeFi und arbeiten an Geschäftsmodellen, die beispielsweise eine automatisierte Liquiditätsbeschaffung über DeFi-Protokolle und deren Smart Contracts vorsehen. Jedoch sind regulierte Kryptodienstleister in der Ausgestaltung ihrer geschäftlichen Aktivitäten nicht vollständig frei. Vielmehr haben sie zahlreiche Compliancevorschriften zu beachten, die die Schaffung entsprechender Geschäftsmodelle erschweren und mitunter sogar unmöglich machen kann. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich für Kryptodienstleister insoweit aus der Geldwäschepräventionsregulierung.

                        Sind DeFi-Geschäftsmodelle mit der Regulierung zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung vereinbar?

                        Für Privatpersonen ist die Nutzung von DeFi-Protokollen insoweit einfacher als für regulierte Kryptodienstleister, als dass sie durch die Geldwäschegesetze der Europäischen Union und des deutschen Gesetzgebers nicht verpflichtet werden. Bei Kryptodienstleistern mit Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz (KWG), dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) oder zukünftig auch der Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) sieht es anders aus. Sie haben bei der Durchführung von Kryptotransaktionen Identifizierungs-, Verifizierungs- und Informationsbeschaffungspflichten zu erfüllen. Nach KWG und WpIG regulierte Kryptodienstleister sind insoweit zugleich Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes (GwG) und der nationalen Kryptowertetransferverordung (KryptoWTransferV). Unter MiCAR regulierte Kryptodienstleister werden künftig ebenfalls geldwäscherechtlich Verpflichtete sein und zudem der Neufassung EU Travel of Funds Regulation (TFR) unterfallen. Sämtliche genannten Rechtsnormen gehen bei Kryptotransaktionen davon aus, dass alle Beteiligten an einer Kryptotransaktion bestimmbare Rechtssubjekte sind. Soweit dies der Fall ist, können Originator und Empfänger von Kryptotransaktionen sowie auch mit der Ausführung betraute Kryptodienstleister identifiziert und verifiziert werden. Auch kann von Ihnen die Übermittlung von Informationen wie Namen, Anschriften oder Angaben zur Herkunft der Kryptowerte angefordert werden. Problematisch ist die Erfüllung dieser Pflichten für regulierte Kryptodienstleister jedoch bei Smart Contracts in DeFi-Protokollen, hinter denen kein bestimmbares Rechtssubjekt steht. Dann stellt sich die Frage, ob die Nichterfüllbarkeit der geldwäscherechtlichen Pflichten dazu führt, dass eine Interaktion des betreffenden Kryptodienstleisters mit dem DeFi-Protokoll grundsätzlich ausscheidet, weil die Rechtsfolge der Nichterfüllbarkeit jeweils ist, dass das Geschäft nicht gemacht bzw. die Transaktion nicht ausgeführt werden darf.

                        Geldwäscherechtliche Einordnung von Smart Contract wird entscheidend sein

                        Zwar können die von der TFR und dem GwG vorgesehenen Rechtsfolgen im Fall der Nichterfüllung der geldwäscherechtlichen Präventionspflichten zu einer Nichtdurchführbarkeit von Kryptotransaktionen mit dem betreffenden Smart Contract führen. Damit aber die Rechtsfolge ausgelöst wird, muss zunächst die entsprechende Pflicht auch im Fall einer Interaktion mit dem DeFi-Protokoll greifen. Daran können sich jedenfalls dann Zweifel ergeben, wenn hinter dem betreffenden Smart Contract kein bestimmbares Rechtssubjekt steht. Denn die etwa zur Auslösung der Informationsübermittlungs- bzw. -einholungspflicht nach der TFR zwingend als Transaktionsparteien erforderlichen Originatoren und Begünstigten werden in der TFR dahingehend definiert, dass es sich um Personen handeln muss. Personen können nach allgemeinem Verständnis aber nur natürliche und juristische Personen, bei weiter Auslegung allenfalls noch Personengesellschaften sein. Ein bloßer Smart Contract hingegen dürfte kaum als Person im erforderlichen Sinne angesehen werden können. Auch der Begriff des Vertragspartners, der im Rahmen der Anwendbarkeit der Pflichten nach dem GwG relevant ist, bereitet im Fall von bloßen Smart Contracts in DeFi Schwierigkeiten. Denn ein Vertragspartner kann nur sein, wer sich rechtswirksam vertraglich binden kann. Ohne einen rechtsfähigen Betreiber wird ein Smart Contract eine solche Rechtsfähigkeit jedoch nicht aufweisen können. Ob diese Argumente Einzug in die Verwaltungspraxis der BaFin und der zuständigen europäischen Aufsichtsbehörden finden wird, kann nicht vorhergesagt werden. Klar ist jedoch, dass in jedem Fall eine spezifische und praxistaugliche gesetzliche Regelung – vorzugsweise auf europäischer Ebene – für die Interaktion von regulierten Kryptodienstleistern mit DeFi-Protokollen geschaffen werden sollte. Gerade vor dem Hintergrund der Gefahren, die sich für Verbraucher bei eigenständiger Nutzung von DeFi-Protokollen ergeben können, dürfte die rechtliche Ermöglichung des Engagements von beaufsichtigten Kryptodienstleistern in DeFi-Protokollen auch politisch gewollt sein.

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