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Kategorie: blog DE

Aug. 24, 2020

Elektronisches Wertpapier und Kryptowertpapier – Wo liegen die Unterschiede?

Mit der Einführung des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (eWPG) möchte der deutsche Gesetzgeber eine Abkehr von dem rechtlichen Erfordernis der Verbriefung von Wertpapieren in Papierurkunden ermöglichen. Der entsprechende Gesetzesentwurf für das neue eWPG vom 23. Juli 2020, der sich zunächst nur auf Inhaberschuldverschreibungen bezieht, schlägt dazu die Einführung von elektronischen Wertpapieren als alternative Erscheinungsform von Wertpapieren vor. Daneben soll das eWPG besondere Vorschriften für Kryptowertpapiere vorsehen. Doch wie genau sollen sich elektronische Wertpapiere von Kryptowertpapieren nach der Vorstellung des Gesetzgebers unterscheiden?

SECURITY TOKEN WECKEN BEDÜRFNIS FÜR ELEKTRONISCHE WERTPAPIERE

Wesentlicher Treiber der gesetzgeberischen Motivation für die Schaffung elektronischer Wertpapiere dürften Security Token Offerings (STO) gewesen sein, die in den letzten Jahren stark an Popularität hinzugewonnen haben. Security Token stellen dabei Blockchaineinheiten dar, die mit wertpapierähnlichen Rechten wie insbesondere Rendite- oder Rückzahlungsversprechen oder gesellschafterlichen Teilhabe- oder Mitbestimmungsrechten verknüpft sind. Im Kapitalmarkt besteht seit Aufkommen von Security Token das zunehmende Bedürfnis nach rechtlichen Rahmenbedingungen, die digital abgebildete Wertpapiere gegenüber klassisch in Papierform ausgestellten Wertpapieren gleichstellen. Nach dem aktuellen Gesetzesentwurf sollen elektronische Wertpapiere dadurch begeben werden können, dass anstelle der Ausstellung einer Wertpapierurkunde eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister vorgenommen wird. Die Rechtswirkungen eines elektronischen Wertpapiers sollen nach dem Entwurf denen einer Wertpapierurkunde entsprechen, sofern im Gesetz nichts Abweichendes geregelt ist. Zur Sicherstellung, dass die bestehende Regeln des Wertpapierrechts weitestgehend auch auf elektronische Wertpapiere Anwendung finden, soll zudem eine gesetzliche Fiktion eingeführt werden, nach der elektronische Wertpapiere als Sachen im Sinne des Zivilrechts gelten, was bis dato nur körperlichen Gegenständen vorbehalten ist.

KRYPTOWERTPAPIERE ALS SPEZIALFALL ELEKTRONISCHER WERTPAPIERE

Kryptowertpapiere sollen nach dem Entwurf des eWPG elektronische Wertpapiere sein, die in ein Kryptowertpapierregister eingetragen sind. Sie werden nach dieser Definition somit einen Unterfall von elektronischen Wertpapieren darstellen. Der Entwurf stellt dabei allerdings klar, dass ein Kryptowertpapier nicht zugleich ein in im zentralen Wertpapierregister eingetragenes elektronisches Wertpapier sein kann. Zudem betont der Entwurf in seiner Begründung, dass die Regulierung von Kryptowertpapierregistern und die in ihnen eingetragenen Kryptowertpapiere technologieneutral erfolgt. Es soll also möglich sein, Kryptowertpapiere zu begeben, die nicht auf einer Distributed Ledger Technologie basieren. Der wesentliche Unterschied zwischen elektronischen Wertpapieren und Kryptowertpapieren wird demnach die Art der Registereintragung sein. Während elektronische Wertpapiere in ein zentrales Wertpapierregister eingetragen werden müssen, das von einem als Zentralverwahrer zugelassenen Unternehmen geführt wird, sollen Kryptowertpapiere in dezentral geführte Kryptowertpapierregister eingetragen werden. Solche Kryptowertpapierregister sollen dabei von entsprechend dafür zugelassenen Unternehmen geführt werden, die sicherzustellen haben, dass zu den im Register eingetragenen Kryptowertpapieren bestimmte Mindestangaben im Register gespeichert werden. Insbesondere soll die Eintragung des wesentlichen Inhalts der Wertpapierrechte und eine Wertpapierkennnummer, Angaben über den Emittenten und den Inhaber sowie eventuelle Verfügungshindernisse, Rechte Dritter sowie die Angabe, ob Einzel- oder Sammelverwahrung vorliegt, erforderlich sein.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Aug. 10, 2020

    Gesetzesentwurf zur Einführung des elektronischen Wertpapiers – Welche Neuerungen stehen bevor?

    Lange wartete die Kryptobranche in Deutschland auf den bereits für das letzte Quartal 2019 angekündigten Gesetzesentwurf für die Einführung des elektronischen Wertpapiers des Bundesjustizministeriums. Seit Freitag liegt er endlich vor. Die Entwicklung eines Regelwerks für elektronische Wertpapiere ist nach Auffassung der Bundesregierung notwendig, weil das deutsche Recht für die Begabe eines Wertpapiers zwingend die Verkörperung des Wertpapiers in einer Papierurkunde vorschreibt. Das Bundesjustizministerium hat deshalb in Zusammenarbeit mit dem Bundesfinanzministerium einen umfassenden Entwurf für ein Gesetz vorgelegt, das nicht nur kleinere Änderungen im Zivilrecht vorsieht, sondern darüber hinaus weitreichende Neuregelungen im wertpapierbezogenen Bank- und Kapitalmarktaufsichtsrecht vorsieht. Bedacht werden muss bei dem Vorschlag, dass es sich lediglich um einen ersten Entwurf handelt und es deshalb im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens noch zahlreiche Änderungen geben könnte. Gleichwohl kann dem Entwurf schon jetzt die Zielrichtung des Gesetzgebers bei der Regulierung des Wertpapiers der Zukunft entnommen werden.

    NEUES GESETZ ÜBER ELEKTRONISCHE WERTPAPIERE (EWPG)

    Der Gesetzesentwurf schlägt anstelle einer punktuellen Änderung des bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) die Einführung eines zusätzlichen Gesetzbuchs vor, das den Großteil der relevanten Regelungen für elektronische Wertpapiere enthalten soll. Das neue eWPG wird dabei zunächst ausdrücklich nur auf Inhaberschuldverschreibungen anwendbar sein. Namensschuldverschreibungen und andere Arten von Wertpapieren wie beispielsweise Aktien sollen zunächst nicht umfasst sein und nach ersten praktischen Erfahrungen mit dem neuen Gesetz später integriert werden. Das eWPG soll elektronische Wertpapiere mit in Papierurkunden verbrieften Wertpapieren gleichstellen. Dazu enthält es neben einer gesetzlichen Anordnung, dass elektronische Wertpapiere wie Sachen behandelt werden sollen, auch umfassende Spezialregelungen zur Übertragung des Eigentums und zum gutgläubigen Erwerb. Unterschieden wird in dem Entwurf zwischen zwei Arten von elektronischen Wertpapieren, elektronischen Wertpapieren im engen Sinne sowie Kryptowertpapieren.

    NEUER ERLAUBNISTATBESTAND IM KREDITWESENGESETZ (KWG)

    Die Übertragung von elektronischen Wertpapieren soll nach dem zu schaffenden eWPG durch Umschreibungen der Eigentumsverhältnisse in zentralen Registern erfolgen. Diese Register dürfen jedoch nicht etwa direkt von den Emittenten geführt werden. Vielmehr soll die Registerführung durch entsprechend zugelassene und von der BaFin beaufsichtigte Finanzdienstleistungsinstitute geleistet werden. Alle elektronischen Wertpapiere müssen dabei in ein zentrales Register elektronischer Wertpapiere aufgenommen werden, das durch ein als Zentralverwahrer zugelassenes Unternehmen geführt werden muss. Kryptowertpapiere sollen zudem in ein Kryptowertpapierregister aufgenommen werden. Zu diesem Zweck schlägt der Referentenentwurf die Einführung des neuen Erlaubnistatbestands der Kryptowertpapierregisterführung in das KWG vor.

    ANWENDBARKEIT DES DEPOTGESETZES AUF ELEKTRONISCHE WERTPAPIERE

    Die Verwahrung elektronischer Wertpapiere soll zudem etwas überraschend zukünftig dem Depotgesetz unterfallen. Dies hatte die BaFin jedenfalls im Rahmen des Kryptoverwahrgeschäfts bei der Verwahrung tokenisierter Wertpapiere noch anders gesehen. Zur Klarstellung schlägt der Gesetzesentwurf nun die ausdrückliche Aufnahme einer Regelung in das Depotgesetz vor, die elektronische Wertpapiere in das Depotgesetz einbezieht. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass der Gesetzesentwurf trotz der Regulierung elektronischer Wertpapiere auch weiter die Möglichkeit von tokenisierten Wertpapieren zulässt, die die Anforderungen eines elektronischen Wertpapiers nicht erfüllen. Diese würden dann voraussichtlich weiter durch Kryptoverwahrer verwahrt werden dürfen, während als elektronisches Wertpapier ausgestaltete Token wohl durch Depotbanken verwahrt werden müssten.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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      Aug. 03, 2020

      Bestandsverwaltung im Kryptoverwahrgeschäft – Wie sind Kryptowerte eigentlich zu verwahren?

      Nach Angaben der BaFin haben bereits über fünfzig gegenüber der Aufsichtsbehörde ihr Interesse bekundet, bis Ende November 2020 einen vollständigen Erlaubnisantrag gerichtet auf die Erteilung einer Lizenz zum Betrieb des Kryptoverwahrgeschäfts stellen zu wollen. Weniger als zehn Anträge sind bereits bei der BaFin zur Bearbeitung eingegangen. Auch wenn davon ausgegangen werden kann, dass der ein oder andere Interessent bis zum Herbst noch von der Idee der Antragstellung Abstand nehmen wird, wird es in Deutschland in absehbarer Zukunft eine beträchtliche Anzahl beaufsichtigter Verwahranbieter für Kryptowerte geben. Die Wettbewerber werden nur dann nebeneinander existieren können, wenn sich ihre Geschäftsmodelle voneinander abgrenzen und in spezialisierten Marktnischen Mehrwerte bringen können. Hier stellt sich die Frage, welche aufsichtsrechtlichen Möglichkeiten Kryptoverwahrer überhaupt haben, um ihre Verwahrdienstleistung von der Konkurrenz abzuheben.

      AUFSICHTSRECHTLICHE PRIVILEGIEN NUR BEI REINER KRYPTOVERWAHRUNG

      Ein Problem bei der Gestaltung von Geschäftsmodellen mit angeschlossener Kryptoverwahrung ist die Tatsache, dass der Gesetzgeber sich im Rahmen der Einführung der neuen Finanzdienstleistung dazu entschlossen hat, nur Kryptoverwahrdienstleister mit besonderen aufsichtsrechtlichen Ausnahmetatbeständen zu privilegieren, die neben dem Kryptoverwahrgeschäft keine sonstigen Finanzdienstleistungen im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) erbringen. Insoweit bliebt Kryptoverwahrern bei der Gestaltung ihrer Geschäftsmodelle wenig Spielraum. Die Privilegien sind dabei echte Erleichterungen, auf die Anbieter nicht ohne zwingende Gründe verzichten sollten. Insbesondere sind auf reine Kryptoverwahrer nur sehr eingeschränkt die Vorschriften über die Eigenmittelausstattung nach der EU-Kapitaladäquanzverordnung (CRR) und der deutschen Solvabilitätsverordnung anwendbar. Zudem unterliegen Kryptoverwahrer im Gegensatz zu anderen Finanzdienstleistungsinstituten keinen Beschränkungen bei der nicht gewerbsmäßigen Vergabe von Großkrediten und sind bei der Gestaltung ihrer Mitarbeitervergütungssysteme nicht an die Vorgaben der deutschen Institutsvergütungsverordnung gebunden. Es gibt also viele gute Gründe, die Kryptoverwahrung exklusiv ohne weitere Finanzdienstleistungen anzubieten.

      UNREGULIERTE NEBENLEISTUNGEN KÖNNEN ANGEBOTEN WERDEN

      Geschäftsmodelle, bei denen neben der reinen Verwahrung von Kryptowerten zusätzlich noch unregulierte Dienstleistungen angeboten werden, können daher ohne den Verlust der aufsichtsrechtlichen Privilegien umgesetzt werden. Das sind solche Dienstleistungen, die nicht als Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen im Sinne des KWG einzuordnen sind. Beispiele sind unter anderem eine besonders nutzerfreundliche und leicht bedienbare Benutzeroberfläche, zusätzliche Funktionen, die bei der Erstellung von Erklärungen an die Finanzbehörden helfen oder ganz generell die Übergabe von Kryptodepotauszügen.

      HOHE RECHTLICHE ANFORDERUNGEN BEI ZWISCHENZEITLICHER VERWENDUNG DER KRYPTOWERTE

      Bei allen Gestaltungen wird jedoch zwingend zu gewährleisten sein, dass der Kryptoverwahrer die jederzeitige Auskehrung der Kryptowerte auf Verlangen des Kunden leisten kann und darüber hinaus durch die zwischenzeitliche Verwendung der verwahrten Stücke keine zusätzlichen Bank- oder Finanzdienstleistungen erbringt, sofern er die aufsichtsrechtlichen Privilegien für Kryptoverwahrer behalten möchte. Da Kunden von Kryptoverwahrern zu Recht die sichere Verwahrung ihrer Kryptowerte erwarten dürfen, werden entsprechend hohe Anforderungen an die Gestaltung der vertraglichen Verwahrbedingungen zu stellen sein. In allen Fällen von Kryptoverwahrmodellen, die eine zwischenzeitliche Verwertung verwahrter Kryptowerte durch den Verwahrer vorsehen, sollte ein frühzeitiger Dialog mit der BaFin deutlich vor der eigentlichen Antragstellung aufgenommen werden, um Problemen im Erlaubnisverfahren vorzubeugen.

      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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        Juli 27, 2020

        Crypto me up – Was müssen Finanzdienstleister der BaFin bei Integration von Krypto Angeboten anzeigen?

        Die Blockchain-Technologie hat insbesondere in der Finanzbranche in den letzten Jahren für einen regelrechten Krypto-Hype gesorgt. Dabei steht nicht unbedingt eine direkte Investition in Kryptowerte im Zentrum des Interesses der etablierten Finanzmarktteilnehmer. Vielmehr bietet die Blockchain-Technologie gerade im Finanzbereich zahlreiche Innovationen, die Finanzdienstleister in ihre Geschäftsmodelle integrieren könnten. Dies betrifft neben der schlichten Aufnahme von Kryptowerten in das Beratungs-, Vermittlungs- oder Handelsportfolio eines Finanzdienstleistungsinstituts auch die Nutzung der Blockchain-Technologie für etablierte Prozesse oder die Umsetzung von Projekten, wie etwa eine Optimierung von KYC-Verfahren oder die Durchführung von tokenbasierten Kapitalmarktemissionen. Doch was müssen beaufsichtigte Finanzdienstleister im Rahmen der laufenden Aufsicht beachten, wenn sie die Blockchain-Technologie oder Kryptowerte ihre Geschäftsmodelle einbeziehen wollen?

        NUTZUNG DER BLOCKCHAIN-TECHNOLOGIE FÜR UNTERNEHMENSPROZESSE

        Der Rückgriff auf technische Innovationen im Bereich der Erfüllung der Institutspflichten, etwa im Bereich der Geldwäscheprävention, der Wertpapier-Compliance oder der Verwaltung unternehmensinterner Datenbanken oder Zugriffsrechte, ist sowohl zulässig als auch erforderlich, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Eine Abstimmung mit der zuständigen Aufsicht ist in Fällen der Umstellung von internen technischen Prozessen zwar nicht ausdrücklich durch das Kreditwesengesetz (KWG) vorgeschrieben. Sie empfiehlt sich aber dennoch, wenn die Sicherheit und Funktionsfähigkeit der Prozesse betroffen sind. Beispielsweise müssen beaufsichtigte Institute sicherstellen, dass sie die Anforderungen an die IT-Sicherheit nach den Bankaufsichtlichen Anforderungen an die IT (BAIT) zu jeder Zeit erfüllen. Des Weiteren haben sie zu jeder Zeit die gesetzlichen Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten zu erfüllen. Wird die Erfüllung dieser Pflichten durch eine technische Umstellung interner Prozesse beeinträchtigt, kann die Aufsicht Maßnahmen zur Beseitigung von solchen organisatorischen Mängeln anordnen. Eine frühe Abstimmung im Vorfeld der Änderung interner Prozesse ist daher empfehlenswert.

        ERWEITERUNG DES GESCHÄFTSMODELLS UM ZUSÄTZLICHE FINANZDIENSTLEISTUNGEN

        Weniger Ermessenspielraum verbleibt Finanzdienstleistern in Fällen, in denen das Geschäftsmodell um zusätzliche Dienstleistungen und Angebote in Bezug auf Kryptowerte erweitert werden soll. Möchte etwa ein Anlagevermittler seinen Kunden zukünftig auch auf den Kunden persönlich zugeschnittene Anlageempfehlungen geben, wird er seine Erlaubnis um die Finanzdienstleistung der Anlageberatung erweitern müssen. Ebenso wird eine Wertpapierhandelsbank, die die Erlaubnis zum Betrieb des Finanzkommissionsgeschäfts und des Eigenhandels hält, gegebenenfalls eine Erlaubniserweiterung um die Finanzdienstleistung des Betriebs eines multilateralen Handelssystems beantragen müssen, wenn sie den Betrieb einer Kryptotauschplattform mit automatisiertem Order-Matching-Verfahren plant. In solchen Fällen ist die Beantragung einer Erlaubniserweiterung bei der BaFin erforderlich. Für einen erfolgreichen Erweiterungsantrag muss der Finanzdienstleister die sich aus dem KWG ergebenden regulatorischen Anforderungen erfüllen und dies gegenüber der BaFin nachweisen. Der Behörde ist daher im Rahmen des Erweiterungsantrags unter anderem ein aktualisierter tragfähiger Geschäftsplan unter Einbeziehung des neuen Geschäftsfelds, ein Nachweis über das erforderliche Anfangskapital und die Anpassung der internen Unternehmensorganisation an das neue Geschäftsmodell vorzulegen.

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          Juli 20, 2020

          Acceptance-Funktion bei Security Token – Was ist das und warum ist sie wichtig?


          Die Emission von tokenisierten Wertpapieren ist spätestens seit der ersten Billigung eines Angebotsprospekts für ein Security Token Offering auf dem deutschen Markt Anfang 2019 eine interessante Alternative zu klassischen urkundenbasierten Wertpapieremissionen. Security Token Offerings sind eine technische Innovation im Kapitalmarkt. Sie erlauben beispielsweise die Aussparung einer im Rahmen traditioneller Wertpapierangebote zwingend erforderlichen Depotbank und bringen die Anlageprodukte näher an die Anleger, weil Token zum einen in eigenen Wallets verwahrbar sind und darüber hinaus direkt und unmittelbar unter Anlegern gehandelt werden können, ohne dass es zwingend eines zwischengeschalteten Intermediärs bedarf. Wer seine tokenisierte Wertpapiere dennoch lieber fremdverwahren lassen möchte, kann auch dies seit Einführung der neuen Finanzdienstleistung der Kryptoverwahrung über spezialisierte Anbieter tun. Nichtsdestotrotz steht der Markt für Tokenisierung in Deutschland erst am Anfang. Es wird einige Zeit und Projekte brauchen, bis sich die Infrastruktur des Kapitalmarkts für die neuen Produkte wirklich geöffnet hat. So fehlt es bis heute noch an einem regulierten Handelssegment an einer zugelassenen Wertpapierbörse für tokenisierte Wertpapiere. Der Handel mit Security Token findet demnach aktuell noch außerhalb von Wertpapierbörsen statt. Dieser Umstand kann im Handel mit Security Token jedoch zu massiven Problemen führen, die die Acceptance-Funktion in Security Token lösen kann.

          WAS IST DIE ACCEPTANCE-FUNKTION?

          Die Hamburger Traditionsreederei Vogemann hat in diesem Monat mit dem Greenshiptoken (GST) einen Security Token auf den Markt gebracht, der nach seinen Token Terms eine Acceptance-Funktion aufweist. Die Acceptance-Funktion begegnet dem Problem, dass die Übertragung von GST im Zweitmarkt nicht über eine Wertpapierbörse oder einen sonstigen zentralen Handelsplatz, sondern direkt und unmittelbar zwischen Anlegern stattfinden wird. Aus zivilrechtlicher Sicht stellt sich in dieser Konstellation die Problematik, dass die Rechte aus dem Wertpapier, insbesondere die Ansprüche auf Verzinsung und Rückzahlung des Kapitals immer gemeinsam mit dem Token übertragen werden müssen. Bei urkundenbasierten Schuldverschreibungen stellt das deutsche Zivilrecht sicher, dass das Recht aus dem Papier dem Recht an dem Papier folgt. Der Eigentümer einer Schuldverschreibung in Urkundsform ist also rechtlich immer auch der Inhaber der aus der Schuldverschreibung folgenden Ansprüche. So eine gesetzliche Fiktion existiert jedoch im Fall tokenisierter Schuldverschreibungen bis dato im deutschen Zivilrecht nicht.

          WIE WERDEN ANLEGERANSPRÜCHE AUS SECURITY TOKEN AUF TOKENERWERBER ÜBERTRAGEN?

          Die Übertragung der Token und der mit dem Token verknüpften Rechte muss deshalb bei Security Token über die Token Terms besonders geregelt werden. Da es sich bei den Ansprüchen aus den Token Terms um Forderungen handelt, müssen sie rechtlich über eine Abtretung vom Veräußerer eines Tokens an den Erwerber weitergegeben werden. Das kann rechtlich nur über einen Abtretungsvertrag passieren. Ein wirksamer Vertrag besteht nach deutschem Recht aus zwei grundlegenden Bestandteilen, einem Angebot und einer darauf bezogenen Annahme. An dieser Stelle stellt sich ein in der Dezentralität von Blockchain-Lösungen begründetes technisches Problem, denn die Transferierung eines Blockchain-Tokens wird zwar von dem Inhaber des Tokens aktiv ausgelöst, jedoch hat der Erwerber eines Blockchain-Tokens originär keine Möglichkeit, die Annahme zu bestätigen. Blockchain-Token gehen schlicht auf der Blockchain-Adresse des Erwerbers ein, ohne dass dieser in irgendeiner Weise tätig werden muss. Während daher ein Angebot auf Übertragung eines Tokens und der mit ihm verbundenen Rechte durch das Anstoßen einer Blockchain-Transaktion erklärt werden kann, fehlt es an einer nach außen erkennbaren Aktion des Erwerbers, die rechtlich als Annahme gewertet werden kann. Die Acceptance-Funktion begegnet diesem Problem und stellt sicher, dass eine Transferierung des Security Token erst dann in die zugrundeliegende Blockchain aufgenommen wird, wenn der Erwerber aktiv die Annahme des Token und der mit ihm verbundenen Rechte erklärt hat.

          WARUM IST DIE ACCEPTANCE-FUNKTION WICHTIG?

          Über die Acceptance-Funktion kann sichergestellt werden, dass die mit einem Security Token verbundenen Rechte im Wege eines Abtretungsvertrags vom Veräußerer auf den Erwerber übertragen werden. Fehlt es hingegen an einer rechtswirksamen Annahme der Übertragung, besteht die Gefahr, dass zwar der Token an einen Erwerber übertragen wird, rechtlich aber die Rechte nach den Token Terms beim Veräußerer verbleiben. Die Acceptance-Funktion ermöglicht deshalb die rechtswirksame Übertragung von außerbörslich gehandelten Security Token im Zweitmarkt. Bei Security Token, die ausschließlich über zentralisierte Handelsplätze übertragen werden können, bedarf es der Acceptance-Funktion hingegen nicht zwingend, da in diesen Fällen sowohl Veräußerer als auch Erwerber Handelsorder am Handelsplatz einstellen, die als Angebot bzw. Annahme gedeutet werden können. Solange aber börsliche Handelsplätze für Security Token noch nicht existieren, ist die Acceptance-Funktion ein valides Mittel zur Sicherstellung der rechtswirksamen Übertragung von Token und verbundenen Rechten.

          Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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            Juli 06, 2020

            Buy or Build – Ist der Institutserwerb eine Alternative zum Erlaubnisantrag für regulierte Kryptogeschäfte?


            Geschäftsideen im Blockchainbereich sind in Deutschland oft nicht ohne die passende BaFin Erlaubnis umsetzbar. Für Startup Unternehmen stellt die Erlaubnispflicht durch die umfassende Regulierung von Kryptowerten und Blockchaintoken sehr häufig einen Showstopper dar, sofern sich nicht ein Kooperationspartner findet, der das passende regulatorische Rahmenwerk als Whitelabel oder „as a service“ anbieten kann. Doch auch im Fall von gut finanzierten Projekten bedeutet die Erlaubnispflicht für die Unternehmen oft ein kritisches Hindernis, zumal ein bankaufsichtsrechtlicher Erlaubnisantrag je nach beantragtem Umfang von der Antragsvorbereitung bis zur Erlaubniserteilung häufig zwischen sechs und zwölf Monate in Anspruch nehmen kann. Viele Unternehmer denken deshalb darüber nach, ob der Kauf einer schon bestehenden Bank oder eines hinreichend lizenzierten Finanzdienstleistungsinstituts nicht eine elegante Alternative sein kann, die das langwierige Erlaubnisverfahren erspart. Doch ist ein Institutserwerb wirklich schneller umsetzbar als ein eigenes Erlaubnisverfahren?

            KOMPLEXITÄT EINES BAFIN ERLAUBNISVERFAHRENS HÄNGT VOM PROJEKT AB

            Unternehmer sollten generell beachten, dass das konkrete Geschäftsmodell und die Umsetzung in ihren Einzelheiten sowie die Eigentümerstruktur der erlaubnispflichtigen Gesellschaft erheblichen Einfluss auf die Komplexität eines Erlaubnisantrags haben. Möchte beispielsweise eine GmbH mit nur einer natürlichen Person als Gesellschafter die Anlagevermittlung in Bezug auf Kryptowährungen anbieten, wird der erforderliche Erlaubnisantrag deutlich schneller vorbereitet und auf Seiten von Bundesbank und BaFin erheblich schneller geprüft sein, als etwa der Antrag einer Aktiengesellschaft, die Teil einer internationalen Unternehmensgruppe ist und das Angebot des Finanzkommissionshandels mit Kryptowährungen, dem Market Making auf internationalen Kryptobörsen und Finanzportfoliomanagement im Bereich tokenisierter Finanzinstrumente plant. Demzufolge kann der Vorbereitungsaufwand und die Dauer bis zur Erlaubniserteilung bei einfacheren, fokussierten Geschäftsmodellen deutlich geringer ausfallen als bei vielseitigen und komplizierten Geschäftsmodellen.

            INSTITUTSERWERB ALS ERLAUBNISVERFAHREN IN ANDEREM GEWAND

            Der Erwerb eines Instituts ist ebenfalls an aufsichtsrechtliche Vorgaben geknüpft. So haben die Erwerber einer Bank oder eines zugelassenen Finanzdienstleistungsinstituts wie auch im eigenen Erlaubnisverfahren ein feingliedriges Inhaberkontrollverfahren zu durchlaufen, in dem zu allen vorgesehenen Inhabern bedeutender Beteiligungen umfassende Informationen und Dokumentationen wie Führungszeugnisse, Handelsregisterauszüge oder Gewerbezentralregisterauszüge vorgelegt werden müssen. Gerade bei Erwerbern, die einer größeren internationalen Unternehmensgruppe angehören, kann dies schnell denselben Aufwand wie in eigenständigen Erlaubnisverfahren verursachen. Darüber hinaus ist in Fällen, in denen das Geschäftsmodell des zu erwerbenden Instituts verändert werden soll die Einreichung eines neuen, umfassenden und tragfähigen Geschäftsplans erforderlich, den BaFin und Bundesbank kleinlich auf wirtschaftliche und regulatorische Schlüssigkeit prüfen. Sofern das neue Geschäftsmodell zudem bislang im Institut nicht bestehende Compliancepflichten auslöst, müssen auch die internen Prozesse des Instituts und die Unternehmensorganisation überarbeitet werden. Möglicherweise wird auch die Erstellung zusätzlicher Dokumentationen wie Protokollvorlagen, AGB oder Kundenverträge erforderlich.

            INSTITUTSERWERB SELTEN DER RICHTIGE WEG FÜR DIE UMSETZUNG NEUER GESCHÄFTSMODELLE

            Für die Umsetzung von Geschäftsmodellen mit Bezug zu Kryptowerten lohnt sich deshalb der Bankkauf oder Institutserwerb selten bis nie. Die Zeitersparnis entfällt bei Umstellung des Geschäftsmodells meistens vollkommen, da der Erwerb erst rechtsverbindlich durchgeführt werden kann, wenn die Aufsicht nach dem erforderlichen Inhaberkontrollverfahren grünes Licht erteilt. Zudem besteht regelmäßig das Risiko, dass Unternehmer sich Altlasten des zu erwerbenden Instituts in die eigenen Bücher holen. Für neuartige Geschäftsmodelle mit Kryptobezug ist deshalb die Neugründung mit eigenem BaFin Erlaubnisverfahren in den meisten Fällen vorzugswürdig.

            Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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              Juni 29, 2020

              Crypto Business in Germany – Wann ist die BaFin für ausländische Krypto Anbieter zuständig?

              Deutschland nimmt in Europa und der gesamten Welt in Sachen Blockchain-Regulierung eine besondere Rolle ein. Die deutsche Bundesregierung entschloss sich im letzten Jahr dazu, für Geschäftsmodelle mit Bezug zur Blockchain-Technologie und Kryptowerten einen internationalen Innovationsstandort darstellen zu wollen. Die Vorreiterrolle versuchte die Bundesregierung unter anderem mit einer maßgeschneiderten Regulierung zu Blockchain-Themen zu erlangen und ging bei der Umsetzung der fünften EU-Geldwäscherichtlinie weit über die Vorgaben des europäischen Rechtssatzes hinaus. Seit dem 1. Januar 2020 ist in Deutschland die Verwahrung von Kryptowerten für Kunden eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung. Doch auch andere Geschäftsmodelle im Zusammenhang mit Kryptowerten können in Deutschland nicht ohne die vorherige Erlaubnis der BaFin erbracht werden. So stehen beispielsweise der Betrieb von Bitcoin ATMs oder Kryptotauschbörsen ebenso unter Erlaubnisvorbehalt wie das Angebot von Anlageberatung oder Anlagevermittlung zu Krytowerten. Wann aber gilt diese Erlaubnispflicht für aus dem Ausland angebotene Dienste?

              ERLAUBNISPFLICHT BEI SITZ IN DEUTSCHLAND ODER AUSRICHTUNG AUF DEUTSCHEN MARKT

              Für Unternehmen aus der Kryptobranche, die ihren Geschäftssitz im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland haben, gilt das deutsche Kreditwesengesetz und damit auch die Erlaubnispflicht für kryptobezogene Finanzdienstleistungen in jedem Fall. Alternativ kann die Pflicht zur Beantragung einer Erlaubnis der BaFin aber auch Anbieter aus dem Ausland treffen, die weder einen Geschäftssitz noch eine Zweigniederlassung in Deutschland haben. Die BaFin geht in ihrer ständigen Verwaltungspraxis davon aus, dass das Angebot von Finanzdienstleistungen und Bankgeschäften aus dem Ausland dann eine Erlaubnispflicht auslöst, wenn sich der Anbieter zielgerichtet an den deutschen Markt wendet, um gegenüber inländischen Unternehmen oder Personen wiederholt und geschäftsmäßig erlaubnispflichtige Geschäfte anzubieten. In diesen Fällen unterliegen Krypto Anbieter der Pflicht zur Beantragung einer BaFin Erlaubnis nach deutschem Recht. Eine Inanspruchnahme der Möglichkeit eines EU-Passportings, das europäischen Unternehmen üblicherweise die Möglichkeit eröffnet, erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen oder Bankgeschäfte auf Basis einer in ihrem europäischen Heimatstaat erteilten Erlaubnis auch im EU-Ausland zu erbringen, kann bei Kryptogeschäften nicht genutzt werden, da die Regulierung insoweit nicht EU-einheitlich ist.

              WANN LIEGT EINE ZIELGERICHTETE ANSPRACHE DES DEUTSCHEN MARKTES VOR?

              Die Verwaltungspraxis der BaFin zu der Frage eines Vorliegens einer zielgerichteten Marktansprache ist hinsichtlich der Details für die Beurteilung von Einzelfällen durchaus ausführlich. Letztlich ist die Entscheidung über das Vorliegen eines hinreichenden Inlandsbezugs jedoch stets eine Frage des Einzelfalls, in deren Beantwortung alle Umstände einbezogen werden müssen. Die wichtigsten Indizien sind für die BaFin insoweit die inhaltliche Ausgestaltung einer Website oder von Marketingtools, die Frage der Inanspruchnahme von in Deutschland agierender Vertriebshelfer aber auch die Frage, ob deutsche Kunden gezielt über soziale Medien, Messengerdienste, E-Mails oder klassische Printmedien in einer Weise die Finanzdienstleistungen bewerbenden Weise kontaktiert werden. Wird aber nicht aktiv um deutsche Kunden geworben, sondern kommen diese initiativ auf den ausländischen Krypto Anbieter zu, liegt ein auch nach der Verwaltungspraxis der BaFin ohne KWG Lizenz zulässiger Fall der passiven Dienstleistungsfreiheit vor.

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                Juni 22, 2020

                Handelssignale für Kryptowerte – Müssen sich Signalgeber bei der BaFin registrieren lassen?

                Der internationale Handel mit Kryptowerten wird zunehmend für professionelle Händler interessant. Zwar ist die Gesamtmarktkapitalisierung des Kryptomarkts im Vergleich zu den etablierten Kapitalmärkten noch immer verschwindend gering. Kryptowerte zeichnen sich jedoch durch erhebliche Volatilität und jederzeitige internationale Handelsmöglichkeit ohne Börsenzeiten aus und ziehen nicht zuletzt deshalb vermehrt berufsmäßige Kapitalmarkthändler an. Mit der professionelleren Herangehensweise an Investitionen in Kryptowerte kommen auch zunehmend moderne Anlagetools zur Anwendung, die mithilfe von künstlicher Intelligenz Investmenttrends am Kryptomarkt erkennen und automatisiert Kauf- oder Verkaufsorder vornehmen können. Die etwas abgeschwächte Vorstufe solcher Investmentbots ist die Aussendung von Handelssignalen, die auf eine Kaufs- oder Verkaufsempfehlung lauten. Die Zurverfügungstellung solcher Handelssignale erfolgt mitunter über Gruppen in Messengerdiensten wie Whatsapp oder Telegram, via E-Mail an eine Verteilerliste oder allgemein zugänglich über eine Internetseite. Aber ist die Bereitstellung solcher Handelssignale eine regulierte Tätigkeit, die der Signalgeber mit den Aufsichtsbehörden abstimmen muss?

                ABGABE VON HANDELSSIGNALEN REGELMÄSSIG KEINE ANLAGEBERATUN

                Um eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung handelt es sich bei Tätigkeiten, die in der Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter bestehen, sofern sie sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Anlegers beziehen. Finanzinstrumente im erforderlichen Sinn sind nach dem deutschen Kreditwesengesetz (KWG) auch Kryptowerte wie Bitcoin, Litecoin oder vergleichbare Kryptowährungen. Keine Anlageberatung liegt aber in Fällen vor, in denen die vom Dienstleister abgegebene Empfehlung über Informationsverbreitungskanäle verbreitet wird oder für die Öffentlichkeitbestimmt ist. Handelssignale, die lediglich allgemeine Trends am Kryptomarkt auswerten und auf dieser Grundlage eine Kauf- oder Verkaufsempfehlung zum Gegenstand haben, können demnach keine Anlageberatung im Sinne des KWG darstellen. Es fehlt ihnen immer an dem persönlichen Zuschnitt auf den Anleger.

                ANZEIGEPFLICHT VON ANLAGEEMPFEHLERN NACH DEM WERTPAPIERHANDELSGESETZ

                Unabhängig von der Frage von Erlaubnispflichten müssen in Deutschland Unternehmen oder Personen, die nicht bereits als Wertpapierdienstleistungsunternehmen, Kapitalverwaltungsgesellschaft oder Investmentgesellschaft zugelassen sind der BaFin gegenüber eine Anzeige machen, soweit sie als Anlageempfehler tätig werden. Die Anzeigepflicht bezieht sich nach dem deutschen Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) allerdings nur auf Anlageempfehlungen in Bezug auf Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II-Regulierung. Da jedoch Kryptowerte lediglich nach dem deutschem KWG und nicht nach der MiFID II als Finanzinstrumente qualifiziert werden, trifft die Pflicht zur Anzeige einer Tätigkeit als Anlageempfehler Signalgeber am Kryptomarkt nicht. Anders könnte dies lediglich dann zu bewerten sein, wenn sich die Handelssignale auf tokenisierte Finanzinstrumente im Sinne der MiIFD II beziehen würden.

                Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                  Juni 15, 2020

                  Skalierung von Bitcoin über das Lightning Netzwerk – Was müssen Kryptounternehmen dabei beachten?

                  Das Lightning Netzwerk verspricht die Lösung eines der größten Probleme von Bitcoin: Der Skalierung. Das Bitcoin Netzwerk selbst ist aufgrund seiner dezentralen Funktionsweise lediglich in der Lage, etwa sieben bis 12 Transaktionen pro Sekunde abzuwickeln. Begründet ist diese Tatsache zum einen in der nach wie vor im Vergleich zu anderen Kryptowährungen eher geringen Blockgröße von nur einem Megabyte und zum anderen in dem Umstand, dass alle Transaktionen zusammengefasst in Blöcken von Minern bestätigt und dann in die jeweils aktuelle Version der Bitcoin Blockchain aufgenommen werden müssen. Das Lightning Netzwerk, das bereits seit 2018 aktiv ist, versucht diesem Problem über eine Off-Chain-Lösung zu begegnen.

                  WIE FUNKTIONIERT DAS LIGHTNING NETZWERK?

                  Technisch handelt es sich beim Lightning Netzwerk um eine sehr komplizierte Konstruktion, die kaum mit wenigen Worten erklärt werden kann. Das Lightning Netzwerk ist ein sog. Second-Layer-Protokoll das zwar die Infrastruktur des Bitcoin Netzwerks nutzt, jedoch Bitcointransaktionen außerhalb der Bitcoin Blockchain gesammelt abwickeln kann, um sie anschließend als nur eine Transaktion in die Bitcoin Blockchain aufzunehmen. Das Kernelement des Lightning Netzwerk sind sog. Payment Channels, die zwischen zwei Teilnehmern des Bitcoins Netzwerks eröffnet werden können. Payment Channels stellen zwischen den sie öffnenden Parteien ein Kontokorrentverhältnis dar, dass außerhalb der Bitcoin Blockchain geführt wird. Entschließen sich die Parteien zu einem späteren Zeitpunkt, ihren Payment Channel zu schließen, wird ihr aktuelles Kontokorrent als nur eine Transaktion in die Bitcoin Blockchain aufgenommen. Das Lightning Netzwerk ermöglicht es seinen Nutzern darüber hinaus, auch bestehende Payment Channel von anderen Nutzern für ihre Transaktionen zu nutzen, so dass eine Transaktion an einen Teilnehmer, mit dem kein direkter Payment Channel besteht, über eine indirekte Route aus Payment Channels anderer Teilnehmer erfolgen kann. Die Nutzung des Lightning Netzwerks entlastet das Bitcoin Netzwerk erheblich, sowohl im Hinblick auf die zu verarbeitenden Datenmassen als auch im Hinblick auf die aufzuwendende Rechenkapazität der Miner, die statt zahlreicher Einzeltransaktionen nur eine Transaktion im Moment der Schließung eines Payment Channels validieren müssen.

                  WELCHE EFFEKTE HAT DIE NUTZUNG DES LIGHTNING NETZWERKS?

                  Der wichtigste Aspekt bei der Nutzung des Lightning Netzwerks ist die Skalierung von Bitcoin. Das Netzwerk ist in der Lage die vergleichsweise geringe Zahl an Bitcoin Transaktionen pro Sekunde erheblich zu erhöhen. Transaktionen werden zudem unmittelbar gültig, ohne dass Zahler und Zahlungsempfänger darauf warten müssen, dass die Miner die Transaktion validiert haben. Die Eignung von Bitcoin als Zahlungsmittel wird auf diese Weise deutlich erhöht. Darüber hinaus führt die Nutzung des Lightning Netzwerks jedoch auch zu einer erheblichen Erhöhung der finanziellen Privatsphäre der Transaktionsparteien. Während im Rahmen von klassischen Transaktionen auf der Bitcoin Blockchain die Transaktionen unmittelbar in die Bitcoin Blockchain aufgenommen werden und somit jederzeit für jedermann überprüf- und einsehbar sind, werden Einzeltransaktionen über das Lightning Netzwerk gerade nicht in die Blockchain geschrieben, sondern „offchain“ abgewickelt. Die Feststellungmöglichkeit der an einer Einzeltransaktion beteiligten Blockchainadressen, der Höhe der Transaktion sowie der Herkunft der transferierten Bitcoins ist deshalb nicht mehr gegeben.

                  WAS BEDEUTET DAS FÜR KRYPTOUNTERNEHMEN?

                  Gerade im gewerblichen Umgang mit Bitcoin besteht ein erhöhtes Interesse an schnellen und günstigen Transaktionsmöglichkeiten. Insbesondere Kryptotauschbörsen und sonstige Dienstleister mit hohen Bitcoin Transaktionszahlen haben daher ein besonderes Interesse an der Nutzung einer Lösung wie dem Lightning Netzwerk. Allerdings besteht jedenfalls für diejenigen Kryptounternehmen, die nach den auf sie anwendbaren Vorschriften geldwäscherechtliche Pflichten zu erfüllen haben das Problem, dass ihre Prüfungsmöglichkeiten bei Nutzung einer Offchain-Lösung wie dem Lightning Netzwerk erheblich eingeschränkt sind. Sie haben keine Möglichkeit, die Parteien und die Höhe einer konkreten Transaktion über die Bitcoin Blockchain festzustellen, noch können sie zurückverfolgen, von welchen welche Bitcoinadressen die transferierten Bitcoins stammen. Aufsichtsbehörden werden vor diesem Hintergrund aller Voraussicht nach die Nutzung des Lightning Netzwerks jedenfalls bei beaufsichtigten Unternehmen sehr kritisch sehen.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                    Juni 08, 2020

                    Kapitalmarktunion und Security Token – Welches Land sollte für ein Security Token Offering gewählt werden?

                    Mit der Kapitalmarktunion möchte die Europäische Kommission den freien Kapitalfluss innerhalb der Europäischen Union weiter fördern und ausbauen. Seit 2015 wurden zahlreiche Maßnahmen zur Erreichung dieses Ziels angestoßen und teilweise bereits umgesetzt. Die bereits im letzten Jahr in Kraft getretene EU-Prospektverordnung schafft beispielsweise einen einheitlichen europäischen Rahmen für die Erstellung und Billigung von Wertpapierprospekten für Wertpapieremissionen auf dem europäischen Kapitalmarkt. Die Anforderungen an den Inhalt sowie den Billigungsprozess für Wertpapierprospekte wurden durch die neue Verordnung weitgehend vereinheitlicht. Wertpapieremittenten haben zudem über das Vehikel des EU-Passportings die Möglichkeit, ihren in einem Mitgliedstaat gebilligten Wertpapierprospekt auch in anderen europäischen Mitgliedstaaten für das erste öffentliche Angebot ihrer Wertpapiere nutzen zu können. Natürlich gilt die Verordnung ebenfalls für das erste öffentliche Angebot von Wertpapieren, die entmaterialisiert in Form von sogenannten Security Token repräsentiert werden.

                    EMITTENTEN VON SECURITY TOKEN KÖNNEN ZUSTÄNDIGE AUFSICHTSBEHÖRDE FREI WÄHLEN

                    Auch für Emittenten von Security Token stellt sich deshalb stets die Frage, bei welcher europäischen Aufsichtsbehörde der für das Offering erforderliche Wertpapierprospekt zur Billigung eingereicht werden sollte. Diesbezüglich sind Emittenten in ihrer Entscheidung grundsätzlich frei. Sie haben die Wahl zwischen der Aufsichtsbehörde ihres Sitzstaates oder jeder sonstigen Kapitalmarktaufsichtsbehörde innerhalb der Europäischen Union. Darüber hinaus können Wertpapierprospekte sogar bei Aufsichtsbehörden des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) gebilligt werden, um dann im Wege des EU-Passportings die im Prospekt beschriebenen Security Token in anderen europäischen Ländern Anlegern zum Erwerb anbieten zu können. Doch welche Aufsichtsbehörde ist die richtige Wahl für STO-Emittenten? Welche Kriterien sollten Unternehmen bei der Auswahl beachten?

                    PASSENDE AUFSICHTSBEHÖRDE HÄNGT VOM PROJEKT AB

                    Die rechtlichen Vorschriften zum Inhalt und zum Billigungs- und Hinterlegungsprozess sind in allen Staaten des EWR seit Inkrafttreten der EU-Prospektverordnung gleich. Zur Auslegung der Verordnung veröffentlichte die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) zudem insgesamt zwölf Leitlinien, beispielsweise zur Überprüfung der Darstellung der Risikofaktoren in Wertpapierprospekten, die von allen europäischen Aufsichtsbehörden im Rahmen von Prospektbilligungsverfahren zu beachten sind. Die Wahl der passenden Aufsichtsbehörde für die Billigung wird daher nicht an rechtlichen, sondern an tatsächlichen Kriterien entschieden. Sollen etwa ausschließlich in einem Mitgliedstaat des EWR Anleger mit dem Security Token Offering angesprochen werden, spart die Durchführung des Billigungsverfahrens bei der Aufsichtsbehörde des betreffenden Landes die Veranlassung eines EU-Passportings und die damit verbundene Übersetzung der Prospektzusammenfassung, falls das Zielland eine abweichende Amtssprache hat und beispielsweise eine englische Fassung des Prospekts nicht ausreichen lässt. Die weit verbreitete Annahme, dass die Prospektbilligung in einigen Staaten länger oder kürzer dauert, kann in dieser Pauschalität jedenfalls nicht bestätigt werden. Entscheidend ist insoweit die Komplexität des avisierten Kapitalmarktprojekts und die an den Tag gelegte Sorgfalt im Rahmen der Prospekterstellung durch den Emittenten und seine Berater. Für Billigungsverfahren für Security Token Offerings empfiehlt sich aber die Auswahl einer Behörde, die jedenfalls eine gewisse Erfahrung mit blockchain-basierten Kapitalmarktemissionen vorweisen kann.

                    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      Mai 25, 2020

                      Verwaltung von Kryptowerten – Was umfasst diese Variante des Kryptoverwahrgeschäfts?

                      Seit Beginn des Jahres 2020 ist die Verwahrung von Kryptowerten in Deutschland eine erlaubnispflichtige Tätigkeit. Gerüchten zufolge interessieren sich mehr als 40 Unternehmen dafür, die Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft bei der BaFin zu beantragen. Der neu geschaffene Erlaubnistatbestand betrifft allerdings nicht ausschließlich die professionelle Inobhutahme digitaler Werte für Kunden. Neben der Verwahrung nennt der Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts zwei weitere Aktivitäten, die eine Erlaubnispflicht auslösen. Auch die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder den für ihre Transferierung erforderlichen privaten Schlüsseln sind nach dem neuen Gesetzeswortlaut erlaubnispflichtige Tätigkeiten. Aber was genau meint der Gesetzgeber mit der Verwaltung von Kryptowerten für andere? Welche konkrete Tätigkeit soll durch die Formulierung im Gesetz reguliert werden?

                      VERWALTEN VON KRYPTOWERTEN ALS EIN UNTERFALL DER KRYPTOVERWAHRUNG

                      Nach der sich gerade in der Entstehung befindlichen Verwaltungspraxis der BaFin zum Kryptoverwahrgeschäft stellt die Kryptoverwaltung eine Unterkategorie der Kryptoverwahrung dar. Dem Anfang März 2020 veröffentlichten Merkblatt der BaFin zur Auslegung des Tatbestands der Kryptoverwahrung kann entnommen werden, dass die Aufsichtsbehörde eine Verwaltung von Kryptowerten dann annimmt, wenn ein Dienstleister für seinen Kunden fortlaufend Rechte aus einem Kryptowert wahrnimmt. Dies kann zum Beispiel dann der Fall sein, wenn für einen Kunden tokenisierte Anlageprodukte verwahrt werden, deren Inhaberschaft zu regelmäßigen Renditezahlungen berechtigt. Macht der Verwahrdienstleister solche Zahlungsansprüche für den Kunden gegenüber dem Emittenten des tokenisierten Anlageprodukts geltend oder empfängt er die entsprechenden Zahlungen, kann die Variante der Kryptoverwaltung erfüllt sein. Zumeist werden die privaten Schlüssel zu den tokenisierten Anlageprodukten und damit die Inhaberschaft der Token in diesen Fällen bei dem Dienstleister liegen. In ihrem Merkblatt stellt die BaFin deshalb klar, dass alle drei Varianten des Kryptoverwahrgeschäfts stets die Obhut über die privaten Schlüssel zu den Kryptowerten voraussetzen. Auch wenn die Inobhutnahme der privaten Schlüssel zu Kryptowerten durch den Dienstleister eine zwingende Voraussetzung für das Vorliegen des Kryptoverwahrgeschäfts ist, kann die Kryptoverwaltung auch in Fällen gegeben sein, in denen der Dienstleister keinen exklusiven Zugriff auf die Kryptowerte hat. Für den Tatbestand des Verwaltens reicht es nach der Verwaltungspraxis der BaFin aus, wenn der Dienstleister die privaten Schlüssel zusätzlich zum eigentlichen Inhaber des Kryptowerts kennt und Rechte daraus für seinen Kunden geltend macht.

                      KANN DIE KRYPTOVERWALTUNG AUCH BEIM DELEGATING VORLIEGEN?

                      Ob die Kryptoverwaltung auch in Fällen des sog. Delegating von Kryptowerten gegeben sein kann, die über den Konsensmechanismus des Delegated Proof of Stake (DPoS) funktionieren, ist fraglich. Beispiele für solche Kryptowerte sind etwa EOS, Tezos oder Cardano. In diesen Blockchainsystemen werden neue Blocks nicht durch das Aufwenden von Rechenleistung durch Miner nach dem Proof of Work Konsensmechanismus (PoW) erschaffen, sondern durch die Zuteilung von Coins an sog. Block Validator, die durch das jeweilige System anhand ihrer zugeteilten Coinbestände (Stakes) für die Validierung neuer Blocks ausgewählt und mit neuen Blockchaineinheiten belohnt werden. Inhaber von DPoS-Kryptowerten können ihre Coins einem Block Validator zuordnen, um seine Chancen bei der Validierung neuer Blocks zu erhöhen. Findet der unterstütze Block Validator einen neuen Block, teilt er die als Belohnung erhaltenen neuen Blockchaineinheiten mit seinen Unterstützern. Ein solches Delegating setzt jedoch nicht voraus, dass die zu delegierenden Kryptowerte tatsächlich an ein anderes Wallet übertragen oder die zugehörigen privaten Schlüssel gegenüber dem Block Validator offengelegt werden. Insofern kann bei Zugrungelegung der Verwaltungspraxis der BaFin durch das Delegating der Erlaubnistatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts in der Variante der Kryptoverwaltung nicht erfüllt werden.

                      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                        Mai 18, 2020

                        Kryptoverwahrung und Geldwäscheprävention – Was müssen Kryptoverwahrer beachten?

                        Die BaFin hat in der vergangenen Woche ihr lange angekündigtes Hinweisschreiben zu den geldwäscherechtlichen Pflichten von Finanzdienstleistungsinstituten veröffentlicht, die das Kryptoverwahrgeschäft erbringen. Auch in Zeiten besonderer Herausforderungen für die Finanzaufsicht durch die gegenwärtige Coronakrise bleibt das Thema „Kryptoverwahrung“ damit aktuell und die BaFin bemüht sich weiter um eine konstruktive Aufklärung der Marktteilnehmer hinsichtlich der aufsichtsrechtlichen Pflichten von Kryptoverwahrdienstleistern. Mittlerweile hat die Behörde mit den Hinweisschreiben zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts, der Auslegung zur Grandfatheringregelung nach § 64y KWG, den Hinweisen zum Erlaubnisantrag von Kryptoverwahrern und dem nun veröffentlichen Artikel bereits vier an Kryptoverwahrdienstleister gerichtete Veröffentlichungen bereitgestellt. Der Behörde ist offensichtlich an einer umfassenden Information der Marktteilnehmer in Bezug auf die Pflichten während der laufenden Aufsicht gelegen.

                        WELCHE HINWEISE GIBT DIE BAFIN KRYPTOVERWAHRERN?

                        Nichts desto trotz ist die aktuelle Veröffentlichung zu den geldwäscherechtlichen Pflichten der das Kryptoverwahrgeschäft betreibenden Institute sehr allgemein gehalten. Im ersten Teil des Artikels weist die BaFin auf die übrigen Veröffentlichungen zum Kryptoverwahrgeschäft sowie auf allgemein an Geldwäschepräventionsverpflichtete gerichtete Veröffentlichungen hin. Sodann folgt die Feststellung, dass seit der Einführung des neuen Erlaubnistatbestands des Kryptoverwahrgeschäfts auch diese Dienstleister als Finanzdienstleistungsinstitute Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes sind und sich entsprechend an die geldwäschepräventionsrechtlichen Vorschriften halten müssen – Unternehmen, die ausschließlich das Kryptoverwahrgeschäft betreiben seit Inkrafttreten der neuen Gesetzeslage am 1. Januar 2020 und Unternehmen, die schon zuvor auch andere erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen oder Bankgeschäfte erbracht haben, bereits zuvor. Sodann gibt die BaFin in ihrem Hinweisschreiben einen kurzen Überblick über die aus dem Geldwäschegesetz folgenden Kernpflichten: Der Implementierung eines Risikomanagements, der Erfüllung von Kundensorgfaltspflichten (KYC) sowie des pflichtgemäßen Betriebs des Verdachtsmeldewesens.

                        ENTHÄLT DAS HINWEISSCHREIBEN AUCH SPEZIFISCHE HINWEISE AN KRYPTOVERWAHRER?

                        Die Ausführungen der BaFin zur Erfüllung der Kundensorgfalts- und Verdachtsmeldepflichten sind eher allgemein gehalten und geben einen allgemeingültigen Überblick über die Pflichten von Geldwäschepräventionsverpflichteten. Einzig bei den Ausführungen zum wirksamen Riskmanagement stellt die Aufsichtsbehörde heraus, dass dieses bei Kryptoverwahrern auch die Erstellung einer Risikoanalyse umfasst, die sich auf das konkrete Geschäftsmodell der Kryptoverwahrung bezieht. Nach der vorsichtig angedeuteten Einschätzung der BaFin dürfte ein Schwerpunkt dabei auf der Bewertung der Produktrisiken liegen. Wegen der Neuartigkeit und Komplexität der zugrundeliegenden Technologien sowie der unterschiedlichen Ausprägungen der mit Kryptowerten einhergehenden Anonymisierungspotenziale – so die BaFin – dürften Kryptoverwahrer hier umfassendere Analysemaßnahmen ergreifen müssen. Tatsächlich ist gerade die Rückverfolgbarkeit von Transaktionen je nach Art des gewählten Kryptowerts sehr gut bis überhaupt nicht gegeben.

                        VIELE FRAGEN BLEIBEN UNBEANTWORTET

                        Für die Ausarbeitung eines ausreichenden Geldwäschehandbuchs für den Geschäftsbetrieb gibt das Hinweisschreiben letztlich kaum hilfreiche Hinweise. Es wäre wünschenswert gewesen, wenn sich die Behörde etwas ausführlicher zu den nach ihrer Auffassung im Rahmen der Kundenidentifizierung und -verifizierung zu erhebenden und überprüfenden Informationen gemacht hätte, zumal es diesbezüglich bereits Empfehlungen der internationalen Financial Action Task Force (FATF) gibt. Da die FATF-Empfehlungen zum Teil sehr weit gehen und eine umfassende Einholung von Kundeninformationen nicht nur von den Parteien einer Kryptotransaktion, sondern auch von den ggfs. beteiligten Dienstleistern empfehlen, wäre die Position der deutschen Aufsichtsbehörde zu den FATF-Empfehlungen durchaus interessant gewesen.

                        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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