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Kategorie: blog DE

Nov. 25, 2019

Anfangskapital und Eigenmittel für Blockchain Startups – Wie viel Kapital will die BaFin sehen?

Wer in Deutschland ein Geschäftsmodell auf der Grundlage oder im Zusammenhang mit Kryptowährungen betreiben möchte, braucht dazu in den meisten Fällen eine BaFin Erlaubnis. Da die BaFin bereits seit 2011 Bitcoins und vergleichbare Kryptowährungen als Rechnungseinheiten und ab dem kommenden Jahr auch als Kryptowerte als Finanzinstrumente nach dem Kreditwesengesetz einordnet und mittlerweile darüber hinaus klargestellt hat, dass Kryptotoken durchaus auch Finanzinstrumente in Form von Wertpapieren, Anteilen an Investmentvermögen oder Vermögensanlagen darstellen können, können auch Blockchain Startups dem Kreditwesengesetz unterfallen. Sie müssen deshalb vor Aufnahme ihrer gewerblichen Tätigkeit eine BaFin Lizenz einholen. Der Weg bis zur Erlaubniserteilung kann langwierig sein und erfordert eine sorgfältige und umfangreiche Antragsvorbereitung. Neben fachlich geeigneten sowie zuverlässigen Geschäftsleitern und einem tragfähigen Geschäftsplan muss im Rahmen des Erlaubnisantrags auch nachgewiesen werden, dass das Unternehmen über ausreichendes Kapital für den operativen Betrieb zumindest für die Anfangszeit und die Abdeckung von sich stellenden Geschäftsrisiken verfügt. Doch sind die Anforderungen für Krypto Finanzdienstleister hier exakt dieselben wie für klassische Finanzdienstleister?

WIE VIEL ANFANGSKAPITAL MÜSSEN KRYPTO FINANZDIENSTLEISTER MINDESTENS NACHWEISEN?

Die Frage, wie viel Anfangskapital ein Unternehmen für einen erfolgreichen Erlaubnisantrag und auch im Rahmen der laufenden Aufsicht nach Erlaubniserteilung nachweisen muss, ist für Blockchain Startups mit erlaubnispflichtigem Geschäftsmodell nicht anders zu beantworten als für klassische Finanzdienstleister. Die Höhe der mindestens nachzuweisenden Mittel hängt davon ab, welche konkrete Art von Finanzdienstleistungen oder Bankgeschäften das Unternehmen anbieten möchte. Als Faustregel gilt, dass Finanzdienstleister, die im Rahmen ihrer Tätigkeit keine Verfügungsmöglichkeit über Gelder oder Wertpapiere von Kunden erhalten und nicht selbst mit Finanzinstrumenten handeln, über einen jederzeit verfügbaren Betrag von mindestens 50.000 Euro im Inland verfügen müssen. Soll das Finanzdienstleistungsinstitut hingegen eine Verfügungsmöglichkeit in Bezug auf Kundengelder oder -wertpapiere haben, liegt der Betrag bei 125.000 Euro, solange das Unternehmen nicht selbst mit Finanzinstrumenten handelt. Werden dagegen auch Geschäfte mit Finanzinstrumenten auf eigene Rechnung betrieben, sind mindestens 730.000 Euro nachzuweisen. Wichtig ist in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass Kryptowährungen wie Bitcoin oder Litecoin, Dash oder IOTA nach deutschem Aufsichtsrecht weder als Geld noch als Wertpapiere qualifizieren. Krypto Finanzdienstleister müssen daher nicht schon deshalb mehr als 50.000 Euro an ausreichendem Anfangskapital nachweisen, weil sie Bitcoins oder vergleichbare Kryptowährungen für ihre Kunden auf eigenen Wallets halten, was insbesondere für die ab dem kommenden Jahr regulierten Kryptoverwahrer relevant wird. Anders liegt der Fall natürlich, wenn Security Token für Kunden verwahrt werden sollen, soweit sie als Wertpapiere einzuordnen sind.

MÜSSEN KRYPTO FINANZDIENSTLEISTER AUCH ANGEMESSENE EIGENMITTEL NACH DER CRR NACHWEISEN?

Die europäische Kapitaladäquanzverordnung (Capital Requirements Regulation, CRR) schreibt unter ihren Anwendungsbereich fallenden Unternehmen nach umfangreichen und komplizierten Regeln die jederzeitige Einhaltung von bestimmten Eigenkapitalquoten vor. CRR-Institute sind deshalb verpflichtet, ihre Eigenmittel und sämtliche Risikopositionen ständig zu bewerten und dafür Sorge zu tragen, dass in jedem Zeitpunkt eine ausreichende Eigenmittelausstattung gegeben ist. Glücklicherweise betrifft die CRR jedoch Krypto Finanzdienstleister nur in den seltensten Fällen. Denn die ausschließlich auf Kreditinstitute und Wertpapierfirmen anwendbare Verordnung versteht unter Kreditinstituten nur Unternehmen, deren Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder von Kunden entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren – Tätigkeiten, die im Sinn der Verordnung nicht mit Kryptowährungen, sondern nur mit Geld erbracht werden können. Auch Wertpapierfirmen im Sinne der CRR können nur Firmen sein, die über die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID II) reguliert sind. Da Kryptowährungen bislang von dieser Richtlinie nicht als Finanzinstrumente qualifiziert werden, können Krypto Finanzdienstleister allenfalls dann in den Anwendungsbereich der CRR geraten, wenn sie Tätigkeiten im Zusammenhang mit Security Token erbringen, die als Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II eingeordnet werden müssen.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Nov. 12, 2019

    Let’s build a Crypto Custodian (Part I) – Welche Anforderungen muss die Unternehmensführung erfüllen?

    Nach langem Hin und Her hat sich der deutsche Gesetzgeber in der letzten Woche festgelegt, wie die Vorgaben der fünften Geldwäscherichtlinie in nationales Recht umgesetzt werden sollen. Der Bundestag nahm die durch den 7. Finanzausschuss vorgelegte Beschlussempfehlung an, nachdem es zu dem von der Bundesregierung im Juli 2019 vorgelegten Beschluss massive Kritik seitens der Marktteilnehmer und von Experten gegeben hatte. Insbesondere das von nahezu jeder ernstzunehmenden Stimme kritisierte Ring-fencing, nach dem Kryptoverwahrer keine sonstigen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen hätten erbringen dürfen, wurde zur großen Erleichterung der Branche aufgegeben. Die nur schwerlich sinnvoll zu begründende Trennung hätte auch kaum dazu beitragen können, das erklärte Ziel der Bundesregierung zu verwirklichen, Deutschland zum globalen Blockchain-Hotspot zu entwickeln. Darüber hinaus wurde die Schonzeit für Kryptoverwahrer verlängert, in der die gewerbliche Verwahrung von Kryptowerten für andere ohne bereits erteilte Erlaubnis noch bis zum 30. November 2020 betrieben werden darf, wenn der Anbieter bis zu diesem Datum einen vollständigen Erlaubnisantrag stellt und diese Absicht der BaFin bis zum 31. März 2020 mitteilt. Doch welche Anforderungen werden Kryptoverwahrdienstleister ab 2020 erfüllen müssen, um einen erfolgreichen Antrag auf BaFin Erlaubnis stellen zu können?

    WELCHE ANFORDERUNGEN WERDEN AN DIE FACHLICHE EIGNUNG DER GESCHÄFTSLEITER GESTELLT?

    Kryptoverwahrer werden wie jedes Finanzdienstleistungsinstitut gesetzliche Mindestanforderungen erfüllen müssen, um einen erfolgreichen Antrag auf Erteilung einer BaFin Erlaubnis stellen zu können. Dazu gehört in erster Linie, dass das Unternehmen von fachlich geeigneten und zuverlässigen Geschäftsleitern geführt wird, die ausreichend Zeit mitbringen, um die Geschäfte des Unternehmens zu lenken. Die fachliche Eignung wird nach dem Kreditwesengesetz gesetzlich vermutet, wenn eine Person mindestens drei Jahre in leitender Position in einem beaufsichtigten Finanzdienstleistungsinstitut gearbeitet hat und dort für die Art der Finanzdienstleistung zuständig war, die in dem antragstellenden Institut erbracht werden soll. Anderenfalls müssen im Erlaubnisantrag die praktischen und theoretischen Fähigkeiten der Person konkret durch monatsgenaue Lebensläufe, Ausbildungs- und Arbeitszeugnisse sowie sonstige geeignete Belege wie zum Beispiel einschlägige Dozententätigkeiten oder regelmäßige Fachpublikationen nachgewiesen werden. Da die Finanzdienstleistung der Kryptoverwahrung erst neu eingeführt wird, kann keine Person die gesetzliche Vermutung der dreijährigen spezifischen Berufserfahrung erfüllen. Für Anträge auf Erlaubnis des Kryptoverwahrgeschäfts werden daher stets die Einzelnachweise erbracht werden müssen. Gleichzeitig bedeutet dies aber auch, dass die Anforderungen der BaFin die Neuartigkeit der Kryptoverwahrung wird berücksichtigen müssen, so dass eine grundsätzliche, nicht nur kurzfristige Erfahrung mit der Führung eines Finanzdienstleistungsinstituts oder einer Bank und ein nachgewiesenes Verständnis der technischen Grundlagen von Kryptowerten jedenfalls ausreichend sein dürfte.

    WANN GILT DER GESCHÄFTSLEITER EINES KRYPTOVERWAHRERS ALS ZUVERLÄSSIG UND AUSREICHEND ZEITLICH VERFÜGBAR?

    Hinsichtlich der Zuverlässigkeit und der zeitlichen Verfügbarkeit von Geschäftsleitern von Kryptoverwahrern werden sich wahrscheinlich keine Besonderheiten gegenüber den Anforderungen an Geschäftsleiter anderer nach dem Kreditwesengesetz erlaubnispflichtiger Institute ergeben. Die Zuverlässigkeit eines Geschäftsleiters muss im Erlaubnisantrag durch zahlreiche Nachweise belegt werden. Neben einem polizeilichen Führungszeugnis muss beispielsweise ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister vorgelegt werden und die als Geschäftsleiter vorgeschlagene Person muss Angaben zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen, etwaigen laufenden oder abgeschlossenen Insolvenz- oder Vollstreckungsverfahren machen. Die zeitliche Verfügbarkeit hängt davon ab, wie viel Zeit die ordentliche Führung des antragstellenden Kryptoverwahrungsunternehmens voraussichtlich beanspruchen wird. Es ist durchaus möglich, dass ein Geschäftsleiter neben der Führung eines Kryptoverwahrungsinstituts noch weitere Geschäftsführungs-, Aufsichts- oder Verwaltungsratsposten innehat. Erforderlich ist eine Gesamtbeurteilung der jeweils erforderlichen Zeit, die gegenüber der BaFin im Erlaubnisantrag explizit darzustellen ist.

    WIE VIELE GESCHÄFTSLEITER WERDEN KRYPTOVERWAHRER BRAUCHEN?

    Generell benötigen Finanzdienstleistungsinstitute nur einen fachlich geeigneten und zuverlässigen Geschäftsleiter, der zeitlich ausreichend verfügbar und nicht nur ehrenamtlich für das Institut tätig ist. Zwei Geschäftsleiter werden grundsätzlich nur dann zwingend benötigt, wenn das Institut befugt sein soll, sich Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen. Offensichtlicher Hintergrund dieser Regelung ist die Gewährleistung des Vier-Augen-Prinzips bei Treuhand- und Verwahrdienstleistungen. Das Kryptoverwahrgeschäft wird sich jedoch nur auf die Verwahrung von Kryptowerten beziehen. Werden also ausschließlich Kryptowährungen wie Bitcoin, Ripple, Litecoin oder IOTA für Kunden verwahrt, sind die Verwahrgegenstände lediglich Kryptowerte oder nach der noch immer geltenden Verwaltungspraxis der BaFin allenfalls Rechnungseinheiten. Sie sind damit weder Geld im Rechtssinne noch Wertpapiere, so dass in diesem Fall die Bestellung eines Geschäftsleiters im Erlaubnisantrag für die Kryptoverwahrung ausreichen würde. Völlig ungeklärt ist aktuell noch, wie künftig die Verwahrung von Security Token zu behandeln sein wird. Sinnvoll dürfte es sein, bei der Verwahrung von Security Token das Depotgeschäft statt des Kryptoverwahrgeschäfts als erfüllt anzusehen. Aus dem neuen Gesetzeswortlaut folgt eine Subsidiarität der Kryptoverwahrung gegenüber dem Depotgeschäft aber nicht. Würde eine solche Subsidiarität greifen, könnten Security Token nicht durch zugelassene Kryptoverwahrer verwahrt werden und diese Tätigkeit wäre Depotbanken vorbehalten, die regelmäßig zwei Geschäftsleiter bestellen müssen.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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      Nov. 11, 2019

      Darlehensgewährung in Kryptowährung – Ist das erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft?

      Wer seinen Kunden als dem deutschen Bankaufsichtsrecht unterstehendes Unternehmen gewerblich die Gewährung von Krediten anbietet, braucht dafür in der Regel eine Erlaubnis der BaFin für das Kreditgeschäft. Es handelt sich um ein Bankgeschäft, das nach den gesetzlichen Bestimmungen vollregulierten Banken vorbehalten ist. Nach der gesetzlichen Definition im Kreditwesengesetz liegt das Kreditgeschäft bei der Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten vor. Die BaFin stellt grundsätzlich geringe Anforderungen an die Definition. Nach ihrer Verwaltungspraxis ist es etwa unerheblich, ob für die zeitweise Überlassung von Geld eine Zinszahlung vereinbart ist, ob Sicherheiten bestellt werden oder ob sich der Darlehensgeber selbst durch Fremdmittel refinanziert. Erforderlich ist lediglich, dass es sich bei dem Darlehen um ein Gelddarlehen handelt, bei dem der Anbieter zu Beginn der Laufzeit Geld hingibt und am Ende der Laufzeit auch Geld zurückerhält. Wer beispielsweise seinem Kunden Geld zur Verfügung stellt und entsprechend der getroffenen Vereinbarung nach fünf Jahren eine bestimmte Anzahl von zuvor festgelegten Wertpapieren zurückerhält, betreibt kein Kreditgeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes. Die darlehensweise überlassenen Gelder müssen rückzahlbar in dem Sinne sein, dass das Nominal des Darlehens und der Rückzahlungsanspruch auf Geld lauten.

      ANBIETER VON KRYPTODARLEHEN BRAUCHEN DENNOCH BAFIN LIZENZ

      Nach der Verwaltungspraxis der BaFin kann deshalb die zeitweise Überlassung von Kryptowährung nicht als erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft eingeordnet werden. Doch auch wenn der Erlaubnistatbestand in diesen Konstellationen ausscheidet, benötigen Anbieter von Kryptowährungen nach dem Kreditwesengesetz dennoch eine BaFin Lizenz, wenn Sie ihr Geschäft in oder aus Deutschland heraus betreiben wollen, vorausgesetzt, es handelt sich bei den zu überlassenden Kryptowährungen um Rechnungseinheiten und damit um Finanzinstrumente im Sinne des deutschen Bankaufsichtsrechts. Die darlehensweise Überlassung etwa von Bitcoins, Litecoins, Ether oder Monero, die nach Auffassung der BaFin als Finanzinstrumente qualifizieren, kann nämlich bei Hinzutreten bestimmter Umstände als erlaubnispflichtiger Eigenhandel einzuordnen sein, wenn der Anbieter sein Geschäft gewerbsmäßig oder jedenfalls nicht nur gelegentlich betreibt. Der entscheidende Punkt ist insoweit, dass der Darlehensnehmer bei Auszahlung eines Kryptodarlehens in sein Blockchainwallet die volle Verfügungsmöglichkeit über die empfangenen Einheiten erhält, da nur er die privaten Schlüssel zu seinem Wallet hält. Da er am Ende der Darlehenslaufzeit verpflichtet sein wird, die erhaltene Anzahl an Kryptowährungseinheiten an den Darlehensgeber zurückzuzahlen, trägt er das volle Marktpreisrisiko während der Laufzeit. In der Gesamtschau ergibt sich daraus ein klassisches derivatives Termingeschäft in Finanzinstrumenten. Das Kryptodarlehen kann dann ein Derivat und in der Folge ein Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes darstellen.

      SIND KRYPTOKREDITGEBER ALS EIGENHÄNDLER UNTER DEM KREDITWESENGESETZ REGULIERT?

      Erlaubnispflichtiger Eigenhandel kann nach dem Kreditwesengesetz in vier Varianten vorliegen. Er wird insbesondere dann betrieben, wenn der Anbieter für eigene Rechnung und zu selbst gestellten Preisen unter Einsatz seines eigenen Kapitals kontinuierlich Finanzinstrumente zum Ankauf oder Verkauf anbietet. In allen vier Varianten ist erforderlich, dass der Eigenhändler für eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handelt.

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        Nov. 04, 2019

        Passporting an STO Prospectus – Wann kann ein STO Prospekt für EWR-weite Angebote genutzt werden?

        In Europa haben mittlerweile zahlreiche Kapitalmarktaufsichtsbehörden Verkaufsprospekte für Security Token Offerings gebilligt und damit das öffentliche Angebot von auf einer Blockchain abgebildeten Wertpapieren ermöglicht. Selbst in Deutschland, wo das Wertpapierrecht in weiten Teilen noch auf Urkunden in Papierform zurückgreift, gab es bereits mehrere erfolgreiche Billigungsverfahren bei der BaFin für Wertpapierprospekte zu Security Token. Zeitgleich kündigt der deutsche Gesetzgeber im Rahmen seiner Blockchain-Strategie die Einführung von elektronischen Schuldverschreibungen an und verspricht die Veröffentlichung eines Gesetzesentwurfs noch für das laufende Jahr. Die Blockchain-Technologie ist im Bereich des öffentlichen Angebots von Wertpapieren eindeutig auf dem Vormarsch und für Emittenten zu einer ernstzunehmenden Alternative zu klassischen urkundenbasierten Wertpapieremissionen geworden. STOs bieten den Emittenten in vielerlei Hinsicht Kostenersparnispotenziale etwa durch die Entbehrlichkeit einer Verwahrstelle für eine Sammelurkunde sowie durch die mögliche Automatisierung zahlreicher Emissionsprozesse, durch die auch die Tätigkeit von Zahlstellen entbehrlich gemacht werden kann. Doch eignet sich ein Security Token Offering auch in den Fällen, in denen Emittenten sich mit Ihrem Investitionsangebot an ein europäisches Anlegerpublikum wenden wollen?

        VOLLWERTIGER WERTPAPIERPROSPEKT FÜR ALS WERTPAPIER QUALIFIZIERENDE TOKEN

        Sofern ein Security Token aus Sicht der für die Prospektbilligung zuständigen Aufsichtsbehörde die Anforderungen an ein übertragbares Wertpapier im Sinne der EU Prospektverordnung erfüllt, muss der Emittent einen Wertpapierprospekt für das öffentliche Angebot der Token billigen lassen, anschließend veröffentlichen und bei der Aufsichtsbehörde hinterlegen. Erst dann darf er seine Token interessierten Anlegern zum Erwerb anbieten. Wie auch bei klassischen, in einer Papierurkunde verbrieften Wertpapieren, müssen STO Emittenten einen vollumfänglichen Wertpapierprospekt für ihr Angebot erstellen. Billigt die zuständige Aufsichtsbehörde den Wertpapierprospekt, handelt es sich um einen vollwertigen Wertpapierprospekt nach der EU-Prospektverordnung, der die gleichen Rechte und Pflichten wie ein Prospekt zu klassischen Wertpapieren auslöst. STO Prospekte sind deshalb nach denselben Regeln innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes passportfähig wie klassische Wertpapierprospekte. Für STO Emittenten bedeutet dies, dass sie ihren einmal gebilligten STO Prospekt auch in anderen Staaten des EWR nutzen können, sofern sie bei der für die Billigung zuständigen Aufsichtsbehörde eine entsprechende Notifizierung für das oder die gewollten Zielländer beantragt haben.

        WIE GENAU FUNKTIONIERT DAS NOTIFIZIERUNGSVERFAHREN FÜR STO PROSPEKTE?

        Möchte ein STO Emittent seinen gebilligten Wertpapierprospekt auch in weiteren EWR Mitgliedstaaten für das öffentliche Angebot seiner Security Token nutzen, muss er lediglich ein entsprechendes Ersuchen bei der Behörde stellen, die den Prospekt gebilligt hat. Die Billigungsbehörde wird dann innerhalb eines Arbeitstages die zuständige Behörde des Ziellandes und die ESMA darüber informieren, dass der STO Emittent einen den Vorgaben der EU-Prospektverordnung entsprechenden Wertpapierprospekt erstellt hat und ihr eine Kopie des gebilligten Prospekts zukommen lassen. Die Behörde des Ziellandes ist an die Einschätzung der Billigungsbehörde gebunden. Wenn also beispielsweise die BaFin einen Wertpapierprospekt für ein Security Token Offering billigt und der Emittent die Token auch in Österreich anbieten möchte, hat die österreichische FMA nach erfolgter Notifizierung durch die BaFin keine Möglichkeit, das öffentliche Angebot der Token als Wertpapiere in Österreich zu untersagen oder von dem Emittenten die Erstellung eines weiteren Wertpapierprospekts für das Angebot an österreichische Anleger zu verlangen. Hinsichtlich der Prospektsprache müssen von allen europäischen Aufsichtsbehörden Prospekte in einer in internationalen Finanzkreisen gängigen Sprache akzeptiert werden. Für europaweite STOs empfiehlt sich daher die Erstellung von englischsprachigen Prospekten.

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          Okt. 28, 2019

          Krypto Informationsdienste – Ist das in Deutschland erlaubnispflichtig?

          Über die letzten zehn Jahre ist der Handel mit Kryptowährungen zunehmend komplexer geworden. Längst haben Investoren nicht mehr nur die Möglichkeit des direkten Erwerbs und der Veräußerung von Bitcoins, sondern können über Long oder Short Positionen auch über derivative Geschäfte auf fallende oder steigende Kurse setzen, ohne selbst Kryptowährungen erwerben zu müssen. Auch Margin Trading ist mit Kryptowährungen bereits seit Jahren möglich. Das Angebot an Kryptowerten reicht inzwischen über blockchain-basierte Currency Token wie Bitcoin, Litecoin oder Dash bis hin zu in abgrenzbaren Ökosystemen einsetzbaren Utility Token. In diesem sich langsam professionalisierenden Markt ist die Information über aktuelle Wechselkurse und Handelsvolumina der Kryptowerte von entscheidender Bedeutung. Da eine amtliche Kursfeststellung nicht stattfindet, gibt es im Kryptomarkt inzwischen zahlreiche Anbieter, die in Echtzeit Informationen über aktuelle Marktpreise von Kryptowerten zusammentragen und ihren Nutzern konsolidiert zur Verfügung stellen. Akkurate und vor allem aktuelle Informationen zu den Kursverläufen von Kryptowährungen sind für den globalen Kryptohandel von grundlegender Bedeutung, weshalb solchen Informationsdiensten eine zentrale Rolle zukommt.

          WAS WÜRDE FÜR EINE BEAUFSICHTIGUNG VON KRYPTO INFORMATIONSDIENSTEN SPRECHEN?

          Fehlerhafte Informationen zu Wechselkursen und Handelsvolumina können potenziell für Anleger massive Schäden verursachen und sind generell geeignet, den Kryptomarkt in seiner grundlegenden Funktionsweise erheblich zu beeinträchtigen. Hinzu kommt, dass anders als im durch MiFID 2 und MiFIR regulierten Wertpapierhandel hinter Kryptowährungen in den allermeisten Fällen keine Emittenten stehen, die verpflichtet wären, die Marktteilnehmer etwa über Ad hoc Mitteilungen, Prospekt- oder Nachtragspflichten fortlaufend und unmittelbar über kursrelevante Ereignisse zu informieren. Vor diesem Hintergrund läge es nicht fern, wenn Krypto Informationsdienste jedenfalls hinsichtlich der Beschaffung und Auswertung sowie der Publikation ihrer Daten staatlich beaufsichtigt würden und Anbieter von handelsrelevanten Informationen die Betriebserlaubnis einer Aufsichtsbehörde einholen müssten, bevor sie ihre Tätigkeit aufnehmen dürften. Doch tatsächlich findet eine solche staatliche Aufsicht nicht statt. Anbieter von Krypto Informationsdiensten benötigen weder eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis, noch werden sie in Bezug auf ihre Tätigkeit beaufsichtigt und überprüft.

          KÖNNEN KRYPTO INFORMATIONSDIENSTE DATENBEREITSTELLUNGSDIENSTE NACH DER MIFIR SEIN?

          Sowohl die europäische Finanzmarktrichtlinie MiFID 2 als auch die europäische Finanzmarktverordnung MiFIR sehen die Beaufsichtigung von Datenbereitstellungsdiensten vor. Es handelt sich dabei um Dienste, die Emittenten von Wertpapieren bei der Erfüllung ihrer Veröffentlichungs- und Meldepflichten unterstützen. Bestimmte Datenbereitstellungsdienste – sogenannte Consolidated Tape Provider – stellen die über diese Tätigkeit erhaltenen Daten auch in konsolidierter Form der Öffentlichkeit zur Verfügung. In Deutschland benötigen solche Datenbereitstellungsdienste einer BaFin Lizenz nach § 32 Abs. 1f KWG. Krypto Informationsdienste können jedoch keine solchen Datenbereitstellungsdienste sein, da Kryptowährungen grundsätzlich schon nicht als Finanzinstrumente im Sinne der MiFID 2 und der MiFIR qualifizieren. Die Tätigkeit der Krypto Informationsdienste unterfällt schon aus diesem Grund nicht den Bestimmungen der europäischen Finanzmarktregulierung durch MiFID 2 und MiFIR. Anders kann der Fall natürlich bei der Informationsveröffentlichung zu Security Token, die als Wertpapiere von der genannten Regulierung erfasst werden. Sofern in diesen Fällen Dienstleister in die Erfüllung der Veröffentlichungs- und Meldepflichten der Emittenten eingebunden werden und die erhaltenen Daten konsolidiert öffentlich machen, kann es sich um Datenbereitstellungsdienste handeln. Reine Krypto Informationsdienste hingegen, die lediglich Informationen zu Wechselkursen von Handelspaaren und Handelsvolumina veröffentlichen, bleiben in der europäischen Finanzmarktregulierung bis auf weiteres unbeaufsichtigt.

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            Okt. 21, 2019

            Multisig Wallets in der Kryptoverwahrung – Was deckt der neue Tatbestand ab?

            Nachdem die mit Spannung erwartete Debatte im deutschen Bundestag zum Umsetzungsentwurf der fünften Geldwäscherichtlinie die geplante Einführung der Kryptoverwahrung als neue Finanzdienstleistung kaum thematisierte, ist noch immer nicht absehbar, ob der Entwurf vor der finalen Abstimmung nach der Kritik des Bundesrates noch einmal überarbeitet wird oder nicht. Bis auf Weiteres muss davon ausgegangen werden, dass der neue Tatbestand wie von der Bundesregierung geplant am 1. Januar 2020 in das Kreditwesengesetz aufgenommen wird. Dann wird in Deutschland die gewerbliche Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder zugehörigen privaten kryptografischen Schlüsseln für Kunden als Kryptoverwahrgeschäft nicht ohne vorherige Einholung einer BaFin Erlaubnis möglich sein. Die Ausgestaltung der Kryptoverwahrung im deutschen Recht wird dann deutlich über die Anforderungen der fünften Geldwäscherichtlinie hinausgehen, die lediglich die Verpflichtung von Anbietern elektronischer Geldbörsen für virtuelle Währungen zur aktiven Geldwäscheprävention fordert und keine Erlaubnispflicht vorsieht. Doch wie weit ist der neue Tatbestand nach dem deutschen Sonderweg nun eigentlich gefasst und wer wird darunterfallen?

            KRYPTOVERWAHRUNG BETRIFFT DAS HALTEN PRIVATER SCHLÜSSEL ZU KRYPTOWERTEN

            In technischer Hinsicht ist der Begriff der Verwahrung etwas irreführend, zumal er aus dem Kontext der physischen Inobhutnahme von Gegenständen, wie zum Beispiel Wertpapierurkunden stammt. Bei Kryptowerten liegen die Dinge etwas anders: Es handelt sich um nur virtuell existierende Informationen über eine Zuordnung von Token zu einer bestimmten Adresse in der zugrundeliegenden Blockchain. Diese Informationen können nur dadurch verändert werden, dass jemand die zur Blockchainadresse gehörigen privaten Schlüssel einsetzt, um die Token an eine andere Blockchainadresse zu transferieren. Dabei ist die Information, zu welcher Blockchainadresse ein Token aktuell gehört, in der Blockchain und damit dezentral auf zahlreichen global betriebenen „Full Nodes“ gespeichert. Die Kryptoverwahrung kann demnach nicht das Halten oder das Speichern von Token auf einem lokalen Speichermedium betreffen, sondern lediglich die Entgegennahme von virtuellem Tokenguthaben auf einer eigenen Blockchainadresse, zu der eigene private Schlüssel des Verwahrers gehören.

            IST AUCH DAS HALTEN VON PRIVATEN SCHLÜSSELN ZU MULTISIG WALLETS KRYPTOVERWAHRUNG?

            Bei Multisignature Wallets setzt die Transferierung der Token die Eingabe der privaten Schlüssel von zwei oder mehreren Beteiligten voraus, so dass die Walletinhaber ausschließlich gemeinsam verfügen können. Solche Multisig Wallets können etwa dann zum Einsatz kommen, wenn Kryptowerte zur Abwicklung von Transaktionen temporär treuhänderisch gehalten werden sollen. Der Treuhänder kann dann nicht ohne den Auftraggeber, der Auftraggeber nicht ohne den Treuhänder über das Walletguthaben verfügen. So kann eine für alle Beteiligten sichere Transaktionsabwicklung gewährleistet werden. Nach dem geplanten Gesetzeswortlaut würde in diesen Fällen die Kryptoverwahrung vorliegen, da der Treuhänder private Schlüssel für seinen Auftraggeber halten würde, die zur Übertragung oder zum Halten von Kryptowerten dienen. Die Definition der Kryptoverwahrung fordert keineswegs, dass der Dienstleister die alleinige Verfügungsgewalt über die Kryptowerte oder die privaten Schlüssel haben muss.

            KANN ES GEWOLLT SEIN MULTISIG TREUHÄNDER ALS KRYPTOVERWAHRER ZU REGULIEREN?

            Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung sollen durch die Kryptoverwahrung insbesondere Dienstleister erfasst werden, die Kryptowerte ihrer Kunden in einem Sammelbestand aufbewahren, ohne dass die Kunden selbst Kenntnis der dabei verwendeten kryptografischen Schlüssel haben. Demgegenüber soll die bloße Bereitstellung von Hard- oder Software zur Sicherung der privaten Schlüssel, die vom Kunden eigenverantwortlich betrieben wird, nicht erfasst sein, soweit die Anbieter keinen bestimmungsgemäßen Zugriff auf die damit gespeicherten Daten haben. Multisig Treuhänder, die in der Entwurfsbegründung nicht genannt werden, stehen zwischen diesen zwei Varianten, so dass nicht klar ist, ob die Bundesregierung sie erfasst sehen will oder nicht. Legt man die allgemeine Rechtfertigung der Regierung für die Regulierung von Kryptoverwahrern aus der Entwurfsbegründung zugrunde, soll der neue Tatbestand unter anderem die Stärkung der Geldwäscheprävention bezwecken. Diese Zielrichtung würde für die Erfassung von Multisig Treuhändern sprechen, deren Geschäft der Transaktionsabwicklung eher geldwäscheanfällig sein dürfte. Andererseits werden Treuhänder bereits speziell vom Geldwäschegesetz geregelt und nur in bestimmten Fällen mit besonderen Geldwäschepräventionspflichten belegt. Insofern werden wohl zunächst die BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde und gegebenenfalls später die Verwaltungsgerichte den Umfang des neuen Tatbestands durch Verwaltungspraxis und Rechtsprechung feinzeichnen müssen.

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              Okt. 14, 2019

              Let’s Sell a Security Token – Wer darf tokenisierte Finanzinstrumente eigentlich verkaufen?

              Die BaFin hat im Laufe des Jahres 2019 in der Bundesrepublik Deutschland bereits die ersten Security Token Offerings genehmigt und die erforderlichen Wertpapierprospekte gebilligt. Blockchain-basierte Kapitalmarktemissionen sind daher hierzulande möglich und spätestens seit der ersten Prospektbilligung eine Alternative für kapitalsuchende Emittenten. Mit der Billigung des erforderlichen Prospekts fängt das eigentliche Projekt aber gerade erst an, denn der wirtschaftliche Erfolg der Emission hängt entscheidend davon ab, dass die Security Token bei finanzstarken Anlegern platziert werden können. Die Volumina, die STO-Emittenten einzusammeln planen bewegen sich üblicherweise in der Größenordnung zwischen 50 bis 500 Millionen Euro. Beträge, die sich von Anlegern aus der noch von dem ICO-Hype der Jahre 2017 und 2018 gebeutelten Blockchain- und IT-Szene kaum zeichnen lassen. Um blockchain-basierte Kapitalmarktemissionen auf das nächste Level zu heben braucht es daher professionelle und seriöse Vertriebshelfer, die den Zugang zu institutionellen Anlegern und vermögenden Privatpersonen ermöglichen.

              IST EIN TOKEN SALE IN EIGENREGIE MÖGLICH?

              Natürlich haben STO Emittenten nach wie vor die Möglichkeit, ihre Security Token direkt selbst zu vermarkten und an interessierte Anleger zu verkaufen. Eine BaFin Lizenz benötigen die Emittenten für den Eigenvertrieb der Security Token nicht, solange sie neben dem Abverkauf ihrer Token keine sonstigen Bankgeschäfte, Finanz- oder Zahlungsdienstleistungen anbieten. Emittenten, die den Verkauf in die eigenen Hände nehmen wollen, können sich dennoch von Agenturen im Sinne einer Kampagnienberatung bei der Organisation des Eigenvertriebs helfen lassen. Solche Agenturen dürfen jedoch in keinem Fall Kontakte zu Anlegern herstellen oder selbst Verkaufsabschlüsse herbeiführen. Ihre Tätigkeit beschränkt sich allein auf die Beratung des Emittenten hinsichtlich des Marketings während der Token Sale Phase.

              WELCHE FINANZDIENSTLEISTER KÖNNEN BEIM VERTRIEB DER SECURITY TOKEN HELFEN?

              Um Security Token eines Emittenten Anlegern anbieten zu können, müssen Dienstleister in Deutschland über eine BaFin Erlaubnis für die Anlagevermittlung oder Abschlussvermittlung verfügen. Werden sie zudem für die Anleger beratend tätig und geben auf die finanziellen Verhältnisse der Anleger zugeschnittene persönliche Empfehlungen ab, ist darüber hinaus eine BaFin Zulassung als Anlageberater erforderlich. Neben den Unternehmen, die über die entsprechenden BaFin Lizenzen verfügen, gibt es in Deutschland zahlreiche vertraglich gebundene Vermittler, die unter dem Haftungsdach der Unternehmen mit BaFin Zulassung ebenfalls Finanzinstrumente aller Art und damit auch Security Token vertreiben dürfen. Ausreichend Dienstleister, die den Vertrieb von Security Token in regulatorischer Hinsicht anbieten können, gibt es somit in Deutschland. Dennoch trauen sich bislang kaum Finanzdienstleister die Erweiterung ihres Angebotsportfolios um Security Token zu, sei es aus Angst Pionierfehler zu machen, aus Respekt vor blockchain-bezogenen IT-Risiken oder weil ihre Kunden Investitionen in tokenisierte Wertpapiere noch nicht nachfragen. Sollten sich Security Token Offerings allerdings als echte Alternative zu traditionellen Kapitalmarktemissionen etablieren, dürften sich auch im Finanzvertrieb mehr Dienstleister dem Thema zuwenden.

              KÖNNEN AUCH FINANZANLAGENVERMITTLER NACH DER GEWERBEORDNUNG SECURITY TOKEN VERTREIBEN?

              Der Vertrieb von Finanzinstrumenten im Sinne des Kreditwesengesetzes setzt grundsätzlich eine Erlaubnis der BaFin voraus. Bestimmte Finanzinstrumente, nämlich Vermögensanlagen nach dem Vermögensanlagengesetz und offene und geschlossene Investmentfonds nach dem Kapitalanlagegesetzbuch können aber auch ohne eine BaFin Lizenz vermittelt werden, wenn der Vermittler über eine Zulassung als Finanzanlagenvermittler nach § 34f der Gewerbeordnung verfügt. Der Vertrieb ist in diesen Fällen natürlich auch dann möglich, wenn es sich bei den zu vermittelnden Finanzinstrumenten um Vermögensanlagen oder Anteile an Investmentvermögen in Tokenform handelt. Tokenisierte Wertpapiere, wie zum Beispiel Schuldverschreibungen oder Aktien hingegen sind von der Ausnahmeregelung nicht umfasst und dürfen deshalb nur mit BaFin Lizenz vermittelt werden. Ein Token, der auch von Finanzanlagenvermittlern nach der Gewerbeordnung vermittelt werden können soll, muss daher schon bei der Produktstrukturierung als Vermögensanlage oder Anteil an einem Investmentvermögen ausgestaltet werden.

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                Okt. 07, 2019

                Let’s Create a Stablecoin – Kann die Politik den Libra verbieten?

                In den letzten Wochen ist der Druck der Politik auf Facebook‘s Stablecoin Projekt Libra immer größer geworden. Regierungsvertreter wie zum Beispiel der deutsche Finanzminister Olaf Scholz und sein französischer Amtskollege Bruno Le Maire sehen eine Reihe von Problemen und fürchten systemische Risiken, sofern privatwirtschaftliche Unternehmen mit eigenen Zahlungsmitteln Alternativen zu staatlichen Währungen anbieten können. Sie drohen daher mit einem Verbot von Libra in Europa, noch bevor das Projekt umgesetzt ist. Nach derzeitiger Planung soll Libra durch einen hinter der Währung stehenden Währungs- und Staatsanleihenkorb gedeckt werden, um die Wertstabilität des Zahlungsmittels sicherzustellen. Die Administration von Libra soll über einen schweizerischen, von Facebook gegründeten Verein erfolgen, dem zahlreiche Weltunternehmen angehören, darunter unter anderem Paypal, Visa und Mastercard, aber auch Ebay, Uber und Spotify. Durch den Korbmechanismus soll Wertstabilität hergestellt werden. Eine direkte Anbindung an den Wert einer konkreten staatlichen Währung wie z.B. dem Euro soll es indes nicht geben. Aber wie genau stellt sich die Politik ein Verbot von Libra oder vergleichbaren Stablecoins vor?

                WIE KÖNNTE EIN VERBOT VON LIBRA BEGRÜNDET WERDEN?

                Ein Verbot von Libra oder anderen Stablecoins wäre in der rechtsstaatlich organisierten Europäischen Union nicht ohne eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage möglich. Nach dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union hat zwar allein die Europäische Zentralbank das Recht zur Genehmigung der Ausgabe von Euro-Banknoten, die gleichzeitig auch das einzige gesetzliche anerkannte Zahlungsmittel in der Union sind. Libra würde jedoch weder auf Euro lauten noch den Status des gesetzlichen Zahlungsmittels beanspruchen. Auf nationaler Ebene stellt das Bundesbankgesetz die unbefugte Ausgabe von Geldzeichen unter Freiheitsstrafe, auch wenn sie nicht auf Euro lauten. Insofern stellt sich jedoch die Frage, ob unter Geldzeichen auch digitale Blockchain-Einheiten verstanden werden können oder sich das Verbot ausschließlich auf die vom Gesetz ausdrücklich genannten Marken, Münzen, Scheine oder anderen Urkunden bezieht. Ungeachtet dessen kann ein Verbot aber in jedem Fall nur so weit reichen, wie die Ausgabe von alternativen Zahlungsmitteln nicht ausdrücklich durch das Gesetz erlaubt wird.

                KÖNNTE LIBRA E-GELD NACH DER ZWEITEN EUROPÄISCHEN E-GELDRICHTLINIE DARSTELLEN?

                Ein Verbot von Libra in Europa würde deshalb ausscheiden, wenn der Stablecoin die Anforderungen an E-Geld nach der zweiten Europäischen E-Geldrichtlinie erfüllen, die Libra Association als Libra-ausgebende Stelle alle Anforderungen an eine E-Geld Erlaubnis erfüllen und einen entsprechenden Erlaubnisantrag in einem Europäischen Land auch stellen würde. E-Geld ist nach der Definition der E-Geldrichtlinie jeder elektronisch, darunter auch magnetisch, gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung an den Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrags ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge durchzuführen, und der auch von anderen als dem Emittenten angenommen wird. Eine als Zahlungsmittel konzipierte Kryptowährung, die einen zentralen, zum Rücktausch verpflichteten Emittenten aufweist und gegen Bezahlung eines Geldbetrags erworben werden kann, wird daher in vielen Fällen als E-Geld einzuordnen sein und damit eine EU-rechtlich anerkannte Erscheinungsform von Geld darstellen. Sofern deshalb auch Libra bei entsprechender Konzeption nach EU-Recht als E-Geld zu qualifizieren wäre und die Libra Association alle gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung eines dann zu stellenden Antrags auf Erlaubnis zum Betrieb des E-Geldgeschäfts erfüllen würde, dürfte ein Verbot von Libra in Europa schwierig werden. Voraussetzung wäre insoweit natürlich, dass Libra tatsächlich eine Forderung gegen die Libra Association darstellen würden und dort jederzeit in gesetzliche Zahlungsmittel zurückgetauscht werden könnten.

                Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                  Sep. 28, 2019

                  Kreditkarten im Krypto Business – Kryptounternehmen als High Risk Merchants

                  Der größte Teil der online angebotenen Waren und Dienstleistungen wird auch heute noch mit Kreditkarten bezahlt. Das gilt auch für Unternehmen aus der Kryptobranche, denn Kryptowährungen kommt auch in diesem Wirtschaftszweig als Zahlungsmittel noch eine eher unterordnete Rolle zu. Umso wichtiger ist es für Kryptotauschplattformen, Token-Emittenten oder Kryptoverwahrer, ihrer Kundschaft die gängigsten Kreditkarten als akzeptierte Zahlungsmethode anbieten zu können. Doch gerade die größten globalen Kreditkartenfirmen stufen Unternehmen aus der Kryptobranche bereits seit 2018 als Geschäftspartner mit besonders hohem Risiko ein. Wer daher Kryptounternehmen etwa in das Netzwerk von Mastercard einbinden möchte, muss sie seit der Aufnahme von Cryptocurrency Merchants in das Mastercard Business Risk Assessment and Mitigation Program (BRAM) am 16. April 2018 nach den aktuellen Mastercard Statuten registrieren und die Durchführung einer besonderen Due Diligence Prüfung nachweisen.

                  WELCHE UNTERNEHMEN SIEHT MASTERCARD ALS CRYPTO MERCHANT AN?

                  Crypto Merchants sind nach der Definition von Mastercard Unternehmen, die in Kryptotransaktionen eingebunden sind. Unter Kryptotransaktionen versteht Mastercard nach seinen aktuellen Security Rules and Procedures – Merchant Edition vom 14. Februar 2019 (SPME) im Grunde alle Vorfälle, in denen ein Kartenhalter ein Konto zum Kauf oder Verkauf von Kryptowährungen einsetzen möchte. Betroffen sind also letztlich alle Kryptounternehmen, die ihren Kunden den Kauf oder Verkauf von Kryptowährungen anbieten. Das sind in erster Linie Kryptotauschplattformen, aber auch beispielsweise Token-Emittenten, die ihre Blockchain-Token an Investoren verkaufen möchten.

                  WELCHE ANFORDERUNGEN STELLT MASTERCARD AN CRYPTO MERCHANTS?

                  Genau genommen verpflichtet Mastercard nach den SPME nicht die Kryptounternehmen direkt, sondern deren Acquirer, eine besondere Due Diligence in Bezug auf die Kryptounternehmen nachzuweisen. Zunächst müssen Acquirer von den Kryptounternehmen nach Ziffer 9.4.9. der SPME die Vorlage einer Kopie ihrer Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb oder einer Registrierungsbestätigung für alle Länder verlangen, in denen Geschäfte mit Kartenhaltern abgeschlossen werden sollen, sofern in den betreffenden Ländern eine Erlaubnis oder Registrierung für die Tätigkeit des Kryptounternehmens erforderlich ist. Da in Deutschland die meisten Krypto Services unter Erlaubnisvorbehalt der BaFin stehen, müssen deutsche Kryptounternehmen ihren Acquirern deshalb ihren Erlaubnisbescheid oder beispielsweise einen beglaubigten Auszug aus dem Register der vertraglich gebundenen Vermittler zur Verfügung stellen. Unternehmen, die mit deutschen Kartenhaltern nur passiv Geschäfte machen, also ihre Services nicht aktiv und zielgerichtet in Deutschland anbieten, sind hingegen nicht erlaubnispflichtig und müssen den Acquirern keine Nachweise zur Verfügung stellen. Darüber hinaus muss jedoch sowohl im Fall von aktiv als auch passiv tätigen Kryptounternehmen für jedes Land, in dem Kartenzahlungen angenommen werden sollen, ein gut begründetes Rechtsgutachten einer qualifizierten Rechtsanwaltskanzlei eingeholt werden, aus dem hervorgeht, welche Regularien auf einerseits auf das Kryptounternehmen und andererseits die Kartenhalter Anwendung finden. Darüber hinaus muss das Gutachten darstellen, das die anwendbaren Vorschriften sowohl durch das Kryptounternehmen als auch durch die Kartenhalter stets eingehalten werden. In den SPME heißt es, dass die Rechtsgutachten für Mastercard akzeptabel sein müssen, weshalb ein gewisser Qualitätsstandard bei der Erstellung der Rechtsgutachten eingehalten werden sollte. Für den deutschen Rechtsraum bietet FIN LAW die Erstellung solcher Rechtsgutachten an. Für Rechtsgutachten zu anderen Ländern kann FIN LAW auf ein breites internationales Netzwerk qualifizierter Partnerkanzleien zurückgreifen.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                    Sep. 23, 2019

                    Einführung des elektronischen Wertpapiers – Was bedeutet das für Security Token Offerings?

                    Die Bundesregierung hat am 18. September 2019 ihre Blockchain-Strategie beschlossen. Das Strategiepapier umfasst 44 Einzelmaßnahmen, die neben kapital- und finanzmarktbezogenen Vorhaben auch die Förderung von Blockchain-Projekten in der Realwirtschaft, von Forschung und Zusammenarbeit sowie den Einsatz der Technologie in der eigenen Staatsverwaltung betreffen. Das erste Projekt soll noch in diesem Jahr umgesetzt werden: Das deutsche Recht soll für elektronische Wertpapiere geöffnet und die bisher jedenfalls in weiten Teilen des Wertpapierrechts erforderlichen Papierurkunden zur Verbriefung von Wertpapieren überflüssig gemacht werden. Doch was sind die konkreten Maßnahmen, die der deutsche Kapitalmarkt sich von dieser Neuerung erhoffen darf? Wird es rechtliche Konsequenzen für Security Token Offerings geben und werden blockchain-basierte Kapitalmarktemissionen nach deutschem Recht in Zukunft erleichtert?

                    ELEKTRONISCHE SCHULDVERSCHREIBUNG ALS KICKSTARTER

                    Zunächst beschränkt sich die Bundesregierung auf die Einführung der elektronischen Schuldverschreibung. Die Einführung von elektronischen Aktien und elektronischen Investmentfondsanteilen soll noch nicht in dem für dieses Jahr angekündigten Gesetzesentwurf erfolgen, sondern erst nach den Erfahrungen mit der elektronischen Schuldverschreibung in den kommenden Jahren. Schuldverschreibungen sind für die erste Phase der Digitalisierung des Wertpapierrechts tatsächlich gut geeignet, da sie anders als beispielsweise Aktien reine Vertragsverhältnisse zwischen Emittent und Anleger sind. Sie gewähren den Anlegern lediglich vertragliche Rechte wie insbesondere die Zahlung einer Rendite und eine Rückzahlung des überlassenen Kapitals am Ende der Laufzeit. Aktien hingegen können demgegenüber auch Dividendenansprüche und gesellschafterliche Mitbestimmungsrechte begründen. Zudem gibt es in Deutschland bereits erste praktische Erfahrungen mit tokenisierten Schuldverschreibungen, die über von der BaFin abgesegnete Security Token Offerings an den Kapitalmarkt gingen.

                    WARUM ELEKTRONISCHE SCHULDVERSCHREIBUNGEN, WENN STOS SCHON NACH ALTEM RECHT MÖGLICH SIND?

                    Traditionell werden Schuldverschreibungen in Papierurkunden verbrieft, um einen uneingeschränkten Handel am Kapitalmarkt mit ihnen zu ermöglichen. Für einen schnellen und effizienten Handel ist es von grundlegender Bedeutung, dass die Wertpapiere nicht mit irgendwelchen Rechten vorheriger Inhaber, wie zum Beispiel Zurückbehaltungsrechten, Aufrechnungseinreden oder Verpfändungen belastet sind. Erwerber müssen sich zudem darauf verlassen können, dass der Erwerb eines Wertpapiers auch dann wirksam ist, wenn der Veräußerer tatsächlich nicht Inhaber des Wertpapiers war, zum Beispiel um Leerverkäufe zu ermöglichen. Ein solcher gutgläubiger und lastenfreier Erwerb ist bisher im deutschen Recht nur beim Handel mit Sachen möglich. Bloße Forderungen sind nur Rechte und können nicht gutgläubig erworben werden. Aus diesem Grund werden Schuldverschreibungen bislang stets verkörpert, indem sie auf einer Papierurkunde festgehalten werden. Die Papierurkunde kann dann als Sache gehandelt werden und der Inhaber des Papiers die darin verkörperten Forderungen geltend machen. Blockchain-Token sind demgegenüber keine körperlichen Sachen und können deshalb die Papierurkunde nicht 1:1 ersetzen. Die bislang emittierten Security Token nach deutschem Recht werden deshalb rechtlich über eine bloße Abtretung der durch sie verkörperten Forderungen übertragen, so dass ein gutgläubiger Erwerb insoweit nicht möglich ist. Für einen börslichen Handel, bei dem die Inhaberschaft an Wertpapieren durch hochfrequenten Handel sekundenschnell wechselt und deshalb alle Übertragungen rechtssicher sein müssen, ist ein gutgläubiger und lastenfreier Erwerb daher zwingende Voraussetzung. Der nächste Schritt der Digitalisierung des Kapitalmarkts erfordert daher die rechtliche Möglichkeit, tokenisierte Schuldverschreibungen gutgläubig und lastenfrei erwerbbar ausgestalten zu können. Diese Voraussetzung möchte die Bundesregierung mit der Einführung der elektronischen Schuldverschreibung schaffen.

                    WAS BEDEUTET DIE ELEKTRONISCHE SCHULDVERSCHREIBUNG FÜR EMITTENTEN UND SECURITY TOKEN OFFERINGS?

                    Für die Zukunft von Security Token bedeutet die angekündigte Einführung von elektronischen Schuldverschreibungen möglicherweise einen Durchbruch in Bezug auf die Handelbarkeit am Sekundärmarkt. Wird der gutgläubige und lastenfreie Erwerb von Security Token rechtlich möglich, können Security Token nicht ausschließlich über die Abtretung der durch sie repräsentierten Rendite- und Rückzahlungsansprüche übertragen werden, sondern einfach durch die Transferierung der Token. Emittenten von Security Token werden dadurch erheblich weniger Rechtsunsicherheiten hinsichtlich des rechtlichen Schicksals ihrer tokenisierten Schuldverschreibungen haben und können Anlegern nach dem Token Sale auch einen börslichen Handel in Aussicht stellen. Voraussetzung dafür wird aber natürlich sein, dass der Gesetzgeber die Einführung der elektronischen Schuldverschreibung handwerklich einwandfrei umsetzt.

                    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      Sep. 16, 2019

                      Krypto Payment Provider im Fokus – Wie ist das reguliert?

                      Neben dem Betrieb von Krypto Exchanges oder Bitcoin ATMs sind auch Krypto Payment Services Geschäftsmodelle der ersten Stunde der Blockchain Community. Die Dienstleistung besteht in dem Angebot an Nutzer, Bitcoin an den Dienstleister zu senden, der im Anschluss unter Abzug seiner eigenen Gebühr den aktuellen Gegenwert in Euro oder USD an eine vom Nutzer zuvor bestimmte Bankverbindung eines Empfängers überweist. Der Dienst ermöglicht damit die Bezahlung von in Fiatwährung geschuldeter Schulden mit Bitcoin. Daneben haben sich auch speziellere Krypto Payment Services herausgebildet, die beispielsweise umgekehrt den aktuellen Gegenwert von Fiatzahlungen an Kryptowallets transferieren oder Transaktionen in einer bestimmten Kryptowährung empfangen, um den Gegenwert dann in anderer Kryptowährung, zumeist in Bitcoin einem vom Dienstnutzer bestimmten Empfänger zukommen lassen. Die häufigste Krypto Payment Variante ist jedoch nach wie vor der Krypto zu Fiat Service, der im Folgenden näher betrachtet wird. Doch wie sind solche Services nach deutschem Aufsichtsrecht zu beurteilen und was muss von Anbietern hierzulande beachtet werden?

                      KRYPTO PAYMENT SERVICES BETREFFEN ZWEI UNTERSCHIEDLICHE REGULIERUNGSREGIME

                      Tatsächlich stellen Krypto Payment Services im deutschen Aufsichtsrecht ein Hybrid dar. In der Grundidee nimmt der Krypto Payment Anbieter monetäre Werte von seinem Kunden entgegen, die er anschließend auftragsgemäß einem Empfänger verfügbar macht. Würde diese Dienstleistung ohne Kryptowährungen und rein auf der Basis von Fiatwährungen angeboten werden, wäre sie als Finanztransfergeschäft ein klassischer Zahlungsdienst. Der Anbieter müsste dann für den Betrieb des Finanztransfergeschäfts zuvor eine BaFin Erlaubnis nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) einholen, sofern keine gesetzlichen Ausnahmetatbestände greifen würden und die Dienstleistung im Inland und gewerblich oder jedenfalls in kaufmännischem Umfang angeboten werden sollten. Darüber hinaus bieten Krypto Payment Service Anbieter aber auch die Umwandlung von Kryptowährung in Fiatgeld an, wenn sie den Gegenwert der empfangenen Kryptowährungen als Fiatwährung an ein Bankkonto überweisen. Diese Konvertierung von Krypto zu Fiat ist je nach Ausgestaltung im Einzelfall entweder Finanzkommissionsgeschäft und damit Bankgeschäft oder als Eigenhandel eine Finanzdienstleistung. In beiden Varianten benötigt der Dienstleister eine BaFin Erlaubnis nach § 32 Kreditwesengesetz (KWG) für den Geschäftsbetrieb.

                      MÜSSEN KRYPTO PAYMENT SERVICE ANBIETER WIRKLICH ZWEI BAFIN ERLAUBNISSE BEANTRAGEN?

                      Natürlich gibt es auch für Krypto Service Anbieter die Möglichkeit, den erlaubnispflichtigen Teil ihres Geschäftsmodells über lizenzierte Kooperationspartner abzubilden. Möchte der Dienstleister aber vollkommen unabhängig von Kooperationspartnern arbeiten, stellt sich die Frage, ob die Tätigkeit regulatorisch nicht auch von einer einheitlichen BaFin Erlaubnis nach ZAG oder KWG abgedeckt werden kann. Diesbezüglich ist § 10 Abs. 1 Satz 2 ZAG interessant, wonach eine ZAG Erlaubnis auch zur Erbringung betrieblicher und eng verbundener Nebendienstleistungen wie Devisengeschäften berechtigt, ohne dass es dafür einer gesonderten Erlaubnis nach dem KWG bedarf. Zahlungsinstitute dürfen also Fremdwährung ein- bzw. verkaufen, um Zahlungsvorgänge in der vom Kunden beauftragten Währung ausführen zu können, obwohl Devisen Finanzinstrumente sind und solche Geschäfte eigentlich nach dem KWG erlaubnispflichtiger Eigenhandel wären. Für Bitcoins und vergleichbare Kryptowährungen, die die BaFin nach wie vor als Rechnungseinheiten qualifiziert ist das besonders interessant, da Rechnungseinheiten nach dem Gesetzeswortlaut in § 1 Abs. 11 Nr. 7 KWG in einem Atemzug mit Devisen zu Finanzinstrumenten erklärt werden. Auch die Gesetzesbegründung, die Rechnungseinheiten in das KWG einführte betonte, dass Rechnungseinheiten mit Devisen vergleichbar sein müssen. Bei Vorliegen einer solchen Vergleichbarkeit könnte argumentiert werden, dass auch Rechnungseinheiten von Zahlungsinstituten ebenso wie Devisen ohne KWG-Erlaubnis gehandelt werden dürfen, solange es sich nur um eine Nebendienstleistung zur eigentlichen Hauptleistung handelt. Da die BaFin in der Auslegung solcher Privilegien gerade in Bezug auf Kryptogeschäfte eher zurückhaltend ist, sollte jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Behörde der Argumentation ohne Weiteres zustimmt. Für eine gedankliche Vertiefung eignet sie sich jedoch in jedem Fall und ist möglicherweise eine spannende Option für Krypto Payment Provider.

                      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                        Sep. 09, 2019

                        EU-Marktmissbrauchsverordnung – Was müssen STO Emittenten beachten?

                        Seit der Einführung der unmittelbar in der Europäischen Union geltenden Marktmissbrauchsverordnung (kurz „MAR“ für Market Abuse Regulation) im Juli 2016 bestehen innerhalb der EU einheitliche Regeln für den Wertpapierhandel zu Insidergeschäften, Marktmanipulationen und der Veröffentlichung von Insiderinformationen. In den nationalen Kapitalmarktgesetzen der EU-Mitgliedstaaten wird seitdem nur noch geregelt, welche konkreten Sanktionen bei Verstößen gegen die Vorschriften der MAR verhängt werden können und welche Behörden zuständig sind. Zwar waren im Sommer 2016 bereits einige wirtschaftlich durchaus erfolgreiche ICOs gelaufen. An Security Token Offerings, also das öffentliche Angebot von regulierten, durch Blockchain Token repräsentierte Wertpapiere hatte damals jedoch noch kaum jemand gedacht. Ziel nahezu aller ICO-Emittenten bis unmittelbar nach dem Ende des ICO-Hypes im Frühjahr 2018 war die Vermeidung jeglicher Erlaubnis- und Prospektpflichten und damit das Angebot von unregulierten sog. Utility Token. Heute hingegen stellt sich für Emittenten von Security Token die grundsätzliche Frage, inwieweit die Vorschriften der MAR auch auf ihre Security Token anwendbar sein können.

                        WAS GENAU REGELT DIE MAR?

                        Die MAR schafft einheitliche Regeln auf dem Kapitalmarkt innerhalb der Europäischen Union für Finanzinstrumente in Bezug auf die Vermeidung von Marktmanipulationen. Durch strenge Regeln und Verbote soll sichergestellt werden, dass Handelskurse von Wertpapieren beispielsweise nicht durch eine Veröffentlichung von wichtigen aber verspäteten, irreführenden oder sogar falschen Informationen über den Emittenten und dessen Geschäfte beeinflusst werden können. Die MAR verpflichtet die Emittenten von Wertpapieren zu umfangreichen Veröffentlichungspflichten in Bezug auf alle Informationen, die geeignet sind, den Handelspreis des ausgegebenen Finanzinstruments zu beeinflussen. Solche Informationen müssen unverzüglich öffentlich gemacht werden, sog. Ad-hoc-Publizität. Darüber hinaus regelt die MAR Beschränkungen für Mitarbeiter, Berater und sonstige besonders über den Emittenten informierte Personen im Hinblick auf den Handel mit von diesem ausgegebenen Finanzinstrumenten, um auch insoweit die Ausnutzung von Insiderwissen zu verhindern, das sich auf den Handelskurs des Finanzinstruments auswirken kann. Außerdem müssen Emittenten von MAR-Finanzinstrumenten ebenso wie die Betreiber von zugelassenen Handelssystemen den zuständigen Behörden unverzüglich eine Meldung über jeden Antrag auf Zulassung zum sowie auf Delisting vom Handel machen. Die Vorschriften der MAR sind sehr komplex und in weiten Teilen auslegungsfähig, weshalb umfangreiche Auslegungshinweise der europäischen und nationalen Aufsichtsbehörden existieren.

                        IST DIE MAR AUCH AUF SECURITY TOKEN ANWENDBAR?

                        Die Anwendung der MAR auf Security Token ist grundsätzlich möglich. Allerdings fallen nur solche Finanzinstrumente unter die MAR, die tatsächlich am Sekundärmarkt gehandelt werden. Es fallen daher nur Finanzinstrumente von Emittenten unter die MAR, die an zugelassenen Börsen, multilateralen Handelsplattformen oder sonstigen organisierten Handelssystemen gehandelt oder gelistet werden sollen. Bei STOs, die allein über den Token Sale direkt durch den Emittenten an die Investoren verkauft und danach nicht über Tauschplattformen oder sonstige öffentliche Handelsplätze handelbar sind, kommt deshalb die Anwendung der MAR mitsamt der weitgehenden Veröffentlichungspflichten, Beschränkungen und Verboten deshalb nicht in Betracht. Wollen STO Emittenten hingegen ihren Security Token an einem öffentlichen Handelsplatz, wie zum Beispiel einer Kryptohandelsplattform listen lassen, kann die MAR mitsamt ihren strengen Pflichten für die Emittenten auch auf Security Token anwendbar sein.

                        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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