Kostenloses Erstgespräch

Kategorie: blog DE

Nov. 30, 2020

Prospekthaftung beim Token Sale – Was droht bei fehlerhaftem Whitepaper?

Seit etwa 2015 wählen insbesondere Startups zur Finanzierung ihres Unternehmens nicht selten den Weg über ein sog. Initial Coin Offering (ICO). Dabei handelt es sich um die Erschaffung eigener Kryptotoken, die anschließend an interessierte Anleger veräußert werden. Je nach Projekt verknüpfen ICO-Emittenten die von ihnen ausgegebenen Token mit weiteren Rechten für die Tokeninhaber, etwa besondere Rabatte oder sonstige Vorteile beim Erwerb der vom Emittenten im zu finanzierenden Geschäftsbetrieb angebotenen Waren oder Dienstleistungen. ICO-Token gewähren den Anlegern regelmäßig keine echten Gesellschaftsanteile und auch nur selten Mitbestimmungsrechte. Zur Bewerbung von ICOs erstellen ICO-Emittenten wohl in Anlehnung an das von Satoshi Nakamoto 2008 veröffentlichte Konzeptpapier zu Bitcoin ein als „Whitepaper“ bezeichnetes Dokument, in dem sie Anlegern ihr Projekt und ihre Vision sowie eventuell einige Angaben zum geplanten Token Sale vorstellen. Die Bewerbung von Anlageprodukten ist jedoch ein sehr haftungsträchtiges Thema, bei dem Anbieter höchste Vorsicht walten lassen sollten. Die rechtlichen Anforderungen ergeben sich dabei aus der konkreten Art des angebotenen Produkts und den mit ihm verknüpften Rechten.

SPEZIALGESETZLICHE UND BÜRGERLICH RECHTLICHE PROSPEKTHAFTUNG

Als Faustregel gilt, dass jede Veröffentlichung für die Allgemeinheit, die den Anschein erweckt, eine umfassende Beschreibung eines Anlageproduktes für Anleger darzustellen, als ein Prospekt nach den in Deutschland geltenden Prospekthaftungsregeln gelten kann. Welche konkreten rechtlichen Anforderungen solche Dokumente erfüllen müssen, richtet sich stets nach dem angebotenen Anlageprodukt. Für Token, die als übertragbare Wertpapiere im Sinne der EU-einheitlich geregelten Wertpapierregulierung einzuordnen sind, legt die EU-Prospektverordnung fest, welche Inhalte Wertpapierprospekte haben müssen und welche rechtlichen Konsequenzen Anbietern drohen, die hinter den Anforderungen zurückbleiben. Für Token, die beispielsweise nur eingeschränkt übertragbar und deshalb als Vermögensanlagen nach dem deutschen Vermögensanlagengesetz qualifizieren, gelten spezielle Prospektaufstellungs- und Prospekthaftungsregeln. Stellen Token hingegen weder Wertpapiere noch Vermögensanlagen dar, können die für ihren Verkauf genutzten Vertriebsdokumente dennoch Prospekthaftungsansprüche nach den von der deutschen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der sog. bürgerlich rechtlichen Prospekthaftung auslösen. Damit sind alle für den öffentlichen Verkauf von Anlageprodukten genutzten Marketing Materialien potenzielle Haftungsquellen. Die Haftungsregeln unterscheiden nicht, ob ein Anbieter ein Marketinginstrument als Prospekt, Werbebroschüre, Informationsblatt oder Whitepaper bezeichnet.

EMITTENTEN, ANBIETER UND HINTERMÄNNER KÖNNEN FÜR PROSPEKTFEHLER HAFTEN

Nach den Grundsätzen zur bürgerlich rechtlichen Prospekthaftung haftet für fehlerhafte Angaben in den als Prospekt einzuordnenden Vertriebsdokumenten nicht nur der Emittent, sondern darüber hinaus auch weitere Personen. Schadensersatzansprüche von Anlegern können sich vielmehr auch z.B. gegen den Herausgeber des Prospekts oder Initiatoren, Gründer und Gestalter richten, die nicht Emittent sind, soweit sie einen beherrschenden Einfluss auf das Management des Emittenten ausüben können. Auch denkbar sind im Übrigen Schadensersatzansprüche gegen Personen, die im Prospekt durch werbefördernde Aussagen besonderes Vertrauen für sich und das angebotene Anlageprodukt in Anspruch genommen haben. Prospekthaftungsansprüche berechtigen Anleger üblicherweise zur Rückforderung des von ihnen investierten Betrags gegen Übertragung des Anlageprodukts auf den Anspruchsgegner. Darüber hinaus kann bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen die Forderung eines entgangenen Gewinns begründet sein, der bei alternativer Investition in ein anderes Produkt realistischerweise hätte erzielt werden können.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

I.  https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

Mit dem FIN LAW Newsletter erhalten Sie alle FIN LAW Blog Artikel des Monats noch einmal übersichtlich und leserfreundlich zusammengestellt per E-Mail zugesandt. Unser Newsletter erscheint jeweils zu Beginn des Monats. Melden Sie sich einfach über den untenstehenden Button für den FIN LAW Newsletter an. Natürlich können Sie den Newsletter auch jederzeit wieder abbestellen.

Newsletter abonnieren

    Kontakt

    info@fin-law.de

    Nov. 23, 2020

    Eigenhandel vs Finanzkommissionsgeschäft – Was eignet sich besser für den Kryptohandel?

    Spätestens seit die Kurse von Bitcoin, Ether, Litecoin und sonstigen Kryptowährungen dieser Tage wieder Allzeithöchststände anpeilen und zunehmend auch institutionelle Investoren sich für die Aufnahme relevanter Positionen in Kryptowährungen in ihre Anlageportfolien interessieren, steigt auch das tägliche Handelsvolumen im Kryptomarkt erheblich. So bewegt sich das Handelsvolumen innerhalb 24 Stunden seit den letzten Tagen zwischen 150 und 200 Milliarden USD, Tendenz steigend. Das zunehmende Interesse am Kryptohandel im Investorenmarkt bedeutet auch Hochzeiten für Dienstleister, die ihren Kunden den Zugang zum Markt der Kryptowerte anbieten und den Handel mit Kryptowerten ermöglichen wollen. Soweit in solchen Geschäftsmodellen Kryptowerte auf die eigenen Bücher genommen werden sollen, ist für den Geschäftsbetrieb nach geltendem Bankaufsichtsrecht in Deutschland grundsätzlich eine Erlaubnis der BaFin zum Betrieb des Eigenhandels oder des Finanzkommissionsgeschäfts erforderlich. Doch was ist eigentlich der Unterschied zwischen den beiden Tatbeständen und welche Variante eignet sich für den Kryptohandel am besten?

    EIGENHANDEL KANN BEI WIRTSCHAFTLICHEM EIGEN- ODER FREMDINTERESSE VORLIEGEN

    Den erlaubnispflichtigen Eigenhandel betreibt, wer Finanzinstrumente im eigenen Namen und für eigene Rechnung anschafft oder veräußert und dabei zusätzliche, vom Kreditwesengesetz vorgesehene besondere Voraussetzungen erfüllt. Da Kryptowährungen in Deutschland in aller Regeln als Kryptowerte Finanzinstrumente darstellen, kann auch ein Handel mit Kryptowährungen erlaubnispflichtigen Eigenhandel darstellen. Beispielsweise die Tätigkeit als sog. Market Maker, der kontinuierlich an Handelsplätzen zu selbst gestellten Preisen den Handel mit Kryptowerten anbietet oder als ein sog. systematischer Internalisierer, der außerhalb von Handelsplätzen systematisch und organisiert den Handel mit Kryptowerten betreibt, kann erlaubnispflichtigen Eigenhandel darstellen. Zusätzlich kommt der Eigenhandel immer dann in Betracht, wenn jemand in erheblichem Umfang Kryptowerte auf eigene Rechnung handelt und dies als Dienstleistung für seine Kunden anbietet. Eigenhändler treten mit ihren Handelspartnern in direkte Vertragsverhältnisse ein und geben sich ihnen gegenüber als Vertragspartner zu erkennen. Ob für eine Erlaubnispflicht stets ein Dienstleistungscharakter der Tätigkeit gegeben sein muss, ist zwar umstritten, wird von der BaFin aber nicht in allen Fällen als Voraussetzung für eine Erlaubnispflicht angesehen.

    FINANZKOMMISSIONSGESCHÄFT NUR BEI HANDEL MIT KUNDENAUFTRAG

    Auch das Finanzkommissionsgeschäft kann bei Handelsgeschäften über Kryptowerte vorliegen, wenn der Händler in seinem eigenen Namen agiert. Der Unterschied zum Eigenhandel liegt darin, dass das Finanzkommissionsgeschäft stets ein Handeln für fremde Rechnung voraussetzt, also die wirtschaftlichen Folgen des Handels nicht den Händler, sondern seinen Kunden treffen. Das ist immer dann gegeben, wenn ein Händler auf der Grundlage eines Kundenauftrags für diesen Kunden Kryptowerte an- oder verkauft, etwa weil er über einen besseren Marktzugang als sein Kunde verfügt und so bessere Preise erzielen kann. Der Händler handelt dann zwar in eigenem Namen. Im Innenverhältnis mit seinem Kunden werden die wirtschaftlichen Folgen des Handels aber nicht den Händler, sondern den Kunden treffen.

    WELCHE HANDELSVARIANTE IST FÜR DEN KRYPTOHANDEL BESSER GEEIGNET?

    Pauschal lässt sich nicht allgemeingültig festlegen, welche der zwei erlaubnispflichtigen Handelsvarianten besser für den Kryptohandel geeignet sind. Vielmehr hängt die Antwort entscheidend von dem konkret zugrundeliegenden Geschäftsmodell ab. In Geschäftsmodellen, bei denen Kryptowerte ohnehin nicht für Kunden, sondern im reinen wirtschaftlichen Selbstinteresse gehandelt werden sollen, scheidet das Finanzkommissionsgeschäft als Variante in jedem Fall aus. Soll dagegen der Handel mit Kryptowerten stets auf der Grundlage eines Kundenauftrags erfolgen, dürfte die Ausgestaltung der Dienstleistung als Finanzkommissionsgeschäft vorzugswürdig sein, da eigene Positionen in Kryptowährungen nach den sowohl von Eigenhändlern als auch von Finanzkommissionären zu erfüllenden CRR-Eigenkapitalquoten mit entsprechendem Eigenkapital hinterlegt werden müssen. Für den Betrieb des Finanzkommissionsgeschäfts ist der Aufbau eines Kryptobestands zur jederzeitigen Deckung der Kundennachfrage nicht erforderlich.

    I.  https://fin-law.de

    E. info@fin-law.de

    UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

    Mit dem FIN LAW Newsletter erhalten Sie alle FIN LAW Blog Artikel des Monats noch einmal übersichtlich und leserfreundlich zusammengestellt per E-Mail zugesandt. Unser Newsletter erscheint jeweils zu Beginn des Monats. Melden Sie sich einfach über den untenstehenden Button für den FIN LAW Newsletter an. Natürlich können Sie den Newsletter auch jederzeit wieder abbestellen.

    Newsletter abonnieren

      Kontakt

      info@fin-law.de

      Nov. 16, 2020

      Das Kryptowertpapier – Großer Wurf oder Überregulierung?

      Mit dem Gesetzesentwurf zur Einführung elektronischer Wertpapiere haben die Ministerien der Justiz und der Finanzen im Sommer dieses Jahres auch die Schaffung eines neuen Regulierungsregimes für Kryptowertpapiere vorgeschlagen. Dabei soll es sich um eine Spezialform elektronischer Wertpapiere handeln, die sich nach der Definition im aktuellen Gesetzesentwurf lediglich dadurch von sonstigen elektronischen Wertpapieren unterscheidet, dass sie in ein Kryptowertpapierregister eingetragen ist. Kryptowertpapierregister sollen dabei durch entsprechend von den Finanzaufsichtsbehörden beaufsichtigte Unternehmen geführt werden. Sie müssen nach der aktuellen Idee des Referentenentwurfs auf einem dezentralen, fälschungssicheren Aufzeichnungssystem geführt werden, in dem Daten in der Zeitfolge protokolliert und gegen unbefugte Löschung sowie nachträgliche Veränderung geschützt gespeichert werden. Nach der Entwurfsbegründung ist der Begriff des Kryptowertpapierregisters technikoffen gewählt. Da nach der Definition aber nur dezentrale Speichermethoden genutzt werden dürfen, werden nach heutigem Stand der Technik letztlich nur Aufzeichnungssysteme auf der Grundlage von Distributed Ledger Technologien in Betracht kommen. Die Nutzung öffentlicher Blockchains dürfte für Kryptowertpapierregisterführer allerdings nicht in Betracht kommen, da beispielsweise die Gefahr eines Hard-Fork-Events nicht beherrschbar wäre. Praktisch nutzbar dürften deshalb nur private Blockchains sein.

      WELCHE INFORMATIONEN SOLLEN IM KRYPTOWERTPAPIERREGISTER GESPEICHERT WERDEN?

      In Kryptowertpapierregistern sollen umfassende Informationen über eingetragene Wertpapiere gespeichert werden. Kryptowertpapierregistrare müssen nach dem Entwurf insbesondere die eine eindeutige Kennzeichnung des Wertpapiers (z.B. ISIN), Angaben über den Emittenten, den Inhaber, Verfügungshindernisse, Rechte Dritter und Angaben über die Frage, ob das Kryptowertpapier auf den Namen einer Wertpapierhandelsbank oder des Verwahrers (Sammelverwahrung) oder auf die Namen der einzelnen Inhaber eingetragen ist, speichern. Mit der neuen Regulierung soll sichergestellt werden, dass jeweils der im Kryptowertpapierregister ausgewiesene Inhaber auch rechtlich als Inhaber gilt. Verfügungen über Kryptowertpapiere sollen erst wirksam werden, wenn sie in das zugrundeliegende Kryptowertpapierregister eingetragen sind.

      MÜSSTEN BEI UMSETZUNG DES GESETZESENTWURFS TOKENISIERTE WERTPAPIERE ZWINGEND IN EIN KRYPTOWERTPAPIERREGISTER EINGETRAGEN WERDEN?

      Die neuen Regeln für Kryptowertpapiere wären bei der Emission von tokenisierten Wertpapieren nicht zwingend. Es wäre nach derzeitigem Stand nach wie vor möglich, „klassische“ Security Token auf einer öffentlichen Blockchain zu begeben, die über zugrundeliegende Tokenterms mit bestimmten Anlegerrechten verknüpft wären. Der große Vorteil der Kryptowertpapiere gegenüber nicht registrierten Security Token wäre allerdings ihre Eigenschaft, gutgläubig und lastenfrei erworben werden zu können. Diese Eigenschaft, die nach aktuellem Wertpapierrecht nicht ohne physische Verkörperung eines Wertpapiers möglich ist, könnte Kryptowertpapiere börsenfähig machen.

      IST FÜR DIE ERMÖGLICHUNG EINES GUTGLÄUBIGEN UND LASTENFREIEN ERWERBS VON KRYPTOTOKEN ZWINGEND EIN ZENTRALES REGISTER ERFORDERLICH?

      Zunächst ist klarzustellen, dass die Anordnung einer dezentralen Speichermethode nichts daran ändern würde, dass der Kryptowertpapierregistrar eine zentrale Datenbank führen würde. Der Gesetzesentwurf sieht neben der Einführung der Vorschriften über das Kryptowertpapierregister auch eine gesetzliche Fiktion vor, nach der elektronische Wertpapiere als Sachen im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten sollen. Die Erhebung von virtuellen Wertpapieren zu Sachen im zivilrechtlichen Sinne reicht bereits vollkommen aus, um die Anwendung der Vorschriften über den gutgläubigen und lastenfreien Erwerb auch bei tokenisierten Wertpapieren zu ermöglichen. Ein zentrales Register benötigt es dafür nicht. Die Einführung zentraler Register für Kryptowertpapiere würde vielmehr eine gesetzgeberische Absage an die technischen Innovationsmöglichkeiten durch tokenisierte Wertpapiere bedeuten, da die Effizienzsteigerungspotenziale durch Aussparung üblicherweise erforderlicher Intermediäre wie Zentralverwahrer durch Regulierung verhindert würde. Bei urkundsbasierten Wertpapieren mag eine Einbuchung bei einem Zentralverwahrer sinnvoll sein, um den elektronischen Handel der eigentlich physischen Stücke zu ermöglichen. Bei ohnehin auf öffentlich einsehbaren Blockchains nachvollziehbaren Zuordnungsverhältnissen erschließt sich die zwingende Nutzung einer zentralen Datenbank hingegen nicht.

      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

      I.  https://fin-law.de

      E. info@fin-law.de

      UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

      Mit dem FIN LAW Newsletter erhalten Sie alle FIN LAW Blog Artikel des Monats noch einmal übersichtlich und leserfreundlich zusammengestellt per E-Mail zugesandt. Unser Newsletter erscheint jeweils zu Beginn des Monats. Melden Sie sich einfach über den untenstehenden Button für den FIN LAW Newsletter an. Natürlich können Sie den Newsletter auch jederzeit wieder abbestellen.

      Newsletter abonnieren

        Kontakt

        info@fin-law.de

        Nov. 09, 2020

        MaComp und Krypto – Wann ist das Rundschreiben der BaFin für Kryptodienstleister relevant?

        Mit den Mindestanforderungen an die Compliance (MaComp) hat die BaFin ihre Verwaltungspraxis in Bezug auf die Auslegung der Pflichten nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), der Delegierten Verordnung EU 2017/565 (DV) und weiteren für Finanzdienstleister relevanten Regularien konkretisiert. Dem Rundschreiben können beaufsichtigte Unternehmen entnehmen, welche Anforderungen die BaFin an die Umsetzung der gesetzlichen Compliancepflichten stellt und was sie von den durch sie beaufsichtigten Unternehmen insoweit mindestens erwartet. Danach müssen die betroffenen Unternehmen angemessene Grundsätze aufstellen, Mittel vorhalten und Verfahren einrichten, um die Einhaltung der Vorschriften des WpHG und der DV durch das Unternehmen und die Mitarbeiter sicherzustellen. Erforderlich sind beispielsweise die Einrichtung und hinreichende Ausstattung einer Compliance-Funktion, die Einhaltung konkreter interner Prüfungs-, Kontroll- und Qualitätssicherungsprozesse sowie eine sorgfältige Dokumentation und regelmäßige Schulung der Mitarbeiter. Aber gilt das auch für Kryptodienstleister, die durch die BaFin beaufsichtigt werden?

        MACOMP GILT NICHT FÜR KRYPTOVERWAHRER

        Der Begriff „Compliance“ steht ganz generell für die Einhaltung von Gesetzen und sonstigen rechtlichen Pflichten. Im Finanzdienstleistungsbereich ist mit dem Begriff jedoch speziell die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Pflichten gemeint, die Wertpapierdienstleistungsunternehmen treffen. Um deshalb überhaupt Adressat der Pflichten aus dem WpHG und der DV sowie in der Folge der MaComp sein zu können, muss das betreffende Unternehmen als ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen einzuordnen sein. Das sind nach den für Deutschland im WpHG umgesetzten Bestimmungen der MiFID II Richtlinie alle Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, die Wertpapierdienstleistungen erbringen. Wertpapierdienstleistungen sind dabei nach § 2 Abs. 8 WpHG unter anderem das Finanzkommissionsgeschäft, der Eigenhandel sowie Anlagevermittlungstatbestände, Anlageberatungstätigkeiten und der Betrieb von Handelssystemen. Das Kryptoverwahrgeschäft beispielsweise wird vom WpHG nicht erfasst und stellt deshalb auch keine Wertpapierdienstleistung dar. Kryptoverwahrer müssen sich deshalb nicht an die Vorschriften des WpHG und der DV halten. Die MaComp richten sich deshalb ebenso wenig an sie.

        AUCH SONSTIGE ERLAUBNISPFLICHTIGE KRYPTODIENSTLEISTER NICHT ZWANGSLÄUFIG ADRESSATEN DER MACOMP

        Unternehmen, die gewerblich im Handel mit Kryptowährungen engagiert sind, sei es als Vermittler, Gegenpartei oder als Betreiber eines Handelssystems, erfüllen in vielen Fällen einen Erlaubnistatbestand nach dem Kreditwesengesetz (KWG), da Kryptowährungen als Rechnungseinheiten oder Kryptowerte Finanzinstrumente im Sinne der KWG-Regulierung darstellen. Jedoch werden weder Rechnungseinheiten noch Kryptowerte vom WpHG noch von der ihm zugrundeliegenden MiFID II Richtlinie als Finanzinstrumente qualifiziert, so dass Kryptowährungen für sich genommen nicht Gegenstand von Wertpapierdienstleistungen sein können. Im Ergebnis ist es denkbar, dass z.B. ein Kryptotauschplattformbetreiber eine Erlaubnis nach dem KWG bei der BaFin beantragen muss, jedoch nicht dem WpHG unterfällt.

        MACOMP ANWENDBAR BEI GESCHÄFTEN MIT SECURITY TOKEN

        Soweit aber Gegenstand eines Geschäftsmodells keine klassischen Kryptowährungen, Utility Token oder Payment Token sind, sondern ein Unternehmen Geschäfte mit tokenisierten Wertpapieren (Security Token) anbietet, kann das WpHG und damit auch die MaComp auf das Unternehmen anwendbar sein. Dann muss das Unternehmen auch die von der BaFin in den MaComp formulierten Mindestanforderungen nachkommen, was einen erheblichen zusätzlichen verwaltungsaufwand bedeuten kann. Um jedoch auch kleineren Unternehmen die Umsetzung der Mindestanforderungen möglich zu machen, gilt für die Umsetzung der MaComp der Grundsatz der Proportionalität. Danach dürfen kleinere Unternehmen mit geringerer personeller und finanzieller Ausstattung von zahlreichen Öffnungsklauseln in der MaComp Gebrauch machen, die eine individuelle Umsetzung der MaComp auch ihnen ermöglicht.

        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

        I.  https://fin-law.de

        E. info@fin-law.de

        UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

        Mit dem FIN LAW Newsletter erhalten Sie alle FIN LAW Blog Artikel des Monats noch einmal übersichtlich und leserfreundlich zusammengestellt per E-Mail zugesandt. Unser Newsletter erscheint jeweils zu Beginn des Monats. Melden Sie sich einfach über den untenstehenden Button für den FIN LAW Newsletter an. Natürlich können Sie den Newsletter auch jederzeit wieder abbestellen.

        Newsletter abonnieren

          Kontakt

          info@fin-law.de

          Okt. 26, 2020

          Crowdfunding Service Provider Verordnung – Was wird die neue EU-Verordnung regeln?

          Am 7. Oktober 2020 verabschiedete das Europäische Parlament den finalen Text der seit Jahren diskutierten EU Crowdfunding Service Provider Verordnung (ECSP). Die neue Verordnung soll in etwa einem Jahr in Kraft treten. Sie wird als europäische Verordnung dann unmittelbar gegenüber den europäischen Bürgern und Unternehmen anwendbar sein. Eine Umsetzung in nationales Recht durch die Mitgliedstaaten ist nicht erforderlich. Für Anbieter von Schwarmfinanzierungsdienstleistungen wird es dann zahlreiche neue aufsichtsrechtliche Vorschriften geben. Bestehende Crowdfunding Plattformen müssen sich in den kommenden zwölf Monaten um die rechtzeitige Schaffung der erforderlichen Unternehmensprozesse und Zulassungen kümmern. Aber was wird die neue Verordnung überhaupt regulieren?

          SCHWARMFINANZIERUNGSDIENSTLEISTER ERHALTEN EIN EUROPÄISCH EINHEITLICHES ZULASSUNGSREGIME

          Im Zentrum der Crowdfunding Service Provider Verordnung steht die Schaffung eines einheitlichen Erlaubnistatbestands für Schwarmfinanzierungsdienstleister. Darunter versteht die Verordnung Dienstleister, die Geschäftsfinanzierungsinteressen von Projektträgern und Anlegern über eine Plattformlösung zusammenführen, entweder durch die Vermittlung von Krediten oder von übertragbaren Wertpapieren i.S.d. MiFID II-Regulierung. Die ECSP wird für Plattformbetreiber gelten, die Crowdfundingprojekte von Projektträgern bis zu einem Fundingziel von 5 Mio. Euro öffentlich anbieten. Um die neu geschaffene Zulassung erhalten zu können, werden Betreiber von Crowdfunding-Plattformen eine Reihe von Anforderungen erfüllen und Nachweise erbringen müssen. So werden sie beispielsweise über regulatorische Sicherheiten im Gegenwert von mindestens 25.000 Euro oder sofern höher, einem Viertel der jährlich überprüften fixen Gemeinkosten des Vorjahres verfügen müssen. Sie benötigen zudem geeignete interne Kontrollmechanismen und zulässige sowie fachlich geeignete Geschäftsleiter. Die Anforderungen an die Erteilung einer Zulassung werden einheitlich für alle europäischen Mitgliedstaaten geregelt. Die Möglichkeit eines europäischen Passportings, also des Betriebs von Schwarmfinanzierungsdienstleistungen auf der Grundlage einer in einem Staat erteilten Erlaubnis auch in anderen Mitgliedstaaten wird daher möglich sein.

          ZAHLREICHE ORGANISATIONS-, SORGFALTS- UND VERHALTENSPFLICHTEN FÜR CROWDFUNDING PLATTFORMEN

          Neben der Schaffung eines neuen Erlaubnistatbestands und entsprechender Vorschriften über das Antragsverfahren wird die ECSP auch eine Reihe von Organisationspflichten, Sorgfalts- und Verhaltenspflichten für die Betreiber von Crowdfunding Plattformen einführen. So werden Schwarmfinanzierungsdienstleister nur in der Rechtsform einer juristischen Person betrieben werden dürfen. Die Betreiber werden darüber hinaus für ihren Geschäftsbetrieb sicherstellen müssen, dass sie im Rahmen ihrer Tätigkeit keine Interessenkonflikte haben und zudem sehr umfangreiche Informations- und Transparenzpflichten gegenüber ihren Anlegerkunden erfüllen müssen. Dies betrifft neben der Belehrung über Investitionsrisiken bei Investitionen von mehr als 1.000 Euro durch Anleger insbesondere die Zurverfügungstellung eines höchstens sechsseitigen Anlagebasisinformationsblattes, das vom Projektträger zu erstellen sein wird. Anbieter von Crowdfunding Plattformen werden darüber hinaus über die Ausfallquoten der auf ihrer Plattform angebotenen Projekte informieren und strenge Vorgaben in Bezug auf die Veröffentlichung von Marketingmitteilungen zu angebotenen Projekten erfüllen müssen.

          WERDEN AUCH ZUGELASSENE FINANZDIENSTLEISTER DIE NEUE ERLAUBNIS BEANTRAGEN MÜSSEN?

          Finanzdienstleister, die über eine Plattformlösung Wertpapiere an Kleinanleger vertreiben wollen, denen Projekte mit einem Emissionsvolumen von weniger als 5.000.000 Euro zugrunde liegen, werden sich trotz einer bestehenden Erlaubnis zum Betrieb des Platzierungsgeschäfts oder der Anlagevermittlung mit den Anforderungen der neuen Verordnung auseinandersetzen müssen. Zum einen wird es Möglichkeiten geben, die Erforderlichkeit der Einholung der neuen Erlaubnis durch Anpassungen am Geschäftsmodell zu vermeiden. Ansonsten werden die weitreichenden Vorgaben der Verordnung umgesetzt werden müssen.

          Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

          I.  https://fin-law.de

          E. info@fin-law.de

          UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

          Mit dem FIN LAW Newsletter erhalten Sie alle FIN LAW Blog Artikel des Monats noch einmal übersichtlich und leserfreundlich zusammengestellt per E-Mail zugesandt. Unser Newsletter erscheint jeweils zu Beginn des Monats. Melden Sie sich einfach über den untenstehenden Button für den FIN LAW Newsletter an. Natürlich können Sie den Newsletter auch jederzeit wieder abbestellen.

          Newsletter abonnieren

            Kontakt

            info@fin-law.de

            Okt. 19, 2020

            Technische Dienstleistungen in Kryptogeschäftsmodellen – Im Fokus der BaFin ohne eigene Erlaubnispflicht?

            Nicht jede Geschäftstätigkeit mit Bezug zu Kryptowerten oder Blockchain führt automatisch zu einer Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz (KWG). Die Pflicht zur Beantragung einer BaFin Lizenz kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn das geplante Geschäftsmodell sich zum einen auf Blockchaineinheiten bezieht, die entweder Kryptowerte oder eine sonstige Art von regulierten Finanzinstrumenten darstellen und zum anderen, wenn die Aktivität des Vorhabens den Tatbestand eines Bankgeschäfts oder einer Finanzdienstleistung erfüllt. In vielen Geschäftsmodellen, die in irgendeiner Art und Weise den Erwerb oder die Veräußerung von Kryptowährungen zum Gegenstand haben, liegen auf Seiten des Betreibers erlaubnispflichtige Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen vor. Jedoch ist ebenso denkbar, dass in entsprechenden Geschäftsmodellen mehrere Unternehmen zusammenwirken und Teilleistungen erbringen, die für sich genommen lediglich als technische Dienstleistung oder sonstige komplementäre Tätigkeit einzuordnen sind. Solche Tätigkeiten können von den sie betreibenden Anbietern ohne vorherige Einholdung einer BaFin Erlaubnis erbracht werden. Doch haben technische Dienstleister dann wirklich nichts mit der BaFin zu tun?

            AUFSICHTLICHE PFLICHTEN SCHLAGEN BEI WESENTLICHEN AUSLAGERUNGEN AUF TECHNISCHE DIENSTLEISTER DURCH

            Zwar benötigen reine technische Dienstleister keine eigene BaFin Erlaubnis zum Betrieb ihrer Tätigkeit, solange diese nicht als Bankgeschäft oder Finanzdienstleistung einzuordnen ist. Erbringen sie ihre Leistungen aber an von BaFin und Bundesbank beaufsichtigte Unternehmen, kann ihre Leistung im Einzelfall als eine wesentliche Auslagerung durch das beaufsichtigte Unternehmen anzusehen sein. Wesentliche Auslagerungen liegen zum Beispiel vor, wenn die erbrachte Leistung für das beaufsichtigte Geschäftsmodell kritisch ist oder bankaufsichtsrechtlich vorgeschriebene Compliance-Pflichten wie Geldwäscheprävention, interne Revision oder Risikomanagement des auslagernden Unternehmens betrifft. Handelt es sich bei einer technischen Dienstleitung um eine wesentliche Auslagerung, muss das beaufsichtigte Unternehmen bei der Vertragsgestaltung mit dem Auslagerungsunternehmen bestimmte Mindestanforderungen erfüllen, die von der BaFin vorgegeben werden. Das betrifft insbesondere die Sicherstellung, dass das beaufsichtigte Institut ebenso wie die Aufsichtsbehörden und die beauftragten Prüfer uneingeschränkte Auskunftsrechte in Bezug auf die zu erbringende Leistung erhält, die Gewährleistung von Weisungsrechten des Instituts zur jederzeitigen Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Pflichten, die Vereinbarung angemessener Kündigungsfristen und vieles mehr. Über solche vertraglichen Vereinbarungen können deshalb die das auslagernde Institut treffenden aufsichtsrechtlichen Pflichten auch auf technische Dienstleister durchschlagen.

            KONTROLLRECHTE DER AUFSICHTSBEHÖRDEN BEI UNERLAUBTEN GESCHÄFTEN AUCH OHNE AUSLAGERUNGSVEREINBARUNG

            Aufsichtsrechtliche Maßnahmen der BaFin können technische Dienstleister jedoch auch ohne vertragliche Auslagerungsvereinbarungen treffen, wenn das auslagernde Unternehmen eine für ihren Geschäftsbetrieb eigentlich erforderliche Erlaubnis der BaFin nicht hält. Unternehmen, die in solche unerlaubten Geschäfte einbezogen sind, können durch die BaFin beispielsweise zur unverzüglichen Einstellung ihres Geschäftsbetriebs oder Rückabwicklung erbrachter Leistungen verpflichtet werden. Insofern ist eine sorgfältige Überprüfung der Kryptogeschäftsmodelle von Vertragspartnern im Vorfeld einer Kooperation auch für technische Dienstleister unbedingt zu empfehlen. Die Einbindung in unerlaubte Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen von Kooperationspartnern kann neben den unmittelbaren Wirkungen erlassener BaFin-Anordnungen auch zu erheblichen Reputationsschäden führen.

            Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

            I.  https://fin-law.de

            E. info@fin-law.de

            UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

            Mit dem FIN LAW Newsletter erhalten Sie alle FIN LAW Blog Artikel des Monats noch einmal übersichtlich und leserfreundlich zusammengestellt per E-Mail zugesandt. Unser Newsletter erscheint jeweils zu Beginn des Monats. Melden Sie sich einfach über den untenstehenden Button für den FIN LAW Newsletter an. Natürlich können Sie den Newsletter auch jederzeit wieder abbestellen.

            Newsletter abonnieren

              Kontakt

              info@fin-law.de

              Okt. 12, 2020

              Kryptowerte vs Rechnungseinheiten – Spielen Rechnungseinheiten für Kryptowährungen aufsichtsrechtlich noch eine Rolle?

              Mit der Veröffentlichung des ersten Bitcoin-Clients Anfang 2009 und der Verifizierung des ersten Blocks der Bitcoin-Blockchain wurde die erste Kryptowährung der Welt Realität. Die disruptive Innovation einer unmittelbar zwischen Nutzern ohne die Zwischenschaltung einer zentralen Abwicklungsinstanz übertragbaren Werteinheit hatte das Potenzial der Umgehung des traditionellen Finanzsystems im Zahlungsverkehr und rief daher kurz nach der Bankenkrise der Jahre 2008/2009 nicht nur technische Begeisterung, sondern bei Banken, Regierungen und Aufsichtsbehörden auch Bedenken aus. Man sah die Gefahr der Nutzung von Kryptowährungen insbesondere für Geldwäscheaktivitäten, Terrorismusfinanzierung, Betrugsstraftaten und sonstige kriminelle Transaktionen. In Deutschland stufte die für die Beaufsichtigung von Banken und Finanzinstituten zuständige BaFin Bitcoins und mit ihnen vergleichbare Kryptowährungen daher schon in 2013 öffentlich als Rechnungseinheiten ein, bei denen es sich nach dem deutschen Kreditwesengesetz (KWG) um regulierte Finanzinstrumente handelt. Für die Bundesrepublik war damit sichergestellt, dass der geschäftliche Umgang mit Kryptowährungen in den meisten Fällen eine Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen der BaFin erforderte.

              WAS SIND RECHNUNGSEINHEITEN UND WELCHE KRYPTOWÄHRUNGEN FALLEN DARUNTER?

              Nach der Verwaltungspraxis der BaFin sind Rechnungseinheiten mit Devisen vergleichbare und nicht auf gesetzliche Zahlungsmittel lautende Werteinheiten wie Komplementärwährungen, die nur regional oder in privaten Verrechnungskreisen als Zahlungsmittel eingesetzt werden. Für die aufsichtsrechtliche Qualifikation einer Werteinheit als Rechnungseinheit kommt es nach Ansicht der BaFin nicht auf die Existenz eines zentralen Emittenten an, der die Einheiten ausstellt. Erfasst von der Verwaltungspraxis sind nach diesen Kriterien daher neben Bitcoin nur solche Kryptowährungen, die nach dezentral ausgestaltet sind und auch als alternatives Zahlungsmittel eingesetzt werden sollen. Das trifft zwar auf viele Kryptowährungen zu. Es existieren jedoch auch zahlreiche Blockchaineinheiten, die nicht als Zahlungsmittel, sondern beispielsweise als Zugangsberechtigung oder als Anlagevehikel konzipiert sind.

              SEIT JANUAR 2020 KRYPTOWERTE NEUE KATEGORIE VON FINANZINSTRUMENTEN

              Nachdem im Herbst 2018 das Berliner Kammergericht in einem Strafverfahren und deshalb ohne Rechtswirkung für die BaFin urteilte, dass die Einordnung von Bitcoins als Rechnungseinheiten rechtlich nicht haltbar sei, entschloss sich der deutsche Gesetzgeber mit Wirkung zum Januar 2020 eine neue Kategorie von Finanzinstrumenten in das KWG einzuführen. Seither sind Kryptowerte digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Kryptowerte können demnach auch und gerade im Fall von Anlagezwecken dienenden Blockchaineinheiten vorliegen.

              WELCHE ROLLE SPIELT DIE VERWALTUNGSPRAXIS ZU KRYPTOWÄHRUNGEN ALS RECHNUNGSEINHEITEN NOCH NACH EINFÜHRUNG VON KRYPTOWERTEN?

              Die Bundesregierung hat in der Gesetzesbegründung bei der Einführung von Kryptowerten ausdrücklich betont, dass sie die Einordnung von Kryptowährungen als Rechnungseinheiten für zulässig hält. Und tatsächlich kann die Qualifikation einer Blockchaineinheit im Einzelfall auch nach der Regulierung von Kryptowerten als Finanzinstrumente noch eine Rolle spielen. Denn Kryptowerte liegen nach ausdrücklicher Anordnung im KWG nicht vor, sofern das betreffende Instrument bereits als E-Geld einzuordnen ist oder wenn es lediglich in begrenzten Händlernetzen oder zum Erwerb nur bestimmter Waren oder Dienstleistungen zur Zahlung eingesetzt werden kann. In diesen Ausnahmefällen können Blockchaineinheiten weiterhin als Finanzinstrumente in Form von Rechnungseinheiten einzuordnen sein, da die BaFin sowohl E-Geld-Einheiten als auch Bezahleinheiten in begrenzten Verrechnungskreisen als Rechnungseinheiten ansieht. Diese Verwaltungspraxis der Aufsichtsbehörde ist zwar fragwürdig, insbesondere im Hinblick auf die speziell regulierten E-Geld-Einheiten. Sie ist jedoch nach wie vor für den Wirtschaftsverkehr maßgeblich und muss daher beachtet werden.

              Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

              I.  https://fin-law.de

              E. info@fin-law.de

              UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

              Mit dem FIN LAW Newsletter erhalten Sie alle FIN LAW Blog Artikel des Monats noch einmal übersichtlich und leserfreundlich zusammengestellt per E-Mail zugesandt. Unser Newsletter erscheint jeweils zu Beginn des Monats. Melden Sie sich einfach über den untenstehenden Button für den FIN LAW Newsletter an. Natürlich können Sie den Newsletter auch jederzeit wieder abbestellen.

              Newsletter abonnieren

                Kontakt

                info@fin-law.de

                Okt. 05, 2020

                Führung von Kryptowertpapierregistern – Was steht hinter der vorgeschlagenen neuen Finanzdienstleistung?

                Der deutsche Gesetzgeber plant die Einführung von elektronischen Wertpapieren. Über die Einführung eines neuen Gesetzes über elektronische Wertpapiere (eWpG) und diverse Änderungen am Kreditwesengesetz, Depotgesetz und weiteren wertpapierrechtlichen Regularien soll sichergestellt werden, dass in Zukunft Wertpapiere nicht zwingend in Papierform begeben werden müssen, um mit Gutglaubensschutz und lastenfrei gehandelt werden zu können. Neue gesetzliche Regeln sind in diesem Bereich längst überfällig und könnten auch den Handel mit tokenisierten Wertpapieren (Security Token) beflügeln, weil sie ihnen zur Börsentauglichkeit verhelfen würden. Tokenisierte Wertpapiere möchte der Gesetzgeber in Zukunft als einen Spezialfall von elektronischen Wertpapieren behandeln und als Kryptowertpapiere regulieren. Während elektronische Wertpapiere künftig zwingend in ein von einem zugelassenen Zentralverwahrer wie beispielsweise die Clearstream AG geführtes zentrales elektronisches Wertpapierregister einzutragen sein sollen, müssen Kryptowertpapiere in einem Kryptowertpapierregister eingetragen sein. Aber wer soll solche Kryptowertpapierregister führen, wie sollen sie ausgestaltet sein und welche regulatorischen Anforderungen sollen an die Führung gestellt werden?

                KRYPTOWERTPAPIERREGISTER SOLL NUR MIT BAFIN ERLAUBNIS GEFÜHRT WERDEN DÜRFEN

                Die Führung von Kryptowertpapierregistern soll nur von Unternehmen geleistet werden dürfen, denen dafür eine entsprechende Erlaubnis durch die BaFin erteilt worden ist. Zu diesem Zweck will der Gesetzgeber nach dem aktuellen Gesetzesentwurf eine neue Finanzdienstleistung in das Kreditwesengesetz (KWG) aufnehmen. Erlaubnispflichtig soll zukünftig die „Führung eines Kryptowertpapierregisters“ sein. Interessant ist, dass nach dem aktuell im Gesetzesentwurf vorgeschlagenen Wortlaut für das Vorliegen des Erlaubnistatbestands kein Dienstleistungselement gefordert wird. Der Tatbestand wird deshalb auch durch Emittenten von Kryptowertpapieren selbst erfüllt werden können, die die Registerführung für ihr begebenes Kryptowertpapier selbst übernehmen. Führer eines Kryptowertpapierregisters soll nach dem Entwurf sein, wer von einem Emittenten als solcher bestimmt wird. Die Emission von Kryptowertpapieren ohne Zuhilfenahme von spezialisierten Dienstleistern wird somit nicht möglich sein. Zur Erlangung der Erlaubnis für die Kryptowertpapierregisterführung werden Unternehmen ein regulatorisches Anfangskapital von mindestens 730.000 Euro nachweisen müssen. Sie werden zudem die gängigen Anforderungen an einen BaFin Erlaubnisantrag für Finanzdienstleistungen erfülle, insbesondere einen tragfähigen Geschäftsplan und angemessene interne Kontrollverfahren nachweisen müssen. Ein Schwerpunkt dürfte dabei auf den internen Verfahren und Prozessen betreffend die IT-Sicherheit liegen.

                WIE SOLLEN KRYPTOWERTPAPIERREGISTER TECHNISCH AUSGESTALTET SEIN?

                Nach dem Referentenentwurf zur Einführung der neuen Finanzdienstleistung sollen Kryptowertpapierregister zwingend auf einem dezentralen, fälschungssicheren Aufzeichnungssystem geführt werden, in dem Daten in der Zeitfolge protokolliert und gegen unbefugte Löschung sowie nachträgliche Veränderung geschützt gespeichert werden. Nach der Begründung zum Entwurf sollen die technischen Anforderungen an Kryptowertpapierregister soweit möglich technikneutral gefasst sein. Zwar kommt nach der Begründung für die Führung in erster Linie eine Distributed-Ledger-Struktur für die Führung in Betracht. Die Wahl anderer technischer Ausgestaltungen sollen jedoch ebenfalls möglich sein. Welche Anforderungen der Gesetzgeber genau an das Tatbestandsmerkmal der Dezentralität stellt, wird aus dem Referentenentwurf leider nicht deutlich. Er weist lediglich darauf hin, dass neben „public permissionless“ auch „private permissionless“ DLT-Strukturen genutzt werden können. Dass das Aufzeichnungssystem zudem „fälschungssicher“ sein soll, ist ebenfalls zumindest unglücklich formuliert, da eine Sicherheit im Sinne einer 100%igen Unveränderbarkeit selbst in dezentralen public permissionless Blockchainstrukturen nicht garantiert werden kann.

                KRYPTOWERTPAPIERREGISTERFÜHRUNG IST NICHT KRYPTOVERWAHRUNG

                Wichtig ist zu betonen, dass Kryptowertpapierregisterführer nach dem Gesetzesentwurf keinesfalls zugleich zu einer Verwahrung von Kryptowertpapieren berechtigt sein sollen. Es soll sich insoweit künftig um zwei unterschiedliche, voneinander zu trennende Erlaubnistatbestände handeln. Eine Verwahrung von privaten Schlüsseln zu Kryptowertpapieren soll deshalb ausdrücklich in den Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts aufgenommen werden.

                Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                I.  https://fin-law.de

                E. info@fin-law.de

                UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

                Mit dem FIN LAW Newsletter erhalten Sie alle FIN LAW Blog Artikel des Monats noch einmal übersichtlich und leserfreundlich zusammengestellt per E-Mail zugesandt. Unser Newsletter erscheint jeweils zu Beginn des Monats. Melden Sie sich einfach über den untenstehenden Button für den FIN LAW Newsletter an. Natürlich können Sie den Newsletter auch jederzeit wieder abbestellen.

                Newsletter abonnieren

                  Kontakt

                  info@fin-law.de

                  Sep. 21, 2020

                  Evolution des Kryptoverwahrgeschäfts – Was ändert sich für Kryptoverwahrer durch die Einführung des Kryptowertpapiers?

                  Ende Juli 2020 veröffentlichten die Bundesministerien der Finanzen und der Justiz ihren langersehnten gemeinsamen Referentenentwurf zur Einführung des elektronischen Wertpapiers. Die darin enthaltenen Reformvorschläge erschöpfen sich keineswegs in einer bloßen zivilrechtlichen Gleichstellung von urkundsbasierten mit den einzuführenden elektronisch begebenen Wertpapieren. Vielmehr soll mit dem Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG) ein umfassendes neues Regelwerk geschaffen werden, das insbesondere die Einführung von Kryptowertpapieren als eine Unterkategorie elektronischer Wertpapiere sowie von zentralen Wertpapierregistern und Kryptowertpapierregistern vorsieht. Während zentrale Wertpapierregister nur von zugelassenen Zentralverwahrern betrieben werden dürfen, sollen Kryptowertpapierregister von Privatunternehmen geführt werden, die dafür eine neu im Kreditwesengesetz zu schaffende Erlaubnis werden einholen müssen.

                  AUCH TATBESTAND DER KRYPTOVERWAHRUNG SOLL ERWEITERT WERDEN

                  Eine weitere geplante Änderung betrifft den Tatbestand des gerade erst zu Jahresbeginn eingeführten Kryptoverwahrgeschäfts. Der Referentenentwurf sieht insoweit vor, dass Kryptoverwahrer in Zukunft nicht nur die Verwahrung, Verwaltung und Sicherung von Kryptowerten, sondern darüber hinaus auch die Sicherung von privaten Schlüsseln zu Kryptowertpapieren werden anbieten dürfen. Bereits in ihrem Anfang März 2020 veröffentlichten Merkblatt zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts hatte die BaFin klargestellt, dass tokenisierte Wertpapiere (sog. Security Token) nicht als Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes gelten und deshalb auch von Kryptoverwahrern verwahrt werden dürfen. Hintergrund ist, dass die BaFin die eigentlich für die Verwahrung von Wertpapieren erforderliche Depotbanklizenz nur für die Verwahrung von Wertpapieren im Sinne des Depotgesetzes fordert. Kryptowertpapiere sollen jedoch wie alle elektronischen Wertpapiere im Sinne des eWpG nach dem aktuellen Gesetzesentwurf der Ministerien ausdrücklich in den Anwendungsbereich des Depotgesetzes einbezogen werden. Die Erweiterung des Kryptoverwahrtatbestands auf die Sicherung von privaten Schlüsseln zu Kryptowertpapieren wäre insoweit eine Nische, die Kryptoverwahrern jedenfalls in engen Grenzen auch Dienstleistungsangebote in Bezug auf Kryptowertpapiere ermöglichen würde. Eine Verwahrung und Verwaltung von Kryptowertpapieren würde jedoch den Depotbanken vorbehalten bleiben. Ob sich am Markt ein Bedürfnis für eine bloße Sicherung privater Schlüssel zu Kryptowertpapieren entwickeln wird, ist eher fraglich.

                  SECURITY TOKEN SIND NICHT ZWANGSLÄUFIG KRYPTOWERTPAPIERE

                  Nach den Vorschlägen im Referentenentwurf sind Kryptowertpapiere elektronische Wertpapiere, die in ein Kryptowertpapierregister eingetragen sind. Elektronische Wertpapiere sollen nach dem Entwurf nur dadurch begeben werden können, dass eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister vorgenommen wird. Emittenten haben deshalb nach wie vor die Möglichkeit, Security Token nicht als Kryptowertpapier, sondern als einfachen mit Anlegerrechten verknüpften Token anzubieten. Solche Security Token, die auch nach deutschem Recht bereits vielfach emittiert worden sind, könnten auch im Fall der Umsetzung des aktuellen Entwurfs nach der noch geltenden Verwaltungspraxis der BaFin weiter von Kryptoverwahrern verwahrt und verwaltet werden.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                  I.  https://fin-law.de

                  E. info@fin-law.de

                  UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

                  Mit dem FIN LAW Newsletter erhalten Sie alle FIN LAW Blog Artikel des Monats noch einmal übersichtlich und leserfreundlich zusammengestellt per E-Mail zugesandt. Unser Newsletter erscheint jeweils zu Beginn des Monats. Melden Sie sich einfach über den untenstehenden Button für den FIN LAW Newsletter an. Natürlich können Sie den Newsletter auch jederzeit wieder abbestellen.

                  Newsletter abonnieren

                    Kontakt

                    info@fin-law.de

                    Sep. 14, 2020

                    Betrieb von Krypto-ATMs – Was bedeutet die Klarstellung der BaFin für dieses Geschäftsmodell?


                    In der letzten Woche veröffentlichte die BaFin über Ihre Internetseite eine Klarstellung zur Aufstellung von Krypto-ATMs. Die Aufsichtsbehörde wies in ihrer vergleichsweise kurzen Stellungnahme darauf hin, dass das öffentliche Aufstellen von Automaten, an denen Kryptowährungen (zum Beispiel Bitcoin, Dash, Litecoin oder Ether) veräußert oder erworben werden können, den Eigenhandel oder gegebenenfalls auch das Finanzkommissionsgeschäft nach dem Kreditwesengesetz (KWG) darstellen können. Die BaFin wies weiter darauf hin, dass es sich sowohl beim Eigenhandel als auch beim Finanzkommissionsgeschäft um erlaubnispflichtige Tätigkeiten handele, die in Deutschland nur auf der Grundlage einer von ihr erteilten Erlaubnis erbracht werden dürften. Ausdrücklich hob die BaFin hervor, dass der unerlaubte Betrieb von Krypto-ATMs zum einen eine Straftat darstelle und darüber hinaus auch im Wege des Verwaltungszwangs durch die BaFin unterbunden werden könne. Versiegelungen von Automaten wie jüngst im Fall des „shitcoins.club“ geschehen seien deshalb mögliche Maßnahmen der Aufsichtsbehörden zur Verhinderung unerlaubter Geschäfte. Auch indirekt in den Betrieb von Krypto-ATMs einbezogene Personen oder Unternehmen nahm die BaFin ins Visier, indem sie darauf hinwies, dass auch die Bereitstellung von Räumlichkeiten sowie einer Strom- oder Internetversorgung Hilfsmaßnahmen darstellen können, die die BaFin durch ihre Zwangsmaßnahmen unterbinden könne.

                    BETRIEB VON KRYPTO-ATMS IN DEUTSCHLAND MÖGLICH

                    In den einschlägigen Medien häufen sich in den letzten Monaten Meldungen darüber, dass in Deutschland der Betrieb von Krypto-ATMs verboten oder von der BaFin nicht gewünscht sei. Diese Aussage ist jedoch – wie auch die jüngste Veröffentlichung der BaFin zum Thema zeigt – nicht zutreffend. Ganz im Gegenteil ist in Deutschland der Betrieb von Krypto-ATMs ausdrücklich möglich und legal, solange der Betreiber sich an die aufsichtsrechtlichen Regeln hält. Aufgrund der Regulierung von Kryptowerten als Finanzinstrument im Sinne des KWG erfordert das Aufstellen und Betreiben von Krypto-ATMs hierzulande eine gewisse Professionalität des Anbieters, der insbesondere über eine angemessene Geschäftsorganisation mit hinreichenden internen Kontrollverfahren, fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter verfügen sowie ein ausreichendes Anfangs- und Eigenkapital für die beabsichtigte Tätigkeit nachweisen können muss. Anbieter, die diese Anforderungen erfüllen, werden von Gesetzeswegen auf einen entsprechenden Erlaubnisantrag die erforderliche Lizenz von der BaFin erhalten und im Anschluss legal Krypto-ATMs in Deutschland betreiben dürfen. Diejenigen Marktteilnehmer jedoch, die sich an das geltende Aufsichtsrecht nicht halten, werden durch die zuständigen Verwaltungs- und Strafverfolgungsbehörden in ihre Grenzen gewiesen werden.

                    KRYPTO-ATM KANN AUCH IM WEGE DER ANLAGEVERMITTLUNG BETRIEBEN WERDEN

                    Leider greift die in der letzten Woche veröffentlichte Meldung der BaFin zu kurz. Denn der Betrieb von Krypto-ATMs ist nicht ausschließlich im Wege des erlaubnispflichtigen Eigenhandels oder Finanzkommissionsgeschäfts möglich. Vielmehr können Betreiber von Automaten auch als bloße Anlagevermittler agieren, wenn sie Kryptowerte mit den Automatennutzern nicht über die eigenen Bücher handeln, sondern der Handel im Namen und auf Rechnung beispielsweise einer Bank oder eines entsprechend legitimierten Finanzdienstleistungsinstituts vermittelt wird. Die Krypto-ATMs müssen schließlich nicht zwangsläufig mit Kryptowallets des technischen Betreibers verknüpft sein. In solchen Fällen kann die Tätigkeit des Betreibers des Krypto-ATMs auch als Anlage- oder Abschlussvermittlung einzuordnen sein, was gegenüber dem Eigenhandel oder Finanzkommissionsgeschäft mit erheblich geringeren aufsichtsrechtlichen Anforderungen verbunden ist. Der bloße technische Betrieb ohne eine irgendwie geartete Vermittlungstätigkeit kann im Einzelfall sogar gar keine Erlaubnispflicht auslösen. Ist dies der Fall, sollte der technische Betreiber jedoch den Hinweis der BaFin am Ende der veröffentlichten Klarstellung beherzigen, dass sein Beitrag zum ATM-Betrieb eine Hilfstätigkeit zu unerlaubten Geschäften darstellen kann und er sich deshalb über das Vorliegen einer hinreichenden BaFin-Erlaubnis des über den ATM handelnden Anbieters vergewissern sollte.

                    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                    I.  https://fin-law.de

                    E. info@fin-law.de

                    UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

                    Mit dem FIN LAW Newsletter erhalten Sie alle FIN LAW Blog Artikel des Monats noch einmal übersichtlich und leserfreundlich zusammengestellt per E-Mail zugesandt. Unser Newsletter erscheint jeweils zu Beginn des Monats. Melden Sie sich einfach über den untenstehenden Button für den FIN LAW Newsletter an. Natürlich können Sie den Newsletter auch jederzeit wieder abbestellen.

                    Newsletter abonnieren

                      Kontakt

                      info@fin-law.de

                      Sep. 07, 2020

                      Depotgeschäft, eingeschränktes Verwahrgeschäft, Kryptoverwahrung – Wo liegen die Unterschiede?

                      In der letzten Woche veröffentlichte die BaFin über Ihre Internetseite eine Klarstellung zur Aufstellung von Krypto-ATMs. Die Aufsichtsbehörde wies in ihrer vergleichsweise kurzen Stellungnahme darauf hin, dass das öffentliche Aufstellen von Automaten, an denen Kryptowährungen (zum Beispiel Bitcoin, Dash, Litecoin oder Ether) veräußert oder erworben werden können, den Eigenhandel oder gegebenenfalls auch das Finanzkommissionsgeschäft nach dem Kreditwesengesetz (KWG) darstellen können. Die BaFin wies weiter darauf hin, dass es sich sowohl beim Eigenhandel als auch beim Finanzkommissionsgeschäft um erlaubnispflichtige Tätigkeiten handele, die in Deutschland nur auf der Grundlage einer von ihr erteilten Erlaubnis erbracht werden dürften. Ausdrücklich hob die BaFin hervor, dass der unerlaubte Betrieb von Krypto-ATMs zum einen eine Straftat darstelle und darüber hinaus auch im Wege des Verwaltungszwangs durch die BaFin unterbunden werden könne. Versiegelungen von Automaten wie jüngst im Fall des „shitcoins.club“ geschehen seien deshalb mögliche Maßnahmen der Aufsichtsbehörden zur Verhinderung unerlaubter Geschäfte. Auch indirekt in den Betrieb von Krypto-ATMs einbezogene Personen oder Unternehmen nahm die BaFin ins Visier, indem sie darauf hinwies, dass auch die Bereitstellung von Räumlichkeiten sowie einer Strom- oder Internetversorgung Hilfsmaßnahmen darstellen können, die die BaFin durch ihre Zwangsmaßnahmen unterbinden könne.

                      BETRIEB VON KRYPTO-ATMS IN DEUTSCHLAND MÖGLICH

                      In den einschlägigen Medien häufen sich in den letzten Monaten Meldungen darüber, dass in Deutschland der Betrieb von Krypto-ATMs verboten oder von der BaFin nicht gewünscht sei. Diese Aussage ist jedoch – wie auch die jüngste Veröffentlichung der BaFin zum Thema zeigt – nicht zutreffend. Ganz im Gegenteil ist in Deutschland der Betrieb von Krypto-ATMs ausdrücklich möglich und legal, solange der Betreiber sich an die aufsichtsrechtlichen Regeln hält. Aufgrund der Regulierung von Kryptowerten als Finanzinstrument im Sinne des KWG erfordert das Aufstellen und Betreiben von Krypto-ATMs hierzulande eine gewisse Professionalität des Anbieters, der insbesondere über eine angemessene Geschäftsorganisation mit hinreichenden internen Kontrollverfahren, fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter verfügen sowie ein ausreichendes Anfangs- und Eigenkapital für die beabsichtigte Tätigkeit nachweisen können muss. Anbieter, die diese Anforderungen erfüllen, werden von Gesetzeswegen auf einen entsprechenden Erlaubnisantrag die erforderliche Lizenz von der BaFin erhalten und im Anschluss legal Krypto-ATMs in Deutschland betreiben dürfen. Diejenigen Marktteilnehmer jedoch, die sich an das geltende Aufsichtsrecht nicht halten, werden durch die zuständigen Verwaltungs- und Strafverfolgungsbehörden in ihre Grenzen gewiesen werden.

                      KRYPTO-ATM KANN AUCH IM WEGE DER ANLAGEVERMITTLUNG BETRIEBEN WERDEN

                      Leider greift die in der letzten Woche veröffentlichte Meldung der BaFin zu kurz. Denn der Betrieb von Krypto-ATMs ist nicht ausschließlich im Wege des erlaubnispflichtigen Eigenhandels oder Finanzkommissionsgeschäfts möglich. Vielmehr können Betreiber von Automaten auch als bloße Anlagevermittler agieren, wenn sie Kryptowerte mit den Automatennutzern nicht über die eigenen Bücher handeln, sondern der Handel im Namen und auf Rechnung beispielsweise einer Bank oder eines entsprechend legitimierten Finanzdienstleistungsinstituts vermittelt wird. Die Krypto-ATMs müssen schließlich nicht zwangsläufig mit Kryptowallets des technischen Betreibers verknüpft sein. In solchen Fällen kann die Tätigkeit des Betreibers des Krypto-ATMs auch als Anlage- oder Abschlussvermittlung einzuordnen sein, was gegenüber dem Eigenhandel oder Finanzkommissionsgeschäft mit erheblich geringeren aufsichtsrechtlichen Anforderungen verbunden ist. Der bloße technische Betrieb ohne eine irgendwie geartete Vermittlungstätigkeit kann im Einzelfall sogar gar keine Erlaubnispflicht auslösen. Ist dies der Fall, sollte der technische Betreiber jedoch den Hinweis der BaFin am Ende der veröffentlichten Klarstellung beherzigen, dass sein Beitrag zum ATM-Betrieb eine Hilfstätigkeit zu unerlaubten Geschäften darstellen kann und er sich deshalb über das Vorliegen einer hinreichenden BaFin-Erlaubnis des über den ATM handelnden Anbieters vergewissern sollte.

                      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                      I.  https://fin-law.de

                      E. info@fin-law.de

                      UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

                      Mit dem FIN LAW Newsletter erhalten Sie alle FIN LAW Blog Artikel des Monats noch einmal übersichtlich und leserfreundlich zusammengestellt per E-Mail zugesandt. Unser Newsletter erscheint jeweils zu Beginn des Monats. Melden Sie sich einfach über den untenstehenden Button für den FIN LAW Newsletter an. Natürlich können Sie den Newsletter auch jederzeit wieder abbestellen.

                      Newsletter abonnieren

                        Kontakt

                        info@fin-law.de

                        Aug. 31, 2020

                        Kryptoverwahrung vs Depotgeschäft – Wo liegen die Vorteile der digitalen Verwahrung von Wertpapieren?

                        Mit der Veröffentlichung ihrer Hinweise vom 2. März 2020 zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts stellte die BaFin klar, dass sie Security Token nach aktueller Rechtslage nicht als Wertpapiere im Sinne des deutschen Depotgesetzes einordnet. Dies hat zur Folge, dass die Verwahrung von Security Token auch keine Zulassung als Depotbank erforderlich macht, zumal die BaFin den Tatbestand des Depotgesetzes nach ständiger Verwaltungspraxis nur dann als erfüllt ansieht, wenn Wertpapiere verwahrt werden sollen, die dem Depotgesetz unterfallen. Security Token als papierlose Erscheinungsform von Wertpapieren erfüllen diese Anforderung nach Auffassung der Behörde nicht. Die Verwahrung von Security Token für andere kann daher im Rahmen der seit Beginn des Jahres neu eingeführten Finanzdienstleistung des Kryptoverwahrgeschäfts erfolgen. Bedeutet dies einen Wettbewerbsvorteil von Security Token gegenüber in Urkunden verbrieften Wertpapieren und damit einen echten Mehrwert durch die Tokenisierung von Finanzinstrumenten?

                        VORTEILE VON KRYPTOVERWAHRERN GEGENÜBER DEPOTBANKEN

                        Aus Sicht des Verwahrers sind die regulatorischen Anforderungen an den eigenen Geschäftsbetrieb bei Kryptoverwahrinstituten deutlich geringer als bei Depotbanken. Während das Depotgeschäft ein Bankgeschäft darstellt, handelt es sich beim Kryptoverwahrgeschäft lediglich um eine Finanzdienstleistung. Die Anforderungen an das regulatorische Anfangskapital sind infolgedessen mit bis zu 5 Mio. Euro für Depotbanken erheblich höher als bei Kryptoverwahrern, die nur 125.000 Euro als Anfangskapital aufbringen müssen. Darüber hinaus kommen Kryptoverwahrer in den Genuss sehr attraktiver aufsichtsrechtlicher Privilegien, sofern sie über die Kryptoverwahrung hinaus keine sonstigen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen anbieten. Solche reinen Kryptoverwahrer müssen sich beispielsweise nicht wie sonstige Institute an die Eigenkapitalquoten der CRR halten. Ebenso wenig müssen sie bei der Vergütung ihrer Mitarbeiter nicht die strengen Vorgaben der Institutsvergütungsverordnung beachten. Auch die besonderen Vorschriften des Depotgesetzes sind auf Kryptoverwahrer wie gesehen nicht anwendbar, während Depotbanken die Regeln bei der Verwahrung von Wertpapierurkunden befolgen müssen.

                        WELCHE VORTEILE KANN DAS FÜR EMITTENTEN UND DIE ANLEGER HABEN?

                        Aufgrund der deutlich geringeren regulatorischen Anforderungen an Kryptoverwahrer als an Depotbanken kann die Verwahrung von Security Token kostengünstiger angeboten werden, was letztlich insbesondere den Anlegern zugutekommt. Für Emittenten entfällt bei der Ausgabe von Security Token die traditionell bei Wertpapieremissionen erforderliche Ausstellung und Verwahrung einer Sammelurkunde bei einer Depotbank. Darüber hinaus gibt es im Fall von Security Token für die Anleger stets die Möglichkeit der Eigenverwahrung, indem eine für die Verwahrung des betreffenden Security Token kompatible Walletsoftware heruntergeladen und auf einem Endgerät des Anlegers installiert wird.

                        GIBT ES AUCH NACHTEILE VON SECURITY TOKEN GEGENÜBER KLASSISCH VERBRIEFTEN WERTPAPIEREN?

                        Anders als Papierurkunden sind Security Token keine körperlichen Gegenstände und damit keine Sachen im Sinne des deutschen Zivilrechts. Aus diesem Grund finden die nur auf Sachen anwendbaren Vorschriften über den gutgläubigen und lastenfreien Erwerb auf Security Token keine Anwendung. Die Möglichkeit eines gutgläubigen und lastenfreien Erwerbs ist jedoch zwingende Voraussetzung, wenn Wertpapier zum Handel an einer Börse zugelassen werden sollen. Emittenten, die ihr Wertpapier deshalb an einer Börse listen lassen wollen, sollten trotz der genannten Vorteile von Security Token bei der Verwahrung noch den traditionellen Weg gehen und ihre Wertpapiere als Urkunde ausgeben. Allerdings hat der Gesetzgeber mit seinem Anfang des Monats veröffentlichten Gesetzesentwurf für die Einführung elektronischer Wertpapiere deutlich gemacht, dass er diesen Zustand ändern möchte. Bis jedoch der Entwurf zu einem geltenden Gesetz erstarkt ist, wird es sicher noch bis mindestens zum Jahreswechsel dauern.

                        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                        I.  https://fin-law.de

                        E. info@fin-law.de

                        UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

                        Mit dem FIN LAW Newsletter erhalten Sie alle FIN LAW Blog Artikel des Monats noch einmal übersichtlich und leserfreundlich zusammengestellt per E-Mail zugesandt. Unser Newsletter erscheint jeweils zu Beginn des Monats. Melden Sie sich einfach über den untenstehenden Button für den FIN LAW Newsletter an. Natürlich können Sie den Newsletter auch jederzeit wieder abbestellen.

                        Newsletter abonnieren

                          Kontakt

                          info@fin-law.de

                          to top