Die Europäische Verordnung über Markte für Kryptowerte (MiCAR) wird ab dem 30. Dezember 2024 Anbieter von Kryptodienstleistungen dazu verpflichten, eine MiCAR Lizenz bei der für sie zuständigen Behörde einzuholen, bevor sie ihr Geschäft betreiben dürfen. Kryptodienstleister mit Sitz in Deutschland werden dann eine BaFin Lizenz benötigen. Eine der durch die MiCAR regulierten Kryptodienstleistungen ist die Portfolioverwaltung von Kryptowerten. Sie liegt vor, wenn ein Kryptodienstleister Portfolios seiner Kunden auf Einzelkundenbasis in dem Sinne verwaltet, dass er mit eigenem Ermessensspielraum nach mit den Kunden vereinbarten Richtlinien Anlageentscheidungen in Bezug auf Kryptowerte treffen darf. Zum Erhalt der erforderlichen BaFin Lizenz wird der Anbieter der Krypto Portfolioverwaltung die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer MiCAR Lizenz erfüllen müssen. Insoweit wird er über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen müssen, fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter haben und das regulatorische Anfangskapital in Höhe von mindestens 50.000 Euro nachweisen können. Darüber hinaus wird er aber auch spezifische Anforderungen bei der Art und Weise der Geschäftsausübung erfüllen müssen. Dies beinhaltet insbesondere eine sorgfältige Prüfung der Geeignetheit zu empfehlender Kryptowerte für den jeweiligen Kunden. Dabei muss der Krypto Portfolioverwalter die Anlageziele der Kunden ebenso berücksichtigen wie ihre Risikotoleranz, ihre finanziellen Verhältnisse und ihre Fähigkeit, Verluste zu tragen. Zudem dürfen Krypto Portfolioverwalter bei der Krypto Portfolioverwaltung keine monetären Zuwendungen von Dritten annehmen, die die für den Kunden zu treffenden Anlageentscheidungen beeinflussen könnten. Darüber hinaus sind Krypto Portfolioverwalter für Kryptowerte verpflichtet, ihre Kunden ausführlich über alle kryptospezifischen Risiken aufklären.
Interaktion mit DeFi Protokollen und Smart Contracts durch Krypto Portfolioverwalter
Spannend ist im Zusammenhang mit den durch Krypto Portfolioverwalter zu erfüllenden aufsichtsrechtlichen Anforderungen, inwieweit ihnen eine Interaktion mit tatsächlich dezentral funktionierenden Protokollen aufsichtsrechtlich möglich ist. Würde beispielsweise ein Krypto Portfolioverwalter die Anlageentscheidungen für seinen Kunden jeweils automatisiert über dezentral funktionierende Smart Contracts aus dem DeFi Bereich umsetzen, wäre zunächst zu klären, ob diese Tätigkeit noch als „Verwaltungsaktivität“ eingeordnet werden kann oder als Ausführungshandlung erfordern würde, dass die dem Krypto Portfolioverwalter gewährte MiCAR Lizenz zusätzlich Ausführungen für Kunden abdeckt. Bei der Krypto Portfolioverwaltung handelt es sich dem Grunde nach um Beratungsgeschäft. Dies zeigt sich bereits daran, dass die besonderen regulatorischen Pflichten der Kryptodienstleister für die Krypto Beratung und die Krypto Portfolioverwaltung gemeinsam in Artikel 81 MiCAR geregelt werden. Klassischerweise und offenbar auch nach der Idee des Verordnungsgebers der MiCAR soll eine Eindeckung mit Kryptowerten im Rahmen der Verwaltungstätigkeit regelmäßig über Drittanbieter erfolgen, die für den Tausch von Kryptowerten gegen andere Kryptowerte lizenziert sind. Diese beauftragt der Krypto Portfolioverwalter mit der Lieferung oder Abnahme bestimmter Kryptowerte mit Wirkung für das Wallet seines Kunden. Solche Drittanbieter würde es jedoch in DeFi nicht geben. Die BaFin hat sich in Ermangelung europäischer Auslegungshilfen, die EBA und ESMA aktuell erstellen, noch nicht dazu geäußert, wie weitrechend der Tatbestand der Krypto Portfolioverwaltung ausgelegt werden soll. Im Sinne eines vorsichtigen Ansatzes sollten Krypto Portfolioverwalter deshalb bis auf weiteres davon ausgehen, dass Ausführungshandlungen nicht abgedeckt sind. Auf der sicheren Seite wären Krypto Portfolioverwalter daher, wenn sie einen zur Ausführung von Kryptotransaktionen für den Kunden zugelassenen Kryptodienstleister zwischenschalten.
Auch für Ausführungsdienstleister mit MiCAR Lizenz stellen sich Probleme bei DeFi Trades über Liquidity Pools
Mögen für den Krypto Portfolioverwalter die regulatorischen Probleme durch Zwischenschaltung eines Ausführungsdienstleisters mit der MiCAR Lizenz zum Tausch von Kryptowerten gegen andere Kryptowerte gelöst sein, stellen sie sich in anderem Gewand erneut beim Ausführungsdienstleister. Denn auch dieser unterliegt zahlreichen aufsichtsrechtlichen Pflichten bei der Erbringung seiner Tätigkeit. Soweit ein Kryptodienstleister Kryptowerte über eine Interaktion mit einem DeFi Protokoll für einen Kunden erwirbt, wird er auch geldwäscherechtliche Pflichten zu erfüllen haben. Da die Abklärung des Transaktionspartners im Fall eines automatisierten Liquidity Pool ohne greifbaren Betreiber regelmäßig unmöglich ist, kann dies dazu führen, dass der ausführende Kryptodienstleister eine entsprechende Transaktion nicht durchführen kann. Insbesondere problematisch sind Fälle, in denen der Bezug von Kryptowerten systematisch über DeFi Protokolle und dezentrale Liquidity Pools erfolgen soll. In diesen Fällen wird dem Ausführungsdienstleister die Abklärung der Herkunft der aus dem Liquidity Pool stammenden Kryptowerte in der Regel nie möglich sein. Die Erarbeitung einer adäquaten und geeigneten Verwaltungspraxis zu diesem Thema sollte daher durch die zuständigen ESMA und EBA sowie auf nationaler Ebene auch durch die BaFin schnellstmöglich erfolgen. Kryptodienstleister können diesen Prozess beschleunigen, indem sie entsprechende Geschäftsmodelle vorab mit der BaFin abklären.
Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)
Zuständiger Anwalt für Fragestellungen rund um die Beratung zu Krypto Portfolioverwaltung in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London).
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