Crypto Business in Germany – Wann ist die BaFin für ausländische Krypto Anbieter zuständig?

Deutschland nimmt in Europa und der gesamten Welt in Sachen Blockchain-Regulierung eine besondere Rolle ein. Die deutsche Bundesregierung entschloss sich im letzten Jahr dazu, für Geschäftsmodelle mit Bezug zur Blockchain-Technologie und Kryptowerten einen internationalen Innovationsstandort darstellen zu wollen. Die Vorreiterrolle versuchte die Bundesregierung unter anderem mit einer maßgeschneiderten Regulierung zu Blockchain-Themen zu erlangen und ging bei der Umsetzung der fünften EU-Geldwäscherichtlinie weit über die Vorgaben des europäischen Rechtssatzes hinaus. Seit dem 1. Januar 2020 ist in Deutschland die Verwahrung von Kryptowerten für Kunden eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung. Doch auch andere Geschäftsmodelle im Zusammenhang mit Kryptowerten können in Deutschland nicht ohne die vorherige Erlaubnis der BaFin erbracht werden. So stehen beispielsweise der Betrieb von Bitcoin ATMs oder Kryptotauschbörsen ebenso unter Erlaubnisvorbehalt wie das Angebot von Anlageberatung oder Anlagevermittlung zu Krytowerten. Wann aber gilt diese Erlaubnispflicht für aus dem Ausland angebotene Dienste?

Für Unternehmen aus der Kryptobranche, die ihren Geschäftssitz im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland haben, gilt das deutsche Kreditwesengesetz und damit auch die Erlaubnispflicht für kryptobezogene Finanzdienstleistungen in jedem Fall. Alternativ kann die Pflicht zur Beantragung einer Erlaubnis der BaFin aber auch Anbieter aus dem Ausland treffen, die weder einen Geschäftssitz noch eine Zweigniederlassung in Deutschland haben. Die BaFin geht in ihrer ständigen Verwaltungspraxis davon aus, dass das Angebot von Finanzdienstleistungen und Bankgeschäften aus dem Ausland dann eine Erlaubnispflicht auslöst, wenn sich der Anbieter zielgerichtet an den deutschen Markt wendet, um gegenüber inländischen Unternehmen oder Personen wiederholt und geschäftsmäßig erlaubnispflichtige Geschäfte anzubieten. In diesen Fällen unterliegen Krypto Anbieter der Pflicht zur Beantragung einer BaFin Erlaubnis nach deutschem Recht. Eine Inanspruchnahme der Möglichkeit eines EU-Passportings, das europäischen Unternehmen üblicherweise die Möglichkeit eröffnet, erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen oder Bankgeschäfte auf Basis einer in ihrem europäischen Heimatstaat erteilten Erlaubnis auch im EU-Ausland zu erbringen, kann bei Kryptogeschäften nicht genutzt werden, da die Regulierung insoweit nicht EU-einheitlich ist.

Die Verwaltungspraxis der BaFin zu der Frage eines Vorliegens einer zielgerichteten Marktansprache ist hinsichtlich der Details für die Beurteilung von Einzelfällen durchaus ausführlich. Letztlich ist die Entscheidung über das Vorliegen eines hinreichenden Inlandsbezugs jedoch stets eine Frage des Einzelfalls, in deren Beantwortung alle Umstände einbezogen werden müssen. Die wichtigsten Indizien sind für die BaFin insoweit die inhaltliche Ausgestaltung einer Website oder von Marketingtools, die Frage der Inanspruchnahme von in Deutschland agierender Vertriebshelfer aber auch die Frage, ob deutsche Kunden gezielt über soziale Medien, Messengerdienste, E-Mails oder klassische Printmedien in einer Weise die Finanzdienstleistungen bewerbenden Weise kontaktiert werden. Wird aber nicht aktiv um deutsche Kunden geworben, sondern kommen diese initiativ auf den ausländischen Krypto Anbieter zu, liegt ein auch nach der Verwaltungspraxis der BaFin ohne KWG Lizenz zulässiger Fall der passiven Dienstleistungsfreiheit vor.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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