Mai 11, 2020

Allgemeine Sorgfaltspflichten im Kryptogeschäft – Was gilt für Finanzdienstleister im Umgang mit Kryptowerten?

Finanzdienstleister sind seit jeher in der Ausübung ihrer Leistungen gegenüber Kunden streng reguliert. Seit der Umsetzung der zweiten EU-Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID II) im Jahr 2018 sind die Pflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gar noch umfangreicher geworden. In Deutschland regelt das Wertpapierhandelsgesetz unter anderem den Umgang von Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit ihren Kunden und zwingt die Finanzdienstleister zu ehrlicher, redlicher und professioneller Dienstleistungserbringung im bestmöglichen Interesse der Kunden. Naturgemäß stehen Finanzdienstleister nicht selten zwischen den eigenen wirtschaftlichen Umsatzinteressen und den Kundenbelangen in Interessenkonflikten. Solchen soll durch den ausführlichen Pflichtenkatalog des Abschnitts über die Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten des Wertpapierhandelsgesetzes begegnet werden. Dabei treffen die strengen Regeln entgegen des ersten Eindrucks, den der Begriff der Wertpapierdienstleistungsunternehmen suggeriert aber nicht nur Finanzdienstleister im Bereich von Wertpapiergeschäften im engeren Sinn. Vielmehr richten sich die Pflichten auch an Finanzdienstleister, deren Geschäftsmodelle sich auf Finanzinstrumente beziehen, die im Wertpapierhandelsgesetz ausdrücklich als solche eingeordnet werden. Dies sind neben Wertpapieren wie handelbaren Aktien oder Schuldtiteln beispielsweise auch Investmentfondsanteile oder Vermögensanlagen, Derivate und Terminkontrakte. Doch was gilt in Bezug auf die durch den Gesetzgeber zu Jahresbeginn neu eingeführte Finanzinstrumentenkategorie der Kryptowerte?

KRYPTOWERTE ZUNÄCHST NUR FINANZINSTRUMENTE NACH DEM KREDITWESENGESETZ

Da die Regulierung von Kryptowerten als Finanzinstrumente nach der MiFID II Regulierung jedenfalls aktuell nicht vorgesehen ist, handelt es sich bei ihnen um ein rein deutsches Phänomen. Der deutsche Gesetzgeber wollte mit der Einführung von Kryptowerten in das Kreditwesengesetz erreichen, dass Anbieter von Geschäftsmodellen mit Bezug zu Kryptowerten unter einen Erlaubnisvorbehalt der BaFin fallen, soweit sie die weiteren Voraussetzungen von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen erfüllen. Im Wertpapierhandelsgesetz hingegen, das seine Grundlage in der MiFID II Richtlinie findet, sah der deutsche Gesetzgeber zunächst von einer Regulierung von Kryptowerten als Finanzinstrumente ab. Für Dienstleister, deren Geschäftsmodelle Bezug zu Kryptowerten haben, bedeutet dieser Umstand in vielen Fällen eine Anwendbarkeit der Vorschriften des Kreditwesengesetzes bei gleichzeitiger Nichtanwendbarkeit der Compliancevorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes.

KÖNNEN KRYPTOWERTE DENNOCH VOM WERTPAPIERHANDELSGESETZ ERFASST WERDEN?

Finanzdienstleister müssen im Umgang mit Kryptowerten jedoch beachten, dass Kryptowerte durch den deutschen Gesetzgeber als eine Auffangkategorie von Finanzinstrumenten konzipiert wurde. Die grundsätzliche Qualifikation eines Token als Kryptowert schließt deshalb nicht aus, dass der Token zusätzlich auch als Wertpapier in Form etwa einer tokenisierten Aktie oder einer tokenisierten Schuldverschreibung eingeordnet werden muss. Solche Security Token wären jedoch in ihrer Eigenschaft als Wertpapier sowohl ein Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes als auch im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes. Auf Finanzdienstleister, die ihre Dienstleistungen in Bezug auf Security Token anbieten, müssten sich demnach an die Erlaubnis- und Aufsichtspflichten des Kreditwesengesetzes einerseits halten und darüber hinaus im Rahmen ihrer Dienstleistungserbringung zusätzlich auch die strengen Sorgfaltspflichten des Wertpapierhandelsgesetzes beachten. Daher ist jeweils die konkrete Art der in das Geschäftsmodell einbezogenen Token entscheidend für die Pflichten, die Dienstleister gegenüber ihren Kunden zu beachten haben.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

I. https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

Mit dem FIN LAW Newsletter erhalten Sie alle FIN LAW Blog Artikel des Monats noch einmal übersichtlich und leserfreundlich zusammengestellt per E-Mail zugesandt. Unser Newsletter erscheint jeweils zu Beginn des Monats. Melden Sie sich einfach über den untenstehenden Button für den FIN LAW Newsletter an. Natürlich können Sie den Newsletter auch jederzeit wieder abbestellen.

FIN LAW – Zum dritten Mal durch WiWo ausgezeichnet
Zum insgesamt dritten Mal hat die renommierte WirtschaftsWoche (WiWO) FIN LAW und Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London) ausgezeichnet.
FIN LAW als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network
FIN LAW durfte als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network die Mitglieder in der Kanzlei in der Senckenberganlage begrüßen.
Gelungener Booklaunch bei FIN LAW für das neue MiCAR Handbuch von Dr. Johannes Meier
Vorstellung des neuen MiCAR Handbuchs von Dr. Johannes Meier auf der Booklaunch Veranstaltung von FIN LAW.

Mai 04, 2020

Werbung für den Token Sale – Wann darf das Marketing für ein STO beginnen?

Security Token Offerings werden von Unternehmen mehr und mehr als interessante Alternative zu klassischen Wertpapieremissionen wahrgenommen, doch auch am digitalen Kapitalmarkt gilt, dass sich der Erfolg eines Kapitalmarktprojekts letztlich an seinem Platzierungserfolg messen lassen muss. Für kapitalsuchende Unternehmen bedeutet das in erster Linie, dass es nicht damit getan ist, ein digitales Investmentvehikel anzubieten. Vielmehr muss auch im neuen Markt der STO-Projekte das Angebot an den Investor wirtschaftlich attraktiv sein, also ein aussichtsreiches Asset zum Gegenstand haben, eine hinreichend hohe Rendite versprechen und möglichst auch nicht mit zu hohen Risiken verbunden sein. Es bedeutet aber auch, dass STO-Emittenten so früh wie möglich die Marketingmaschinerie anwerfen müssen, um ihr Investmentprodukt bei potenziellen Anlegern bekannt zu machen. Aber ab wann dürfen Investitionsmöglichkeiten in tokenisierte Wertpapiere in der Europäischen Union eigentlich beworben werden? Ist es möglich, mit dem Marketing schon vor Billigung und Veröffentlichung des Wertpapierprospekts durch die zuständige Aufsichtsbehörde zu beginnen?

WERBUNG FÜR SECURITY TOKEN OFFERING VOR PROSPEKTBILLIGUNG MÖGLICH

Werbung für das erste öffentliche Angebot von Wertpapieremissionen ist nach den Vorschriften der EU-Prospektverordnung auch schon vor der Billigung und Veröffentlichung eines für die Emission erforderlichen Wertpapierprospekts möglich. Allerdings müssen sich die Emittenten an dieselben Regeln und Beschränkungen halten, die auch für Werbemaßnahmen nach der Billigung und Veröffentlichung des Wertpapierprospekts gelten. Aus Gründen der Transparenz und zutreffenden Anlegerinformation müssen Emittenten beispielsweise sicherstellen, dass die in der Werbung gemachten Angaben mit den Angaben in dem zu veröffentlichenden Prospekt übereinstimmen. Keinesfalls dürfen die Informationen in der Werbung von den Aussagen im Prospekt abweichen oder über diese hinausgehen. Zudem müssen STO Emittenten in jeder Werbung klar und gut sichtbar darauf hinweisen, dass es sich um eine Werbung handelt. Emittenten haben außerdem sicherzustellen, dass in jeder Werbung für ein prospektpflichtiges Security Token Offering ein Hinweis darauf enthalten ist, dass ein ausführlicher Wertpapierprospekt noch zur Veröffentlichung ansteht und wo Anleger ihn nach der Veröffentlichung erhalten können. Besondere Vorsicht müssen STO-Emittenten auch bei der Formulierung der werblichen Aussagen walten lassen, denn diese dürfen nicht unzutreffend oder irreführend sein. Bei Darstellungen von Prognoserechnungen und der Beschreibung der Anlagedetails sollte daher in erhöhtem Maße auf Ausgewogenheit geachtet werden, etwa durch die Darstellung von positiven und negativen Szenarien oder der gleichberechtigten Benennung von mit der Anlage verbundenen Risiken.

WAS GILT BEI NICHT PROSPEKTPFLICHTIGEN SECURITY TOKEN OFFERINGS?

Die genannten Anforderungen an die Werbung für öffentliche Angebote von tokenisierten Wertpapieren gelten nach den Vorschriften der EU-Prospektverordnung nicht bei Projekten, für die keine Prospektpflicht besteht. Doch auch in solchen Fällen sind STO-Emittenten regulatorisch in ihren Marketingmaßnahmen eingeschränkt und müssen sicherstellen, dass wesentliche Informationen zu anzubietenden tokenisierten Wertpapieren, die einzelnen potenziellen Anlegern durch Marketingmaßnahmen zur Kenntnis gebracht werden, auch allen anderen Anlegern gegenüber mitgeteilt werden. Bei Security Token Offerings, die nach deutschem Recht auf der Basis eines Wertpapierinformationsblattes (WIB) erfolgen, gelten besondere, nationale Vorschriften für die Anforderungen an die Werbung vor Billigung und Veröffentlichung des WIB. Der deutsche Gesetzgeber hat sich insoweit aber dazu entschlossen, sich an den Vorgaben der EU-Prospektverordnung für prospektpflichtige Wertpapieremissionen zu orientieren, so dass die Anforderungen zumindest vergleichbar sind.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

I. https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

FIN LAW – Zum dritten Mal durch WiWo ausgezeichnet
Zum insgesamt dritten Mal hat die renommierte WirtschaftsWoche (WiWO) FIN LAW und Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London) ausgezeichnet.
FIN LAW als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network
FIN LAW durfte als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network die Mitglieder in der Kanzlei in der Senckenberganlage begrüßen.
Gelungener Booklaunch bei FIN LAW für das neue MiCAR Handbuch von Dr. Johannes Meier
Vorstellung des neuen MiCAR Handbuchs von Dr. Johannes Meier auf der Booklaunch Veranstaltung von FIN LAW.

Apr. 27, 2020

Vermittlung von Kryptowerten – Welche Tätigkeiten sind wie reguliert?

Wer sich in Deutschland als Vermittler von Angebot und Nachfrage in Bezug auf Blockchain-Token betätigen möchte, ist nicht erst seit der Einführung von Kryptowerten als neue Gattung von Finanzinstrumenten Anfang 2020 in den meisten Fällen verpflichtet, die vorherige Erlaubnis der BaFin für seine Tätigkeit einzuholen. Wichtigste Voraussetzung für das Vorliegen einer Erlaubnispflicht ist, dass die zu vermittelnden Blockchain-Token als Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes einzuordnen sind. Das kann der Fall sein, wenn es sich um tokenisierte Aktien oder Schuldtitel und damit um Security Token handelt. Auch im Fall von sog. Currency Token, also digitalen Werteinheiten, die nach ihrer Konzeption zu Zahlungszwecken genutzt werden sollen, können Finanzinstrumente in der Form von Rechnungseinheiten oder Kryptowerten vorliegen. Handelt es sich hingegen um ein bloßen tokenisierten Gutschein oder individuellen Sachwert wie z.B. ein Gemälde, liegt die Einordnung als Finanzinstrument fern. Aber welche Anforderungen werden vom Aufsichtsrecht an die vermittelnde Tätigkeit gestellt und welche Unterschiede bestehen insoweit?

ZWEI VARIANTEN DER ERLAUBNISPFLICHTIGEN ANLAGEVERMITTLUNG

Tatsächlich ist die konkrete Ausgestaltung der Vermittlungstätigkeit für die aufsichtsrechtliche Einordnung entscheidend. Neben der Anlagevermittlung kann das Zusammenbringen von Angebot und Nachfrage in Bezug auf Finanzinstrumente auch als Abschlussvermittlung oder als Platzierungsgeschäft qualifizieren. Die BaFin hat ihre diesbezügliche Verwaltungspraxis in Form von mehreren Merkblättern veröffentlicht. Nach Auffassung der Finanzaufsichtsbehörde kann die Anlagevermittlung in zwei verschiedenen Varianten vorliegen. Zum einen soll sie gegeben sein, wenn jemand bewusst die auf den Erwerb oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtete Willenserklärung einer Person an den potenziellen Vertragspartner überbringt. In der zweiten Variante nimmt die BaFin das Vorliegen einer Anlagevermittlung an, wenn jemand durch seine Tätigkeit bewusst und zielgerichtet die Abschlussbereitschaft einer Person fördert, einen Vertrag über den Erwerb oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten abzuschließen. Bei der Anlagevermittlung agiert der Dienstleister demnach in beiden Varianten als Mittelsmann, der nicht selbst Vertragspartei wird und in eigenem Namen und für eigene Rechnung vermittelnd auftritt.

WANN IST EINE VERMITTLUNGSTÄTIGKEIT ALS ABSCHLUSSVERMITTLUNG EINZUORDNEN?

Anders als im Fall der Anlagevermittlung liegt eine erlaubnispflichtige Abschlussvermittlung dann vor, wenn der Dienstleister im fremden Namen für fremde Rechnung tätig wird. Das ist zum Beispiel dann der Fall, wenn der Vermittler für den Emittenten eines Security Token den Vertrag mit dem Tokenerwerber als Bevollmächtigter abschließt. Erforderlich ist für die Abschlussvermittlung deshalb stets, dass der Vermittler mit einer Vollmacht von seinem Kunden ausgestattet ist, nach der er Verträge über die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten abschließen darf.

WELCHE TÄTIGKEIT GILT ALS PLATZIERUNGSGESCHÄFT?

Das Platzierungsgeschäft ist ein weiterer von der Anlagevermittlung und der Abschlussvermittlung abzugrenzender Erlaubnistatbestand. Es handelt sich dabei um einen Spezialfall der Abschlussvermittlung, der voraussetzt, dass der Abschluss von Verträgen über die Veräußerung von Finanzinstrumenten in Vollmacht für einen Emittenten von Finanzinstrumenten mit einer konkreten Platzierungsabrede erfolgt, wobei eine feste Übernahmeverpflichtung des Vermittlers im Hinblick auf die Finanzinstrumente nicht vereinbart wird. Auch hier ist deshalb erforderlich, dass der Dienstleister in fremdem Namen und für fremde Rechnung tätig wird. Eine Platzierungsabrede liegt vor, wenn der Emittent den Dienstleister mit der Unterbringung der von ihm begebenen Finanzinstrumente am Kapitalmarkt beauftragt hat. Eine Übernahmeverpflichtung wäre nur dann gegeben, wenn der Dienstleister sich gegenüber dem Emittenten verpflichtet, die Finanzinstrumente zur Not auf die eigenen Bücher zu nehmen und somit das Absatzrisiko der Emission trägt.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

I. https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

FIN LAW – Zum dritten Mal durch WiWo ausgezeichnet
Zum insgesamt dritten Mal hat die renommierte WirtschaftsWoche (WiWO) FIN LAW und Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London) ausgezeichnet.
FIN LAW als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network
FIN LAW durfte als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network die Mitglieder in der Kanzlei in der Senckenberganlage begrüßen.
Gelungener Booklaunch bei FIN LAW für das neue MiCAR Handbuch von Dr. Johannes Meier
Vorstellung des neuen MiCAR Handbuchs von Dr. Johannes Meier auf der Booklaunch Veranstaltung von FIN LAW.

Apr. 20, 2020

Chinas blockchain-basierter Renminbi als erste staatliche Kryptowährung

In der letzten Woche überraschte China den Rest der Welt mit der Ausgabe digitaler Renminbi. Die chinesische Regierung ist damit der First Mover auf dem Weg zu staatlich ausgegebenen digitalen Zentralbankwährung (CDBC) in der Form von blockchain-basierten Einheiten einer Landeswährung. Zwar handelt es sich zunächst nur um ein regional begrenztes Projekt, in dem unter Mithilfe des chinesischen Paymentunternehmens Alibaba zunächst nur Teile des Gehalts von Regierungsbeamten der Stadt Suzhou digital ausgezahlt werden. Bereits ab Mai plant die chinesische Zentralbank aber die Ausweitung des Projekts. China legt damit ein rasantes Tempo bei der Implementierung einer staatlichen Kryptowährung vor. Den bisherigen Informationen zufolge dient der Krypto-Renminbi in erster Linie der besseren Verfolgbarkeit von Transaktionen sowie der Verbesserung der Überwachung von Zahlungsflüssen. Damit geht die chinesische Regierung mit der Einführung der blockchain-basierten Staatswährung in eine Richtung, die erwartbar gewesen ist.

TECHNISCHE AUSGESTALTUNG DES KRYPTO-RENMINBI NOCH WEITGEHEND UNBEKANNT

Aktuell ist noch sehr wenig über die digitale Version des Renminbi bekannt. Insbesondere in technischer Hinsicht sind bislang noch kaum Informationen dazu verfügbar, wie konkret die erste staatliche Kryptowährung ausgestaltet ist. Da sie dem Vernehmen nach der Erweiterung der Kontrollmöglichkeiten der chinesischen Regierung dienen soll, darf davon ausgegangen werden, dass die finanzielle Privatsphäre im System des Krypto-Renminbi kaum geschützt sein wird. Dieser Umstand bedeutet zunächst aus Sicht des Nutzers sogar einen Nachteil gegenüber dem Giralgeld, das als Forderung gegenüber dem Zahlungsdienstleister des existiert. Denn die Informationen über das aktuelle Guthaben sowie die konkrete Nutzung und die Zahlungsströme von Giralgeld verbleiben zunächst beim Zahlungsdienstleister, der an das grundsätzliche Bankgeheimnis gebunden ist. Zwar können diese Informationen im Einzelfall auch nach deutschem Recht von den Zahlungsdienstleistern an staatliche Stellen weiterzugeben sein. Voraussetzung ist insoweit aber immer das Vorliegen eines rechtfertigenden Grundes wie zum Beispiel hinreichende Verdachtsmomente für das Vorliegen von Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung. In einem blockchain-basierten System ohne besondere privacy-features sind hingegen grundsätzlich alle Transaktionen einsehbar in der Blockchain abgelegt. Ebenso kann jeder, der die Blockchain auslesen kann, die Höhe des an den Blockchain-Adressen verwahrten Guthabens einsehen.

ADAPTION DES KRYPTO-RENMINBI IN DER WESTLICHEN WELT SCHWER VORSTELLBAR

Die nach derzeitigem Kenntnisstand dem chinesischen Staat über den Krypto-Renminbi zur Verfügung stehenden Kontrollmöglichkeiten in Bezug auf konkrete Nutzung, Guthabenhöhe und Transaktionen dürfte zur Folge haben, dass der Krypto-Renminbi jedenfalls in der westlichen Welt kaum als Zahlungsmittel im Geschäftsverkehr mit chinesischen Unternehmen angenommen wird. Insofern ist zu erwarten, dass der Krypto-Renminbi ein rein nationales Zahlungsmittel bleiben wird. Dennoch dürfte der Krypto-Renminbi die internationale Staatengemeinschaft aufhorchen lassen und zusätzlich motivieren, eigene Blockchain-Versionen von Staatswährungen umzusetzen.

Rechtanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

I. https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

FIN LAW – Zum dritten Mal durch WiWo ausgezeichnet
Zum insgesamt dritten Mal hat die renommierte WirtschaftsWoche (WiWO) FIN LAW und Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London) ausgezeichnet.
FIN LAW als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network
FIN LAW durfte als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network die Mitglieder in der Kanzlei in der Senckenberganlage begrüßen.
Gelungener Booklaunch bei FIN LAW für das neue MiCAR Handbuch von Dr. Johannes Meier
Vorstellung des neuen MiCAR Handbuchs von Dr. Johannes Meier auf der Booklaunch Veranstaltung von FIN LAW.

Apr. 13, 2020

Die tokenisierte Wandelanleihe – Ein Kompromiss auf dem Weg zum Equity Token?

Das Interesse an token-basierten Kapitalmarktemissionen nimmt spürbar zu. Dabei denken nicht nur Blockchain Startups und Tech Unternehmen über die neuen innovativen Möglichkeiten der Refinanzierung über den tokenisierten Kapitalmarkt nach, sondern zunehmend auch Unternehmen mit langjährig erprobten Geschäftsmodellen aus traditionellen Branchen. Bislang haben sich deutsche Unternehmen auf die Begabe von tokenisierten Genussrechten mit Nachrangabrede beschränkt, jedoch ist klar, dass der nächste Schritt in nicht allzu ferner Zukunft getan wird. Die Ausgabe von tokenisierten Aktien kommt für bestehende Aktiengesellschaften nur selten ernsthaft in Frage, obwohl das Interesse im Markt an Alternativen zu tokenisierten Debt-Produkten durchaus vorhanden ist. Kaum jemand möchte auf diesem Gebiet der Pionier sein und die erste blockchain-basierte Aktienemission wagen, auch weil der deutsche Gesetzgeber angekündigt hat, an den rechtlichen Grundlagen kurz- bis mittelfristig Änderungen vornehmen zu wollen, um eine Tokenisierung von Aktien zu fördern und zu erleichtern. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob es für Unternehmen bereits jetzt eine Alternative zur Ausgabe tokenisierter Aktien am Kapitalmarkt gibt, die den Weg in tokenisierte Equity-Produkte ebnen könnte.

WANDELANLEIHE ALS MISCHFORM VON DEBT- UND EQUITY-PRODUKTEN

Hier kommen sogenannte Wandelanleihen ins Spiel. Die Idee der Wandelanleiehen ist nicht neu. Vielmehr handelt es sich um eine langjährig im traditionellen Kapitalmarkt erprobte Gestaltung, bei der der Emittent den Anlegern zunächst klassische Unternehmensanleihen anbietet, ihnen jedoch am Laufzeitende eine Option auf Erhalt beispielsweise von Aktien des Unternehmens statt der Rückzahlung des investierten Kapitals einräumt. Die Laufzeit der Anleihe kann durch den Emittenten grundsätzlich ebenso frei bestimmt werden wie die Verzinsung und die sonstigen Rechte und Pflichten der Anleger und des Emittenten. Im neuen Markt der tokenisierten Finanzinstrumente haben Wandelanleihen den Vorteil, dass sie zunächst beispielsweise als tokenisierte Genussrechte ausgestaltet werden können und so dem Emittenten ermöglichen, die angekündigten Gesetzesanpassungen für tokenisierte Aktien abzuwarten. Am Ende der Laufzeit könnte der Emittent den Anlegern etwa ein Wahlrecht auf Erhalt von Aktien seines Unternehmens einräumen und sich die Entscheidung darüber freihalten, ob die wahlweise am Laufzeitende zu erhaltenden Aktien verbrieft, unverbrieft oder in Tokenform gewährt werden würden. Die konkrete Ausgestaltung der Aktien könnte bei entsprechend langer Laufzeit der zugrundeliegenden Unternehmensanleihe somit auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden.

ALTERNATIVEN ZU TOKENISIERTEN NACHRANGIGEN GENUSSRECHTEN NEHMEN ZU

Tokenisierte Wandelanleihen könnten somit eine valide Alternative zu tokenisierten Genussrechten für Emittenten sein, die Anlegern schon jetzt die Möglichkeit einer echten Unternehmensbeteiligung anbieten, jedoch selbst nicht als erstes deutsches Unternehmen tokenisierte Aktien begeben wollen. Mit der tokenisierten Wandelanleihe stehen blockchain-basierte Kapitalmarktemissionen auch solchen Emittenten offen. Es ist spannend zu sehen, dass sich der Markt der tokenisierten Kapitalmarktprodukte rasant entwickelt und auch weitere alternative Produktkonstruktionen wie beispielsweise die Tokenisierung von Aktien, Vermögensanlagen oder Investmentfondsanteilen stattfindet. Natürlich bleiben auch tokenisierte Genussrechte nicht nur als Wegbereiter der digitalen Finanzprodukte eine gute Alternative. Es darf jedoch schon heute bei der Planung eines Security Token Offerings über den Tellerrand hinausgeschaut werden, um das für das konkrete Projekt des Emittenten am besten passende Finanzinstrument den Anlegern in tokenisierter Form anbieten zu können.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

I. https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

FIN LAW – Zum dritten Mal durch WiWo ausgezeichnet
Zum insgesamt dritten Mal hat die renommierte WirtschaftsWoche (WiWO) FIN LAW und Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London) ausgezeichnet.
FIN LAW als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network
FIN LAW durfte als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network die Mitglieder in der Kanzlei in der Senckenberganlage begrüßen.
Gelungener Booklaunch bei FIN LAW für das neue MiCAR Handbuch von Dr. Johannes Meier
Vorstellung des neuen MiCAR Handbuchs von Dr. Johannes Meier auf der Booklaunch Veranstaltung von FIN LAW.

Apr. 06, 2020

Das Erlaubnisverfahren von Kryptoverwahrern – Die neuen Hinweise der BaFin

Bis zum 31. März 2020 hatten Unternehmen, die ihren Kunden die Verwahrung von Kryptowerten bzw. von privaten Schlüsseln, die zur Transferierung von Kryptowerten dienen, anbieten Zeit, gegenüber der BaFin ihre Absicht zur Beantragung einer Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft anzuzeigen. Wer dieser vom Gesetzgeber bei Einführung des Kryptoverwahrgeschäfts eingeräumten Möglichkeit nachgekommen ist, hat nun bis zum 30. November einen vollständigen Erlaubnisantrag bei der BaFin einzureichen. Doch die Möglichkeit des sogenannten Grandfatherings soll nicht darüber hinwegtäuschen, dass diese Unternehmen bereits seit der Einführung des neuen Finanzdienstleistungstatbestands in das Kreditwesengesetz (KWG) und damit seit dem 1. Januar 2020 als Institute im Sinne des KWG gelten. Sie müssen daher bereits jetzt bestimmte aufsichtsrechtliche Pflichten erfüllen. Die BaFin hat in der letzten Woche mit ihrem Merkblatt „Hinweise zum Erlaubnisantrag für das Kryptoverwahrgeschäft“ eine weitere Orientierungshilfe für Kryptoverwahrgeschäft anbietende Unternehmen veröffentlicht, die sich nun intensiv auf ihre Antragstellung vorbereiten müssen.

HABEN ALLE KRYPTOVERWAHRER IN IHREM BAFIN ERLAUBNISANTRAG DIESELBEN ANFORDERUNGEN ZU ERFÜLLEN?

Grundsätzlich gilt natürlich gleiches Recht für alle Marktteilnehmer. Deshalb werden zwei Unternehmen, die exakt dasselbe Geschäftsmodell anbieten wollen auch exakt dieselben Anforderungen im Rahmen ihres BaFin Erlaubnisantrags zu erfüllen haben. Unterschiede können sich aber dennoch ergeben, etwa wenn sich die Geschäftsmodelle von Kryptoverwahrern im Detail unterscheiden. Das in diesem Zusammenhang wichtigste Beispiel ist das von den Dienstleistern angebotene Verwahrportfolio. So sind BaFin Erlaubnisanträge von Kryptoverwahrern, die ausschließlich Kryptowerte anbieten wollen, die außer als Kryptowert nicht als eine weitere Kategorie von Finanzinstrumenten wie zum Beispiel Schuldverschreibungen, Aktien oder Anteile an Investmentvermögen im Sinne der AIFM-Richtlinie qualifizieren nach deutschem Recht auf der Grundlage von § 32 Abs. 1 KWG und den sich auf diese Vorschrift beziehenden Verordnungen zu stellen. Kryptoverwahrer hingegen die zudem auch die Verwahrung von Kryptowerten anbieten wollen, die auch als Wertpapiere im Sinne der MiFID II Regulierung der Europäischen Union einzuordnen sind, müssen ihren Antrag nach den Regeln der Delegierten Verordnung (2017/1943/EU) und der zugehörigen Durchführungsverordnung (2017/1945/EU) stellen. Darüber hinaus sind natürlich auch die im Einzelnen darzustellenden Prozesse des Unternehmens konkret in Bezug auf die angebotene Produktpalette zu erläutern, so dass sich auch insoweit Unterschiede im Rahmen der Anforderungen an den BaFin Erlaubnisantrag ergeben können.

WELCHE BESONDERHEITEN GELTEN IM BAFIN ERLAUBNISVERFAHREN FÜR KRYPTOVERWAHRER?

Die BaFin weist in ihrem neuen Merkblatt insbesondere darauf hin, dass das Kryptoverwahrgeschäft eine in erster Linie technische Dienstleistung ist. Deshalb betont die Behörde, dass sie auch in den Erlaubnisanträgen der Kryptoverwahrer einen Schwerpunkt im technischen Umgang mit den privaten Schlüsseln zu Kryptowerten sieht. Antragsteller müssen deshalb ausführlich und detailliert erläutern, wie die technische Verwahrung der Kryptowerte praktisch erfolgt, d.h. welche Form der Speicherung der kryptografischen Schlüssel, beispielsweise in sog. Hot Wallets oder Cold Wallets genutzt wird und ob etwa die Verwahrung für die einzelnen Kunden in Sammelwallets oder in Einzelwallets erfolgt. Alle Unternehmensprozesse müssen wie bei allen Finanzdienstleistungsinstituten im Einklang mit den Vorgaben der von der BaFin veröffentlichten Aufsichtskonkretisierungen „Bankaufsichtliche Anforderungen an die IT“ (BAIT) und die „Mindestanforderungen an das Risikomanagement“ (MaRisk) erfolgen. Für die Bewertung der fachlichen Eignung der Geschäftsleiter für Kryptoverwahrer wird die BaFin einen erhöhten Fokus auf die technischen Kenntnisse der Kandidaten legen, so dass auch Personen mit technischer Berufs- und Leitungserfahrung als Geschäftsleiter der Unternehmen in Betracht kommen werden. Die BaFin wird zudem bei der Bewertung der fachlichen Eignung von Geschäftsleitern berücksichtigen, dass das Kryptoverwahrgeschäft ein vollständig neuartiger Erlaubnistatbestand ist und es daher aktuell kaum Personen geben kann, die in diesem Bereich eine einschlägige fachliche Eignung nachweisen können. Im Hinblick auf die Pflichten der Kryptoverwahrer bei der Erfüllung der gesetzlichen Pflichten zur Geldwäscheprävention stellt die BaFin die zeitnahe Veröffentlichung eines weiteren spezifischen Merkblatts in Aussicht.

Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

I. https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

FIN LAW – Zum dritten Mal durch WiWo ausgezeichnet
Zum insgesamt dritten Mal hat die renommierte WirtschaftsWoche (WiWO) FIN LAW und Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London) ausgezeichnet.
FIN LAW als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network
FIN LAW durfte als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network die Mitglieder in der Kanzlei in der Senckenberganlage begrüßen.
Gelungener Booklaunch bei FIN LAW für das neue MiCAR Handbuch von Dr. Johannes Meier
Vorstellung des neuen MiCAR Handbuchs von Dr. Johannes Meier auf der Booklaunch Veranstaltung von FIN LAW.

März 30, 2020

Digitalisierung und COVID-19 – Übergangserleichterungen für deutsche Aktiengesellschaften

Die Digitalisierung war schon vor Ausbruch des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 auf dem Vormarsch, doch der Gesetzgeber tat sich bislang schwer mit der Einführung der erforderlichen rechtlichen Grundlagen, um die Digitalisierung flächendeckend zu fördern. Seit jedoch die Lungenkrankheit COVID-19 die nationale Wirtschaft mehr und mehr zum Erliegen bringt und unverzüglich Maßnahmen gegen die explosionsartige Ausbreitung des Virus getroffen werden müssen, handelt der Gesetzgeber glücklicherweise schnell. Auch wenn es sicherlich kein gesunder Dauerzustand in einer Demokratie sein kann, führt das aktuelle Ruhen der Oppositionsarbeit zu dringend erforderlichen und schnellen Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie. So haben die Parteien des Bundestages in nie gesehener Einigkeit in kürzester Zeit unter anderem das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschaftsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie verabschiedet, das ab dem 28. März 2020 bis einschließlich 31. Dezember 2021 Geltung haben wird. Das neue Gesetz mit Ablaufdatum sieht deutliche Erleichterungen insbesondere für Aktiengesellschaften vor, die nun ihre Hauptversammlungen und Aktionärsabstimmungen auch dann digital abhalten dürfen, wenn diese Möglichkeit in ihrer Satzung nicht vorgesehen ist. Zunächst besteht diese Möglichkeit allerdings nur für Hauptversammlungen, die im Jahr 2020 stattfinden. Das Übergangsgesetz sieht jedoch die Möglichkeit vor, die Übergangsregelungen bis längstens zum 31. Dezember 2021 zu verlängern.

DIGITALE AG-HAUPTVERSAMMLUNGEN ALS MASSENTAUGLICHE ZUKUNFTSLÖSUNG

Nach dem Übergangsgesetz dürfen die Vorstände deutscher Aktiengesellschaften seit dem 28. März 2020 entscheiden, dass die Teilnahme an Hauptversammlungen sowie die Stimmabgabe in den Hauptversammlungen im Wege der elektronischen Kommunikation stattfinden erfolgt. Nach altem – oder präziser formuliert nach temporär ausgesetztem – Recht hatten AG Vorstände diese Möglichkeit nur dann, wenn sie in der Satzung der Aktiengesellschaft vorgesehen war. Gerade in den Satzungen älterer Aktiengesellschaften finden sich solche Regeln selten bis nie. Das Interesse an digitalen Hauptversammlungen und Stimmabgaben ist grundsätzlich zwar insbesondere wegen des unbestrittenen Kosteneinsparungspotentials vorhanden. Die tatsächliche Umsetzung, etwa durch die Änderung der Satzung und vor allem die einwandfreie technische Durchführung von digitalen Wahlen und Versammlungen ohne kritische Komplikationen bedeutet aber zunächst eine erhebliche Kosten- und Aufwandsinvestition. Durch die COVID-19-Pandemie und die aktuell verhängte Kontaktsperre mit dem Effekt eines faktischen Versammlungsverbots ist die digitale Durchführung von Aktionärshauptversammlungen in diesem Jahr aber wahrscheinlich alternativlos. Aktiengesellschaften werden nun die Möglichkeit haben, erste Erfahrungen mit digitalen Aktionärshauptversammlungen zu machen.

GELTEN DIE ERLEICHTERUNGEN NUR FÜR AKTIENGESELLSCHAFTEN?

Der deutsche Gesetzgeber hat auch für deutsche GmbHs Erleichterungen im Hinblick auf die digitale Fassung von Gesellschafterbeschlüssen geschaffen. So können während der Geltungsdauer des Übergangsgesetzes Beschlüsse der Gesellschafter in Textform (z.B. E-Mail) auch ohne das eigentlich nach dem GmbH-Gesetz erforderliche Einverständnis aller Gesellschafter gefasst werden. Die Übergangsregelungen für Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften gelten zudem entsprechend auch für Kommanditgesellschaften auf Aktien, Europäische Gesellschaften (SE) und weitestgehend auch für Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit. Das Jahr 2020 wird zeigen, wie die Wirtschaft mit digitalen Hauptversammlungen und Gesellschafterabstimmungen zurechtkommt. Sollten die Erfahrungen mit dieser Möglichkeit weitestgehend reibungslos verlaufen, könnte der Gesetzgeber veranlasst sein, es auch nach der Zeit der Pandemie bei den Erleichterungen zu belassen.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

I. https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

FIN LAW – Zum dritten Mal durch WiWo ausgezeichnet
Zum insgesamt dritten Mal hat die renommierte WirtschaftsWoche (WiWO) FIN LAW und Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London) ausgezeichnet.
FIN LAW als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network
FIN LAW durfte als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network die Mitglieder in der Kanzlei in der Senckenberganlage begrüßen.
Gelungener Booklaunch bei FIN LAW für das neue MiCAR Handbuch von Dr. Johannes Meier
Vorstellung des neuen MiCAR Handbuchs von Dr. Johannes Meier auf der Booklaunch Veranstaltung von FIN LAW.

März 23, 2020

Geschäftsmodelle mit Kryptowerten – Was ist die richtige Rechtsgrundlage für den Erlaubnisantrag?

In Deutschland benötigen Unternehmen mit Geschäftsmodellen auf der Basis von Kryptowährungen nicht erst seit der Einführung von Kryptowerten als Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) Anfang dieses Jahres eine vorherige Erlaubnis der BaFin, wenn ihre Tätigkeit als ein Bankgeschäft oder eine Finanzdienstleitung qualifiziert. Die BaFin legte sich vielmehr schon in 2011 und damit sehr früh darauf fest, dass sie Bitcoins und mit ihnen vergleichbare Erscheinungsformen von Blockchaintoken als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrumente ansieht. Geschäftstätigkeiten wie beispielsweise die Anlagevermittlung oder Anlageberatung, der Betrieb von Tauschplattformen, Eigenhandel oder Finanzkommissionsgeschäfte mit Kryptowährungen erforderten deshalb jedenfalls in Deutschland praktisch schon seit jeher eine entsprechende BaFin Lizenz. Erlaubnisanträge an die BaFin richteten sich bis Ende 2017 stets nach dem KWG und der dazugehörigen Anzeigeverordnung (AnzV). Wertpapierfirmen müssen jedoch seit 2018 ihre Erlaubnisanträge nach der Delegierten Verordnung (2017/1943/EU) und der dazugehörigen Durchführungsverordnung (2017/1945/EU) stellen. Vor diesem Hintergrund fragt sich, welche Rechtsgrundlage für Unternehmen mit Bezug zu Kryptowerten die richtige ist.

BEI GESCHÄFTSMODELLEN MIT KLASSISCHEN KRYPTOWÄHRUNGEN BLEIBT ES BEIM KWG

Die Delegierte Verordnung (2017/1943/EU) und die Durchführungsverordnung (2017/1945/EU) basieren auf der zweiten Richtlinie über die Märkte in Finanzinstrumenten (Second Markets in Financial Instruments Directive, sog. MiFID II). Sie betreffen daher auch nur Unternehmen, die unter die Bestimmungen der MiFID II fallen. Bei Geschäftsmodellen mit Bezug zu Kryptowährungen besteht die Besonderheit, dass jedenfalls die klassischen Kryptowährungen wie Bitcoin, Litecoin, Ether oder Ripple (noch) keine Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II darstellen. Die Richtlinie regelt in ihrem Anhang I unter Abschnitt C abschließend, welche Produkte in ihrem Anwendungsbereich als Finanzinstrumente gelten. Kryptowährungen sind weder als virtuelle Währungen, noch als Kryptowerte oder Rechnungseinheiten in diesem Katalog genannt. Das hat zur Folge, dass Geschäftsmodelle auf der Basis von klassischen Kryptowährungen auch nicht in den Regelungsbereich der MiFID II fallen. Solche Unternehmen gelten deshalb nicht als Wertpapierfirmen im Sinne der Delegierten Verordnung (2017/1943/EU) und der Durchführungsverordnung (2017/1945/EU). Erlaubnisanträge müssen deshalb für solche Geschäftsmodelle weiterhin nach den nationalrechtlichen Vorschriften des KWG und der AnzV gestellt werden.

ERLAUBNISANTRÄGE FÜR GESCHÄFTSMODELLE MIT BEZUG ZU SECURITY TOKEN NACH NEUEN REGELN

Anders verhält es sich jedoch bei Geschäftsmodellen, die sich nicht oder nicht ausschließlich auf die klassischen Kryptowährungen beziehen. Zielt das Geschäft auf Blockchaintoken ab, die als Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II einzuordnen sind, finden auf das antragstellende Unternehmen die neuen Regeln für Wertpapierfirmen Anwendung. Das ist nach Anhang I Abschnitt C der MiFID II dann der Fall, wenn die Token beispielsweise als übertragbare Wertpapiere, Anteile an Investmentfonds, Optionen wie Futures, Swaps, CFDs oder derivative Geschäfte qualifizieren. Insbesondere für derzeit in Vorbereitung befindliche Erlaubnisanträge von Kryptoverwahrern kann es deshalb einen erheblichen Unterschied machen, ob sie ausschließlich die Verwahrung von klassischen Kryptowährungen oder auch von Security oder Investment Token anbieten wollen. In letzterem Fall wäre der Erlaubnisantrag nach der Delegierten Verordnung zu stellen.

WELCHEN UNTERSCHIED MACHT DIE RECHTSGRUNDLAGE FÜR DEN ERLAUBNISANTRAG?

Hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen unterscheiden sich die nationale (KWG) und die europarechtliche (Delegierte Verordnung) Rechtsgrundlage nur geringfügig voneinander. Während aber ein Erlaubnisantrag nach dem KWG weitestgehend formlos gestellt werden kann, sehen die Delegierte Verordnung und die Durchführungsverordnung für die Antragsstellung die zwingende Verwendung bestimmter Formulare vor, die als Anhänge der Durchführungsverordnung beigefügt sind.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

I. https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

FIN LAW – Zum dritten Mal durch WiWo ausgezeichnet
Zum insgesamt dritten Mal hat die renommierte WirtschaftsWoche (WiWO) FIN LAW und Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London) ausgezeichnet.
FIN LAW als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network
FIN LAW durfte als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network die Mitglieder in der Kanzlei in der Senckenberganlage begrüßen.
Gelungener Booklaunch bei FIN LAW für das neue MiCAR Handbuch von Dr. Johannes Meier
Vorstellung des neuen MiCAR Handbuchs von Dr. Johannes Meier auf der Booklaunch Veranstaltung von FIN LAW.

März 16, 2020

Blockchain-basierte Digital Collectibles – Sind das Finanzinstrumente?

Mehr und mehr Mittelstandsunternehmen denken über blockchain-basierte Kapitalmarktemissionen im Wege eines Security Token Offering (STO) nach. Das neuartige Emissionsvehikel ist längst nicht mehr nur für Startups, sondern zunehmend auch für KMUs interessant. Doch die Blockchain hat noch viel mehr zu bieten. Denn nicht nur Aktien, Anleihen oder Anteile an Investmentfonds können tokenisiert werden. Auch individuelle Werte und Gegenstände sind über Blockchain-Token abbildbar und können auf diese Weise direkt zwischen Nutzern übertragbar und nachverfolgbar gemacht werden. In der Blockchain-Szene hat sich inzwischen die Bezeichnung „Digital Collectibles“ für individuelle Werte in Tokenform etabliert. Aber in welchen Bereichen können Digital Collectibles Mehrwerte schaffen und vor allem: Sind sie auch als Finanzinstrumente in Form der jüngst in das Kreditwesengesetz eingeführten Kryptowerte einzuordnen?

TOKENISIERUNG VON KUNSTGEGENSTÄNDEN, SAMMELKARTEN ODER SONSTIGEN INDIVIDUELLEN GEGENSTÄNDEN

Digital Collectibles sind gerade im Gaming Sektor interessant. Eines der wohl prominentesten Beispiele sind die CryptoKitties, die Ende des Jahres 2017 zeitweise einen Großteil des Traffics auf der Ethereum-Blockchain beanspruchten und so das gesamte Netzwerk erheblich verlangsamten. In dem Online-Spiel hat der Spieler die Möglichkeit, Katzen zu züchten und wachsen zu lassen, wobei die Katzen über die Ethereum-Blockchain als Token nach dem ERC721-Protokoll abgebildet werden. Das ERC721-Protokoll erlaubt die Erschaffung von Token mit individuellen Eigenschaften innerhalb eines Smart Contracts auf der Ethereum-Blockchain, worin der entscheidende Unterschied zu den für Kapitalmarktemissionen genutzten ERC20-, ERC1400- oder ERC1404-Token liegt. Während tokenisierte Investmentprodukte unbedingt inhaltsgleich und untereinander austauschbar ausgestaltet sein müssen, können Smart Contracts nach dem ERC721-Protokoll einzigartige Token erschaffen, die jeweils individuelle Eigenschaften aufweisen. Diese Eigenschaft macht sie interessant für die Tokenisierung beispielsweise von Kunstgegenständen oder Sammelkarten. Sie eignen sich aber natürlich auch für die Digitalisierung von Eigentumsnachweisen für Gegenstände in der Realwelt, da prinzipiell jeder Gegenstand mit einem eigenen, individuellen Token verknüpft werden kann.

MUSS MAN FÜR DIE AUSGABE VON DIGITAL COLLECTIBLES EINEN KAPITALMARKTPROSPEKT ERSTELLEN?

Das Thema der Tokenisierung ist zurzeit fest in der Hand der Finanzmarktregulierung, weshalb Anwender häufig davon ausgehen, dass die öffentliche Ausgabe von Token generell nur auf der Grundlage einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis oder nach Billigung eines Kapitalmarktprospektes durch die BaFin möglich ist. Im Fall von Digital Collectibles ist dies jedoch nur in den wenigsten Fällen zutreffend. Denn die bloße Tokenisierung von Gegenständen in der Realwelt bedeutet nicht zwangsläufig, dass der entsprechende Token die rechtlichen Anforderungen an ein Finanzinstrument erfüllt. Die Individualität der Digital Collectibles führt vielmehr regelmäßig dazu, dass bei ihrer Ausgabe gerade kein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Anteilen an Investmentfonds vorliegt, da diese Produkte stets inhaltsgleich und einheitlich sein müssen, um sich überhaupt für Kapitalmarktemissionen zu eignen.

SIND DIGITAL COLLECTIBLES AUCH FINANZINSTRUMENTE NACH DEM KREDITWESENGESETZ?

Erlaubnispflichten nach dem Kreditwesengesetz können demgegenüber insbesondere dann ausgelöst werden, wenn es sich bei den Token um Rechnungseinheiten oder Kryptowerte handelt. Die BaFin qualifiziert Token jedoch nur dann als Rechnungseinheiten, wenn sie inhaltsgleich ausgestaltet sind, da sie sich ansonsten schon nicht als Wertbestimmungseinheit eignen. Kryptowerte setzen nach ihrer gesetzlichen Definition voraus, dass sie entweder als Zahlungsmittel oder zu Anlagezwecken genutzt werden sollen. Während die Nutzung von individualisierten Token als Zahlungsmittel ausgeschlossen erscheint, könnten individuelle Einzelwerte etwa im Fall von tokenisierten Kunstgegenständen zwar zumindest auch als Anlagegegenstand genutzt werden. Digital Collectibles werden jedoch in den allermeisten Fällen vorrangig einem anderen Zweck wie beispielsweise der digitalen Eigentumssicherung oder der Nachverfolgbarkeit über eine Blockchain dienen.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

I. https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

FIN LAW – Zum dritten Mal durch WiWo ausgezeichnet
Zum insgesamt dritten Mal hat die renommierte WirtschaftsWoche (WiWO) FIN LAW und Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London) ausgezeichnet.
FIN LAW als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network
FIN LAW durfte als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network die Mitglieder in der Kanzlei in der Senckenberganlage begrüßen.
Gelungener Booklaunch bei FIN LAW für das neue MiCAR Handbuch von Dr. Johannes Meier
Vorstellung des neuen MiCAR Handbuchs von Dr. Johannes Meier auf der Booklaunch Veranstaltung von FIN LAW.

März 09, 2020

Das neue BaFin Merkblatt zum Kryptoverwahrgeschäft – Dürfen auch Security Token verwahrt werden?

Zu Beginn der letzten Woche veröffentlichte die BaFin ihr lang ersehntes Merkblatt zum neuen Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts. Da der Gesetzgebungsprozess sich bis kurz vor Jahresende 2019 hingezogen hatte, der neue Erlaubnistatbestand aber bereits mit Wirkung zum 1. Januar 2020 in das Kreditwesengesetz aufgenommen wurde, blieb der BaFin wenig Zeit für die Erarbeitung ihrer Verwaltungspraxis in Bezug auf die neue Finanzdienstleistung. Das Merkblatt gibt zunächst einen Überblick über die Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale und hilft Dienstleistern so bei der Auslegung des neuen Gesetzestextes und der Klärung der Frage, welche konkreten Tätigkeiten unter den neu geschaffenen Erlaubnistatbestand fallen. Darüber hinaus äußert sich die Behörde zu der Frage, ob auf der Grundlage einer Kryptoverwahrlizenz auch Security Token, also tokenisierte Wertpapiere verwahrt werden dürfen. Nach dem neuen Gesetzeswortlaut bezieht sich das Kryptoverwahrgeschäft auf die Verwahrung von Kryptowerten, die ebenfalls am 1. Januar 2020 in das Kreditwesengesetz als neue Art von Finanzinstrumenten eingeführt wurden. Kryptowerte können nach der gesetzlichen Definition sowohl im Fall von digitalen Tausch- oder Zahlungsmitteln als auch im Fall von digitalen Anlageprodukten vorliegen, so dass Currency Token ebenso wie Security Token grundsätzlich als Kryptowerte qualifizieren können. Nach der jetzt mit dem Merkblatt bekannt gewordenen Verwaltungspraxis der BaFin wird es für die Verwahrbarkeit durch Kryptoverwahrer im Fall der letztgenannten Security Token aber jeweils auf den konkreten Einzelfall ankommen.

WANN KÖNNEN KRYPTOVERWAHRER SECURITY TOKEN VERWAHREN?

Bei der Verwahrung von Security Token kommt es zunächst darauf an, wie genau der jeweilige Security Token aufsichtsrechtlich eingestuft werden kann. Der Begriff des Security Tokens zielt zwar offensichtlich auf Token ab, die als Wertpapier ausgestaltet sind. Zu Anlagezwecken dienende Token können aber auch beispielsweise als Vermögensanlage nach dem Vermögensanlagegesetz oder als Anteil an einem Investmentvermögen im Sinne der AIFM-Richtlinie ausgestaltet sein. Je nach Art der konkreten Ausgestaltung müssen Emittenten und Anbieter solcher Security oder Investment Token nach den geltenden Regeln gegebenenfalls Verkaufsprospekte erstellen und die einschlägigen kapitalmarktrechtlichen Regularien einhalten. In Bezug auf die Verwahrung der Token spielt die rechtliche Einordnung ebenfalls eine entscheidende Rolle. Die BaFin führt in ihrem neuen Merkblatt ausdrücklich aus, dass Security Token nach derzeitiger Rechtslage keine Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes darstellen und ihre Verwahrung somit auch nicht nur mit einer Erlaubnis für das Depotgeschäft möglich sein wird, sondern ebenfalls mit der Zulassung als Kryptoverwahrer geleistet werden darf. Hintergrund ist, dass das Depotgeschäft nach der ständigen Verwaltungspraxis der BaFin nur dann einschlägig ist, wenn die zu verwahrenden Produkte Wertpapiere nach dem Depotgesetz darstellen. Da die Regeln des Depotgesetzes sich auf in Urkunden verbriefte Wertpapiere beziehen, fällt es schwer, auch in Token manifestierte Wertpapiere von ihnen erfasst zu sehen. Zwar ergibt sich die Einschränkung der Anwendbarkeit des Depotgeschäfts ausschließlich auf Produkte nach dem Depotgesetz nicht aus dem Kreditwesengesetz. Die BaFin hält aber an dieser Auslegung auch und gerade im Hinblick auf Security Token fest, auch wenn sie in dem neuen Merkblatt an anderer Stelle die seinerzeitige Gesetzesbegründung der Bundesregierung zur Einführung des Kryptoverwahrgeschäfts zitiert und darauf hinweist, dass Security Token dann, wenn sie dem Wertpapierbegriff des Depotgesetzes unterfallen nur im Wege des Depotgeschäfts und nicht über die Kryptoverwahrung verwahrbar sein sollen. Hier wäre es sicher hilfreich gewesen, wenn die BaFin im Hinblick auf ihre im selben Merkblatt getroffene Aussage, nach der Security Token nach derzeitiger Rechtslage gerade keine Wertpapiere nach dem Depotgesetz darstellen sollen, erläutert hätte, welche Ausgestaltungen von Security Token sie im Anwendungsbereich des Depotgesetzes sehen würde.

WAS SIND DIE AUSWIRKUNGEN AUF DEN VERWAHRMARKT FÜR WERTPAPIERE?

Die neue Verwaltungspraxis der BaFin zur Verwahrbarkeit von Security Token durch Kryptoverwahrer könnte massiven Einfluss auf die Neuorientierung des Verwahrmarktes von Wertpapieren einerseits und die generelle Adaption der Tokenisierung im Kapitalmarkt haben. Während in Einzel- oder Sammelurkunden verbriefte Wertpapiere nach dem Depotgesetz ausschließlich von für das Depotgeschäft zugelassenen Banken verwahrt werden dürfen, können tokenisierte Wertpapiere künftig mit der deutlich günstigeren und sogar in weiten Teilen aufsichtsrechtlich privilegierten Kryptoverwahrlizenz für Anleger verwahrt werden. Diese Tatsache wird das Geschäftsmodell der klassischen Depotbanken massiv bedrohen und perspektivisch sogar obsolet werden lassen, wenn sich die Infrastruktur des Kapitalmarkts in Zukunft weiter für tokenisierte Finanzprodukte öffent.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

I. https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

FIN LAW – Zum dritten Mal durch WiWo ausgezeichnet
Zum insgesamt dritten Mal hat die renommierte WirtschaftsWoche (WiWO) FIN LAW und Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London) ausgezeichnet.
FIN LAW als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network
FIN LAW durfte als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network die Mitglieder in der Kanzlei in der Senckenberganlage begrüßen.
Gelungener Booklaunch bei FIN LAW für das neue MiCAR Handbuch von Dr. Johannes Meier
Vorstellung des neuen MiCAR Handbuchs von Dr. Johannes Meier auf der Booklaunch Veranstaltung von FIN LAW.

März 02, 2020

Tokenisierung des Kapitalmarkts – Welche Finanzinstrumente sind tokenisierbar?

Blockchain-basierte Kapitalmarktemissionen werden zunehmend zu einer ernsthaften Finanzierungsalternative nicht nur für Blockchain-Startups, sondern auch für Unternehmen des Mittelstands. Nachdem die ersten Security Token Offering Projekte von mutigen Startups in wichtiger Pionierarbeit verwirklicht wurden und die internationalen Kapitalmarktaufsichtsbehörden – darunter auch die BaFin – der Tokenisierung von Kapitalmarktprodukten grundsätzlich offen gegenüberstehen, arbeiten inzwischen auch zahlreiche Unternehmen aus dem gefestigten Mittelstand an der Einsammlung von frischem Kapital über tokenisierte Finanzprodukte. Auch wenn die meisten bislang umgesetzten Tokenemissionen als Angebote von nachrangigen Genussrechten ausgestaltet waren, ist die Tokenisierung im Kapitalmarkt auf dieses Finanzierungsinstrument keineswegs beschränkt. Aber welche Finanzprodukte sind nach deutschem Recht überhaupt schon tokenisierbar und stehen Unternehmen somit für blockchain-basierte Investitionsangebote zur Verfügung?

TOKENISIERTE UNTERNEHMENSANLEIHEN SIND BISLANG AM HÄUFIGSTEN

Der deutsche Gesetzgeber hatte im Rahmen seiner Blockchain-Strategie im letzten Jahr angekündigt, noch in 2019 die zivilrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Grundlagen für elektronische Wertpapiere zu schaffen. Geplant war im ersten Schritt die Einführung von Rechtsregeln für digitale Schuldverschreibungen. Da der Gesetzgeber mit diesem Projekt bislang seinem Zeitplan hinterherhinkt, besteht zwar nach wie vor das Problem, dass das deutsche Wertpapierrecht eine echte Verkörperung von Rechten – jedenfalls nach der ganz herrschenden Meinung – nur in Papierurkunden und nicht in digitalen Token zulässt. Die Praxis hat dennoch bereits eine Reihe von Security Token hervorgebracht, die über die zugrundeliegenden Token Terms eine ausreichend feste Verknüpfung zwischen Rechten und Pflichten des Emittenten und den Anlegern einerseits und den Security Token andererseits herstellen. Solche tokenisierten Unternehmensanleihen sind regelmäßig inhaltsgleich ausgestaltete Darlehensverträge, die den Anlegern einen Anspruch auf fixe oder variable Zinszahlung für die zeitweise Überlassung von Geld versprechen. Im Detail haben die Emittenten bei diesen Finanzierungsprodukten großen Spielraum hinsichtlich der Ausgestaltung der Anlegerrechte. Es können Verlustbeteiligungen und Nachrangklauseln ebenso wie Sonderkündigungsrechte oder gar Optionsrechte vereinbart werden, die die Anleger zum Bezug von Unternehmensanteilen der Gesellschaft des Emittenten statt der Rückzahlung des investierten Betrags am Ende der Laufzeit berechtigen.

TOKENISIERUNG VON AKTIEN UND GESELLSCHAFTSBETEILIGUNGEN

Das elektronische Wertpapier für Aktien möchte der Gesetzgeber erst nach der Einführung eines Rechtsrahmens für elektronische Schuldverschreibungen einführen. Obwohl die Tokenisierung zumindest von Namensaktien nach deutschem Recht im Grunde bereits möglich wäre, gibt es bis heute in Deutschland keine tokenisierte Aktiengesellschaft. Eine Tokenisierung von GmbH-Anteilen hingegen ist deutlich problematischer, da jede Übertragung eines Anteils an einer GmbH einer notariellen Beurkundung bedarf. Dieser Umstand schließt die Tokenisierung zwar nicht grundsätzlich aus, jedoch wäre die Handelbarkeit solcher GmbH-Token extrem einschränkt, kompliziert und kostenintensiv. Andere Gesellschaftsanteile, wie z.B. Kommanditanteile oder Anteile an offenen Handelsgesellschaften könnten zwar nach heutigem Recht tokenisiert werden. Allerdings wäre insoweit die Eintragung jedes Tokeninhabers in das Handelsregister erforderlich, was aufgrund der gegenüber einer Tokentransaktion deutlich längeren Bearbeitungszeit der Registergerichte unpraktikabel wäre.

TOKENISIERUNG VON FONDSANTEILEN ABHÄNGIG VON RECHTSNATUR DES INVESTMENTVERMÖGENS

Bei tokenisierten Fondsanteilen käme es auf die rechtliche Ausgestaltung des Investmentvermögens und der Beteiligungsmöglichkeit der Anleger an. Wäre das Investmentvermögen beispielsweise als Kommanditgesellschaft organisiert, würde eine Tokenisierung die bereits genannten Probleme mit der Handelsregistereintragung nach sich ziehen. Sofern die Fondsanteile rein forderungsrechtlicher Natur wären, könnte eine Tokenisierung der Fondsanteile ähnlich wie im Fall der tokenisierten Unternehmensanleihen umgesetzt werden.

Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

I. https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

FIN LAW – Zum dritten Mal durch WiWo ausgezeichnet
Zum insgesamt dritten Mal hat die renommierte WirtschaftsWoche (WiWO) FIN LAW und Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London) ausgezeichnet.
FIN LAW als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network
FIN LAW durfte als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network die Mitglieder in der Kanzlei in der Senckenberganlage begrüßen.
Gelungener Booklaunch bei FIN LAW für das neue MiCAR Handbuch von Dr. Johannes Meier
Vorstellung des neuen MiCAR Handbuchs von Dr. Johannes Meier auf der Booklaunch Veranstaltung von FIN LAW.

Feb. 24, 2020

Tokensierte Finanzprodukte und Einlagengeschäft – Kann die Tokenisierung das Einlagengeschäft ausschließen?

[et_pb_section fb_built=“1″ _builder_version=“4.9.10″ _module_preset=“default“ global_colors_info=“{}“][et_pb_row _builder_version=“4.10.6″ _module_preset=“default“ global_colors_info=“{}“][et_pb_column type=“4_4″ _builder_version=“4.10.6″ _module_preset=“default“ global_colors_info=“{}“][et_pb_button button_text=“for English version click here“ _builder_version=“4.10.8″ _module_preset=“default“ custom_button=“on“ button_text_size=“13px“ button_border_width=“1px“ button_border_radius=“0px“ hover_enabled=“0″ global_colors_info=“{}“ button_url=“/en/tokenized-financial-products-and-deposit-business-can-tokenization-exclude-the-deposit-business/“ sticky_enabled=“0″][/et_pb_button][/et_pb_column][/et_pb_row][et_pb_row _builder_version=“4.9.10″ _module_preset=“default“ global_colors_info=“{}“][et_pb_column type=“4_4″ _builder_version=“4.9.10″ _module_preset=“default“ global_colors_info=“{}“][et_pb_text _builder_version=“4.9.10″ _module_preset=“default“ global_colors_info=“{}“]

Wer von Dritten Geld einsammelt, das nach den zugrundeliegenden Vereinbarungen auf jeden Fall zurückgezahlt werden soll, erfüllt in den meisten Fällen den Tatbestand des Einlagengeschäfts und benötigt für diese Tätigkeit eine Bankerlaubnis, zumal das Einlagengeschäft eine Tätigkeit ist, die ausschließlich von zugelassenen Banken erbracht werden darf. Von der grundsätzlichen Erlaubnispflicht des Einlagengeschäfts gibt es einige Ausnahmen, die sich entweder über die Jahre durch die Verwaltungspraxis der BaFin herauskristallisiert haben oder direkt aus dem Gesetz folgen. So erkennt die BaFin etwa Ausnahmen von der Erlaubnispflicht bei der Einsammlung von unbedingt rückzahlbaren Geldern an, wenn für die Rückzahlungsansprüche bankübliche Sicherheiten bestellt werden, also beispielsweise Bankgarantien oder unmittelbar verwertbare Grundpfandrechte an inländischen Immobilien. Ein Einlagengeschäft liegt zudem nach zutreffender Auffassung der BaFin dann nicht vor, wenn mit dem Geldgeber ein qualifizierter Rangrücktritt im Hinblick auf seinen Rückzahlungsanspruch vereinbart wird, weil in diesen Fällen die Rückzahlung nicht mehr unbedingt erfolgt. Unmittelbar aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich die Ausnahmeregelung, dass die Einsammlung von Geldern Dritter dann kein Einlagengeschäft darstellen soll, wenn der Rückzahlungsanspruch in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Der Gesetzgeber wollte mit diesem Ausnahmetatbestand Unternehmen die Möglichkeit geben, auch ohne Banken Geld von Anlegern über den Kapitalmarkt einzusammeln. Doch inwieweit greift die Ausnahme auch bei tokenisierten Schuldverschreibungen anwendbar, zumal streng am Wortlaut gemessen eine Verbriefung der Inhaber- bzw. Orderschuldverschreibung gefordert wird?

AUSNAHMETATBESTAND ÄLTER ALS DIE TOKENISIERUNG

Natürlich hatte der historische Gesetzgeber die Möglichkeit der blockchain-basierten Schuldverschreibung nicht im Sinn, als er die Bereichsausnahme für Schuldverschreibungsemissionen in die Definition des Einlagengeschäfts aufnahm. Er ging vielmehr davon aus, dass Schuldverschreibungen nach deutschem Recht regelmäßig in Papierurkunden verbrieft werden. Die BaFin legt die Bereichsausnahme dahingehend aus, dass als taugliche Finanzinstrumente nur Schuldverschreibungen in Betracht kommen, die entweder nach deutschem Recht als inhaltsgleiche Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen aus Gesamtemissionen am Kapitalmarkt emittiert werden oder – sofern sie nach ausländischem Recht ausgestaltet sind – mit inhaltsgleichen Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen nach deutschem Recht so vergleichbar sind, dass sie nach deutschem Recht entsprechend zu qualifizieren wären.

ENTSCHEIDENDES KRITERIUM IST DIE KAPITALMARKTFÄHIGKEIT

Die Verwaltungspraxis der BaFin lässt bislang unerwähnt, ob die Bereichsausnahme sich auch auf tokenisierte Schuldverschreibungen ohne Verbriefung in Papierurkunden beziehen kann. Die Betonung der Erforderlichkeit von inhaltsgleich ausgestalteten Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen zeigt aber, dass es im Kern um eine Kapitalmarktfähigkeit der Schuldverschreibungen geht. Bei Berücksichtigung des Willens des historischen Gesetzgebers, der Unternehmen gerade die Möglichkeit der Kapitalmarktfinanzierung ohne Zwischenschaltung von zum Einlagengeschäft befugter Kreditinstitute ermöglichen wollte, kann die Frage der Verbriefung des Finanzinstruments in einer Papierurkunde nicht entscheidend sein, solange die Schuldverschreibung kapitalmarktfähig ist. Tokenisierte Schuldverschreibungen sind durch ihre direkte Übertragbarkeit sogar in besonders hohem Maße kapitalmarktfähig. Insoweit würde wenig dagegensprechen, auch tokenisierte Schuldverschreibungen als Finanzinstrument im Sinne der Bereichsausnahme zuzulassen, solange sie inhaltsgleich und zum Zweck einer Kapitalmarktemission ausgestaltet sind. Ob aber die BaFin ihre Verwaltungspraxis in diesem Sinne erweitern wird, ist bislang noch nicht bekannt. Daher sollte bei blockchain-basierten Kapitalmarktemissionen dieser Punkt mit der BaFin im Vorfeld des Projekts gezielt abgestimmt werden oder alternativ das Problem beispielsweise dadurch umgangen werden, dass die Tokenbedingungen eine qualifizierte Nachrangabrede aufweisen.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

I. https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

UNSERE BLOG ARTIKEL IM MONATLICHEN NEWSLETTER?

[/et_pb_text][et_pb_button button_url=“https://subscribe.newsletter2go.com/?n2g=bnenflo7-3kepbm9f-9g1&_ga=2.76407708.842992497.1570698390-510082309.1569668016″ url_new_window=“on“ button_text=“NEWSLETTER ABONNIEREN“ _builder_version=“4.9.10″ _module_preset=“default“ custom_button=“on“ button_text_size=“13px“ button_text_color=“#FFFFFF“ button_bg_color=“#333233″ button_border_width=“10px“ button_border_color=“#333233″ button_border_radius=“0px“ button_letter_spacing=“2px“ button_font=“|700||on|||||“ button_use_icon=“off“ animation_style=“zoom“ global_module=“774″ global_colors_info=“{}“][/et_pb_button][/et_pb_column][/et_pb_row][/et_pb_section]

FIN LAW – Zum dritten Mal durch WiWo ausgezeichnet
Zum insgesamt dritten Mal hat die renommierte WirtschaftsWoche (WiWO) FIN LAW und Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London) ausgezeichnet.
FIN LAW als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network
FIN LAW durfte als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network die Mitglieder in der Kanzlei in der Senckenberganlage begrüßen.
Gelungener Booklaunch bei FIN LAW für das neue MiCAR Handbuch von Dr. Johannes Meier
Vorstellung des neuen MiCAR Handbuchs von Dr. Johannes Meier auf der Booklaunch Veranstaltung von FIN LAW.