Am 30. September 2019 informiert Lutz Auffenberg, LL.M. in einem Tagesseminar der Forum Institut für Management GmbH im Jumeirah Hotel, Frankfurt am Main über die geldwäschepräventionsrechtlichen Pflichten von Instituten im Zusammenhang mit virtuellen Währungen und Krypto Assets. Neben den nach aktueller Gesetzeslage (Stand 4. EU-Geldwäsche-Richtlinie) bestehenden Pflichten und Fallstricken werden die anstehenden Neuerungen im Zusammenhang mit der Umsetzung der fünften EU-Geldwäscherichtlinie sowie die aktuellen Empfehlungen der Financial Action Task Force (FATF) zur Regulierung und geldwäscherechtlichen Behandlung von Krypto Assets diskutiert und erläutert. Das Seminar eignet sich insbesondere für Institutsentscheidungsträger und Geldwäsche-Beauftragte und Mitarbeiter in Compliance-Bereichen.
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Dezentralität war eines der Hauptanliegen der Verfasser des Bitcoin Whitepapers im Jahr 2008. Das System Bitcoin sollte Zahlungen direkt zwischen den Teilnehmern ohne Zwischenschaltung einer Bank oder sonstigen Zahlungsdienstleisters ermöglichen. Während es die Möglichkeit der direkten peer-to-peer Zahlungen im Anwendungsfall als Zahlungsmittel bei allen Kryptowährungen gibt, hat sich der Handel mit Kryptowährungen von Beginn an zentralistisch entwickelt. Der Großteil aller Kryptotransaktionen erfolgt über Kryptotauschbörsen, die Kauf- und Verkaufinteressen hinsichtlich Kryptowährungen als zentrale Instanz zusammenbringen. Aufsichtsrechtlich kann es sich bei den Kryptobörsen je nach Funktionsweise im Einzelfall um Betreiber multilateraler Krypto Handelssysteme oder auch um Krypto Wechselstuben oder Kryptobroker handeln. Der Betrieb einer zentralen Kryptobörse ist in Deutschland ein reguliertes Geschäft, für das der Betreiber eine BaFin Erlaubnis benötigt.
WAS IST EIN DECENTRALIZED EXCHANGE?
Decentralized Exchanges (Dex) unterscheiden sich von zentralistischen Kryptobörsen dadurch, dass die Kryptowährungen der Nutzer nicht bei einem zentralen Tauschbörsenbetreiber gehalten und verwahrt werden, um über die Plattform zustande gekommene Trades abzuwickeln. Nutzer bekommen stattdessen die Möglichkeit, die über einen Decentralized Exchange zustande gekommenen Trades unmittelbar aus einer eigenen Blockchain Adresse abzuwickeln. Dazu interagieren sie mit einem als dezentrale App (dApp) funktionierenden smart contract, der die Parteien des Trades automatisiert zusammenbringt und für die Abwicklung des Tauschgeschäfts sorgt. Die Tauschparteien transferieren ihre Kryptowährungen dann an eine Blockchain Adresse des smart contracts, statt sie wie im Fall von zentralen Krypto Exchanges an eine vom Exchange Betreiber kontrollierte Blockchain Adresse zu senden. Sobald der smart contract beide Transaktionen der Tauschparteien erhalten hat, wickelt er den Trade automatisiert ab.
IST FÜR DEN BETRIEB EINES DECENTRALIZED EXCHANGE EINE BAFIN LIZENZ ERFORDERLICH?
Die Frage, ob und wie ein Decentralized Exchange nach deutschem Bankaufsichtsrecht reguliert wird hängt stark von der konkreten Ausgestaltung im Einzelfall ab. In einer Konstellation, in der der den Decentralized Exchange darstellenden smart contract von einem bestimmbaren Administrator betrieben wird bleibt zwar der Vorteil erhalten, dass dieser Administrator die Kryptowährungen seiner Kunden für die Tradeabwicklung nicht auf eigenen Blockchain Wallets empfangen muss. Gleichwohl betreibt er im Zweifel mit dem smart contract ein multilaterales Handelssystem, weil er die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Kryptowährungen und damit Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen über seinen smart contract zusammenbringt. Diese Tätigkeit ist in Deutschland ohne die vorherige Einholung einer BaFin Lizenz nicht gestattet. Notwendigerweise erlaubnisfrei wäre aber wohl ein Decentralized Exchange, der vollständig über ein open-source Projekt realisiert werden würde, da es in dieser Konstellation keinen zentralen Administrator gäbe. So ein open-source Decentralized Exchange würde die ursprüngliche Idee der Dezentralität von Satoshi Nakamoto wieder aufnehmen.
HAT DER BETRIEB EINES DECENTRALIZED EXCHANGE FÜR DEN ANBIETER AUCH REGULATORISCHE VORTEILE?
Die Dezentralität einer Kryptobörse schützt nicht nur die Kryptowährungsguthaben der Kunden vor dem Insolvenzrisiko der Kryptobörse. Auch für den Anbieter der Tauschbörse können sich im Einzelfall erhebliche Vorteile gegenüber einer zentralistischen Lösung ergeben. Denn auch der Anbieter profitiert davon, wenn er die Kryptobestände der Kunden nicht auf eigenen Wallets mit eigenen private keys sicher verwahren und gegen Hackerangriffe sichern muss. Zentrale Kryptobörsen müssen für einen erfolgreichen Antrag auf Erteilung einer BaFin Erlaubnis plausibel darlegen, wie sie mit den zusätzlichen Risiken aus einer Verwahrung von Kundenguthaben umgehen und welche Maßnahmen und Unternehmensprozesse bestehen, um den Risiken zu begegnen. Auch die Anforderungen an das erforderliche Anfangskapital von Kryptobörsenbetreibern können bei zentralisierten Lösungen höher sein als bei dezentralen Lösungen. Verwahrt der Betreiber eines multilateralen Handelssystems beispielsweise Security Token für seine Kunden auf eigenen Wallets, muss er statt eines Anfangskapitals von 50.000 Euro einen Betrag von mindestens 125.000 Euro nachweisen. Auch im Hinblick auf den aktuellen Entwurf des Finanzministeriums zur Umsetzung der fünften Geldwäscherichtlinie sind Decentralized Exchanges interessant. Die dort vorgeschlagene neue Finanzdienstleistung des Kryptoverwahrgeschäfts würde von Anbietern dezentralisierter Kryptobörsen nicht erfüllt werden.
Mit der Billigung des ersten Wertpapierprospektes für ein Security Token Offering hat die BaFin zu Beginn dieses Jahres für einen kapitalmarktrechtlichen Paukenschlag gesorgt. Die Behörde zeigt sich innovationsoffen und auch der deutsche Gesetzgeber bringt sich bereits in Stellung, um die Emission von Security Token in Zukunft zu erleichtern. Das Bundesfinanzministerium und das Verbraucherschutzministerium haben dazu im März 2019 ein Eckpunktepapier veröffentlicht, in dem sie die aus ihrer Sicht wichtigsten Problemfelder bei der Umsetzung von Security Token Offerings nach deutschem Recht aufzeigen und Lösungsvorschläge zur öffentlichen Diskussion stellen. Das Phänomen der blockchain-basierten Kapitalmarktemission bietet endlich die lang ersehnte Gelegenheit, die in die Jahre gekommene deutsche Schuldverschreibungsregulierung und das zugehörige Zivilrecht an die technischen und digitalen Möglichkeiten unserer Zeit anzupassen.
SETZEN WERTPAPIERE NACH DEUTSCHEM RECHT PAPIERURKUNDEN VORAUS?
Das deutsche Wertpapierrecht hat sich über einen langen Zeitraum entwickelt. Der Gesetzgeber hat es über viele Jahrzehnte versäumt, das materielle Wertpapierrecht an die aktuellen technischen Gegebenheiten anzupassen. Der Markt behalf sich deshalb damit, die heutzutage eigentlich gängige elektronische Übertragung von Wertpapieren mit Konstruktionen von mittelbaren Wertpapierverwahrungen und Übertragungsanweisungen rechtlich zu fingieren, wobei am Ende stets eine Sammelurkunde in Papierform existiert, in der die Rechte aus dem Wertpapier verbrieft sind. Dass jedoch auch Wertpapiere ohne Papierurkunde nach deutschem Recht zumindest nach Auffassung der BaFin möglich sind, zeigt die genannte Billigung des Wertpapierprospekts für das Security Token Offering, bei dem die einzelnen Wertpapiere ausschließlich in Form von Token eines Smart Contracts auf der Stellar Blockchain existieren. Für beide Meinungen gibt es Argumente und eine eindeutige Klärung könnte letztlich nur durch eine definitive gesetzgeberische Klarstellung herbeigeführt werden.
WAS IST INVESTORENMITBESTIMMUNG NACH DEM SCHULDVERSCHREIBUNGSGESETZ?
Emittenten entscheiden sich in der Regel für das Angebot einer Schuldverschreibung wie zum Bespiel eines Genussrechts, wenn sie keine Mitbestimmung der Anleger wollen. Schuldverschreibungsanleger bekommen nur vertragliche Ansprüche gegen den Emittenten wie eine feste oder variable Rendite und einen Rückzahlungsanspruch und können bei Unternehmensentscheidungen grundsätzlich nicht mitbestimmen. Es kann aber auch für Schuldverschreibungsemittenten Sinn machen, Anlegern Mitbestimmungsrechte einzuräumen. Nach dem deutschen Schuldverschreibungsgesetz können Emittenten entscheiden, dass per Mehrheitsbeschluss der Anleger die Wertpapierbedingungen einer Schuldverschreibung geändert werden können. Gerade bei Emittenten, die Schuldverschreibungen als Security Token anbieten wollen gibt durchaus Fälle, in denen diese Möglichkeit der Änderung der Token Bedingungen ein entscheidender Vorteil sein kann. Denn ohne die Möglichkeit von Mehrheitsänderungsbeschlüssen haben Emittenten von Security Token beispielsweise keine Möglichkeit, ihre Token Bedingungen an Gesetzesänderungen anzupassen. Auch eine Verlängerung der Laufzeit zur längerfristigen Finanzierung des Unternehmens und Verschiebung des Rückzahlungsanspruchs oder eine Anpassung der Rendite können ohne Mehrheitsbeschluss nicht erfolgen, da eine ansonsten erforderliche gleichlautende Einigung mit jedem einzelnen Security Token Inhaber utopisch ist.
IST DAS SCHULDVERSCHREIBUNGSGESETZ AUCH AUF EIN SECURITY TOKEN OFFERING ANWENDBAR?
Die beiden Ministerien gehen in ihrem Eckpunktepaper wie auch viele Autoren in der juristischen Literatur davon aus, dass das Schuldverschreibungsgesetz in seiner aktuellen Form nur auf Schuldverschreibungen anwendbar ist, die in einer Urkunde verbrieft sind. Sie berufen sich zur Begründung auf das sogenannte Skripturprinzip aus § 2 Schuldverschreibungsgesetz, nach dem sich die Anleihebedingungen einer Schuldverschreibung aus der Urkunde ergeben müssen. Sicherlich ist eine Änderung des Schuldverschreibungsgesetzes und die Abschaffung des Skripturgesetzes eine sinnvolle Maßnahme, allerdings kann man auch mit guten Argumenten vertreten, dass das Schuldverschreibungsgesetz bereits in seiner heutigen Form auf Schuldverschreibungen in Form von Security Token anwendbar ist. Denn bei der letzten Novellierung des Schuldverschreibungsgesetzes im Jahr 2009 stellte der damalige Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung ausdrücklich klar, dass er unabhängig von der Verbriefungsform alle Arten von Schuldverschreibungen erfassen wollte, die den Anlegern gleiche Rechte gewähren. Diese Argumentation des Gesetzgebers spricht dafür, dass auch blockchain-basierte Schuldverschreibungen in den Anwendungsbereich des Schuldverschreibungsgesetzes einbezogen sein sollen.
Geldwäscheprävention und der Kampf gegen Terrorismusfinanzierung sind Aufgaben, die wegen ihres globalen Kontextes nur über international abgestimmte Maßnahmen angegangen werden können. Die Financial Action Task Force (FATF) ist deshalb seit ihrer Gründung im Jahr 1989 der wesentliche Antreiber der Regulierung in diesen Bereichen. Zwar verfügt die Pariser Institution selbst als intergouvernementale Organisation nicht über eine eigene Gesetzgebungskompetenz. Sie veröffentlicht jedoch ständig aktualisierte Empfehlungen und dazugehörige Auslegungsgrundsätze zur Regulierung der Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung, die ihre Mitgliedstaaten als internationalen Standard anerkennen und größtenteils im Rahmen von Selbstverpflichtungen umsetzen.
WELCHEN REGULIERUNGSVORSCHLAG PLANT DIE FATF AKTUELL AUFZUNEHMEN?
Kryptowährungen und andere virtuelle Assets sind bereits seit mehreren Jahren Teil der Empfehlungen der FATF. Anfangs war die FATF im Hinblick auf Kryptowährungen noch etwas zurückhaltender und brachte generell eine Lizenzierungspflicht für Virtual Asset Service Provider (VASPs) zur Diskussion. In ihrem aktuellen Entwurf zur Auslegungshilfe der Empfehlung Nr. 15 plant sie jedoch einen deutlich weitreichenderen Schritt. In Abs. 7 (b) der Auslegungshilfe zur Empfehlung Nr. 15 plant die FATF vorzuschlagen, dass die FATF Mitgliedstaaten von den VASPs in ihrem Zuständigkeitsbereich zu allen von ihnen abgewickelten Krypto Transaktionen verlangen sollen, Informationen über den Absender sowie den Empfänger zu beschaffen und dem jeweils in die Transaktion einbezogenen VASP der anderen Transaktionspartei zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus soll empfohlen werden, dass alle VASPs ihren zuständigen Behörden auf Verlangen diese Informationen zur Verfügung stellen sollen. Der Vorschlag ist aktuell noch ein Entwurf. Die FATF hat jedoch angekündigt, noch im Juni 2019 über die Aufnahme des Vorschlags in die aktuellen Auslegungshilfen zu entscheiden.
WAS WÄREN DIE KONSEQUENZEN DES REGULIERUNGSVORSCHLAGS ZU KRYPTO TRANSAKTIONEN?
Für Dienstleister, die ihren Kunden die Abwicklung von Krypto Transaktionen und Wallet Services anbieten, würden die Empfehlungen im Fall der Umsetzung durch die FATF Mitgliedstaaten bedeuten, dass sie Systeme entwickeln müssten, um untereinander die geforderten privaten Daten ihrer Kunden sowohl beim Senden als auch beim Empfang von Kryptowährungen auszutauschen. Für die finanzielle Privatsphäre der Nutzer von Kryptowährungen wären solche Systeme, die international ausgestaltet werden und deshalb auch allen mehr oder weniger strengen nationalen Datenschutzregulierungen gerecht werden müssten eine ernst zu nehmende Bedrohung. Denn Datendiebe könnten Sicherheitslücken in den IT Systemen kleinerer VASPs beispielsweise in Ländern mit geringen IT Sicherheitsanforderungen ausnutzen, um sensible Finanzdaten von Krypto Nutzern zu erlangen. Krypto Transaktionen zum Zweck der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung hingegen, die eigentlich durch die FATF Empfehlungen erschwert werden sollen, würden aller Voraussicht nach ohne Einbindung von VASPs über lokal auf Endgeräten gespeicherte Wallet Software abgewickelt, bei denen eine Datenspeicherung der beteiligten Parteien mangels Einschaltung von Dienstleistern nicht erfolgt. Das von der FATF verfolgte Ziel der Geldwäsche- und Terrorismusbekämpfung würde daher in den allermeisten Fällen wohl verfehlt.
WAS BEDEUTET DER FATF VORSCHLAG FÜR PRIVACY COINS?
Das Schicksal sogenannter Privacy Coins wie Monero oder ZCash könnte bei Aufnahme des Vorschlags in die Empfehlungen der FATF sogar in einem absoluten Nutzungsverbot über VASPs enden. Im Fall von Transaktionen von Privacy Coins, die einen starken Fokus auf die finanzielle Privatsphäre ihrer Nutzer legen, indem sie die an einer Transaktion beteiligten Blockchain-Adressen und die transferierten Beträge verschleiern, könnten die von der FATF geforderten Informationen von den VASPs schon aus technischen Gründen nicht gesammelt werden. Diese Art von blockchain basierten Zahlungssystemen, die versuchen die Ideen des Bankgeheimnisses und der finanziellen Privatsphäre auch in Blockchain Transaktionen zu gewährleisten, würde somit ausschließlich dem unregulierten peer-to-peer-Bereich vorbehalten bleiben. Es ist fragwürdig, ob die FATF diese Konsequenzen bei ihrem Vorschlag bedacht hat.
Im Sommer 2018 entschied der deutsche Gesetzgeber, dass in Deutschland Wertpapieremissionen bis 8 Millionen Euro Emissionsvolumen ohne einen zuvor von der BaFin gebilligten Wertpapierprospekt öffentlich angeboten werden dürfen. Was für traditionelle Wertpapiere gilt, ist natürlich auch ohne Einschränkungen auf Security Token Offerings anwendbar, bei denen die BaFin den anzubietenden Security Token als Wertpapier im Sinne des Wertpapierprospektgesetzes einstuft. Damit eröffnet sich für Startups und viele mittelständische Unternehmen eine interessante Möglichkeit der Kapitalaufnahme ohne aufwändige Prospekterstellung und BaFin Billigungsverfahren, bei dem gleichzeitig eine Abhängigkeit von mitbestimmenden VC-Investoren oder einer darlehensgebenden Bank vermieden werden kann. Doch kann man wirklich einfach 8 Millionen Euro ohne Prospekt einsammeln oder müssen stattdessen andere Voraussetzungen erfüllt werden?
Natürlich kann ein Security Token Offering in auch bei einem Hardcap von 8 Millionen Euro nicht ohne Weiteres durchgeführt werden. Der Gesetzgeber befreit Emittenten, die die Ausnahmeregelung in Anspruch nehmen wollen, nur dann von der Prospektpflicht, wenn sie anstelle des grundsätzlich erforderlichen Prospekts ein Wertpapier-Informationsblatt (WIB) erstellen und vor dem öffentlichen Angebot der Security Token von der BaFin gestatten lassen. Das WIB darf einen Umfang von 3 DIN-A4 Seiten nicht überschreiten und der STO Emittent muss darin die wesentlichen Angaben zum Security Token Offering machen. Insbesondere muss das Wertpapier-Informationsblatt Informationen über die Art und Ausgestaltung des Security Token sowie der mit ihm verbundenen Rechte, Informationen über den STO Emittenten, die wesentlichen Risiken für Anleger sowie die geplante Verwendung des eingesammelten Kapitals enthalten. Im Vergleich zu der Erstellung eines vollständigen Wertpapierprospekts ist der Aufwand für die Erstellung eines WIB somit überschaubar.
VERTRIEB NUR ÜBER EIN FINANZDIENSTLEISTUNGSINSTITUT MIT BAFIN ERLAUBNIS
Da ein Wertpapier-Informationsblatt erheblich weniger ausführlich über den Security Token, den Anbieter und die Angebotskonditionen informiert als ein umfassender Wertpapierprospekt, hat der Gesetzgeber die Inanspruchnahme der Ausnahmeregelung zusätzlich unter den Vorbehalt gestellt, dass der Vertrieb des auf Basis eines WIB angebotenen Wertpapiers an Anleger ausschließlich über ein Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsunternehmen mit BaFin Lizenz erfolgen darf. Deshalb können STO Emittenten, die ihre Security Token auf der Grundlage von Wertpapier-Informationsblättern anbieten wollen, den Vertrieb der Token nicht selbst über die eigene Homepage vornehmen, sondern müssen zwingend einen professionellen Finanzvertrieb mit entsprechender BaFin Lizenz beauftragen. Dieser ist dann gesetzlich verpflichtet sicherzustellen, dass Privatanleger sich an ihren individuellen Vermögensverhältnissen orientierende Investitionsschwellen nicht überschreiten, wobei der Maximalbetrag bei 10.000 Euro liegt.
KANN EIN SECURITY TOKEN MIT WERTPAPIER-INFORMATIONSBLATT IN GANZ EUROPA ANGEBOTEN WERDEN?
Security Token Offerings auf der Basis von Wertpapier-Informationsblättern können nicht auch in anderen Mitgliedstaaten über das EU-Passporting angeboten werden. Das Notifizierungsverfahren gilt nur für ausführliche Prospekte. Außerdem hat der deutsche Gesetzgeber festgelegt, dass ein auf der Basis eines Wertpapier-Informationsblattes durchgeführtes Angebot im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum ein Hard Cap von 8 Millionen Euro nicht überschreiten darf. Allerdings ist es STO Emittenten natürlich möglich in anderen Mitgliedstaaten ein zusätzliches, jedoch hinsichtlich der mit dem Security Token verbundenen Rechte unterschiedliches Offering durchzuführen, sofern das betreffende Land einen vergleichbaren Ausnahmetatbestand eingeführt hat. Soll jedoch ein Security Token Offering in der gesamten EU durchgeführt werden, bietet sich aus Kosten- und Aufwandsgründen die Erstellung eines umfassenden Prospekts an, der in den anderen Zielländern notifiziert werden kann.
WELCHE SONSTIGEN DOKUMENTE MÜSSEN FÜR EIN STO MIT WERTPAPIER-INFORMATIONSBLATT ERSTELLT WERDEN?
Die Ausnahme von der Pflicht einen Prospekt zu erstellen befreit STO Emittenten natürlich nicht davon, die übrigen Voraussetzungen für ein erfolgreiches Security Token Offering zu schaffen. Deshalb müssen auch in diesen Fällen mit höchster Sorgfalt die Token Terms zur rechtlichen Ausgestaltung der anzubietenden Security Token und die Terms of Token Sale zur Regelung der Angebotskonditionen erstellt werden. Darüber hinaus müssen alle sonstigen vorgesehenen Vertriebsmaterialien wie z.B. Whitepaper oder werbende Äußerungen rechtlich abgestimmt werden. Neben den zu erstellenden Rechtsdokumenten muss der STO Emittent zudem einen geeigneten Vertriebspartner mit BaFin Lizenz und technische Entwickler zur Programmierung der Security Token finden und beauftragen. FIN LAW verfügt über ein breites Netzwerk aus geeigneten Blockchain-Entwicklern mit STO-Erfahrung, Finanzvertrieben mit BaFin Zulassung sowie rechtlichen und steuerlichen Beratern aus dem In- und Ausland, um ein STO-Projekt erfolgreich zu begleiten. Für STO Emittenten mit einem Fundingziel von maximal 8 Millionen Euro ist die Variante über ein Wertpapier-Informationsblatt im Ergebnis eine interessante und vergleichsweise kostengünstige Option.
Einige der international größten Kryptoexchanges haben angefangen, sogenannte Initial Exchange Offerings (IEO) anzubieten. Interessierte Unternehmen können seit einigen Monaten über diese neue Blockchain-Fundraisingmethode unter anderem auf den Plattformen Binance Launchpad, KuCoin, Bittrex IEO, Huobi Prime und OK Jumpstarter Kapital über das öffentliche Angebot ihrer Blockchain Token einsammeln. Mittlerweile wurden auch schon einige neue Token über Initial Exchange Offerings ausgegeben und an interessierte Anleger verkauft. Als Beispiele können IEO-Projekte wie Veriblock, MultiVAC oder Matic genannt werden. Doch handelt es sich bei IEOs tatsächlich um eine neuartige Form der Token Emission? Und falls ja, was genau ist an Initial Exchange Offerings anders als bei Security Token Offerings und Initial Coin Offerings?
KRYPTOEXCHANGES ALS ZENTRALE EMISSIONS- UND VERTRIEBSHELFER Der wesentliche Unterschied zu den bekannten Tokenfundingmethoden der STOs und ICOs ist, dass bei Initial Exchange Offerings ein Kryptoexchange als zentraler Emissions- und Vertriebshelfer auftritt. Emittenten, die an einem IEO interessiert sind, müssen sich mit ihrem Projekt daher zunächst bei einer Kryptobörse bewerben, die Initial Exchange Offerings anbietet. Einigen sich die Kryptobörse und der Emittent auf eine Token Emission, erfolgt das öffentliche Angebot der auszugebenden Token über die Krypto Plattform. Das hat für den Emittenten den Vorteil, dass sein Token nach dem Token Sale auf dem IEO-Exchange gelistet wird und somit ein Sekundärhandel nach dem IEO über die Plattform des Kryptobörsenpartners gesichert ist. Die IEO Plattformen können dem Token Emittenten darüber hinaus erhebliche Reichweite zur Verfügung stellen und bei ihrer Nutzerbasis für den Token Sale Werbung machen. Das kann sich natürlich positiv auf den wirtschaftlichen Erfolg des IEO auswirken.
WELCHE ARTEN VON TOKEN KÖNNEN ÜBER INITIAL EXCHANGE OFFERINGS ANGEBOTEN WERDEN? Denkbar ist ein Initial Exchange Offering für jede Art von Token. Bei den meisten bisherigen Projekten wurden jedoch – wie früher im Rahmen der ICOs – Utility Token angeboten, die dem Erwerber keinerlei Beteiligungsrechte vermitteln, sondern lediglich innerhalb des Geschäftsmodells des Emittenten nutzbar sein sollen. Dem Grunde nach könnten aber auch Security Token über IEOs angeboten werden, solange die dann deutlich strengeren regulatorischen Anforderungen eingehalten werden. Denn Security Token, die Wertpapiere im kapitalmarktaufsichtsrechtlichen Sinne darstellen, können in den meisten Fällen nicht ohne einen von der zuständigen Behörde gebilligten Wertpapierprospekt öffentlich angeboten werden. Auch die von der IEO Plattform einzuhaltenden Regularien sind beim Listing eines Security Token deutlich strenger als bei Utility Token. Zum einen kann nach der EU-Prospektverordnung nicht nur der STO Emittent, sondern auch die IEO Plattform als Anbieter des Security Token und damit als Verantwortlicher des Wertpapierprospekts gelten. Zum anderen greift nach europäischem Aufsichtsrecht insbesondere die volle MiFID II und MiFIR Regulierung. Hierin dürfte der Grund dafür liegen, dass Utility Token über die Initial Exchange Offerings nach ihrem massiven Bedeutungsverlust in 2018 aktuell einen nennenswerten Aufwind erleben und Security Token über Initial Exchange Offerings jedenfalls in den großen Industrienationen noch nicht angeboten werden.
KANN EIN INITIAL EXCHANGE OFFERING FÜR EMITTENTEN INTERESSANT SEIN? Die Vorteile von IEOs für Emittenten liegen auf der Hand. Startups, die sich mit dem Gedanken tragen ein IEO durchzuführen, sollten sich dennoch gut überlegen, ob das Angebot eines Utility Token das passende Fundinginstrument für sie ist. Denn letztlich sind nach wie vor viele ICO-Investoren über die zwar vorhersehbare, aber dennoch enttäuschende Performance der meisten über ICOs angebotenen Utility Token nicht hinweg gekommen, so dass einerseits fraglich ist, ob sie nochmals in Utility Token investieren würden und sich andererseits die schlechte Performance eines Utility Token, für den es kaum Einsatzmöglichkeiten gibt, schnell schlecht auf die Unternehmensreputation auswirken kann.
SIND SECURITY TOKEN OFFERINGS MIT PROFESSIONELLEN BERATERN UND VERTRIEBSHELFERN DIE BESSERE WAHL? Sicherlich kann man unterschiedlicher Auffassung darüber sein, ob Security Token Offerings mit professionellen Beratern, Programmierern und Vertriebshelfern gegenüber Angeboten von Utility Token über einen zentralen Kryptoexchange die bessere Wahl sind. Der entscheidende Vorteil von STOs aus Investorensicht ist die umfassende Transparenz, die durch die zu erfüllenden Kapitalmarktregularien und insbesondere den zu veröffentlichenden Wertpapierprospekt gewährleistet wird. Für originäre neue Blockchainprojekte hingegen, die über das öffentliche Angebot ihrer Coins die Gründung einer Förderstiftung und die Finanzierung der technischen Weiterentwicklung sicherstellen wollen, kann die Einschaltung eines Kryptobörsenpartners im Rahmen eines IEO hingegen möglicherweise sinnvoll sein.
Hinweis: Der Blog-Beitrag bezieht sich auf den ersten Referentenentwurf des Bundesfinanzministeriums vom 20. Mai 2019, der in dieser Form nicht umgesetzt wurde.
Das Bundesfinanzministerium hat am 20. Mai 2019 einen ersten Entwurf für die Umsetzung der 5. Geldwäscherichtlinie veröffentlicht. Neben der erwarteten Umsetzung der Vorgaben der neuen Fassung der Europäischen Geldwäscherichtlinie in deutsches Recht wartet das Ministerium in ihrem Entwurf aber auch mit einer handfesten Überraschung auf: Der deutsche Gesetzgeber möchte die Gelegenheit nutzen und neben dem Geldwäschegesetz auch das Kreditwesengesetz ändern, um eine neue Finanzdienstleistung einzuführen. Künftig soll die Kryptoverwahrung eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung darstellen. Darüber hinaus möchte das Bundesfinanzministerium Kryptowerte ausdrücklich als Finanzinstrumente definieren, wohl auch um dem spätestens durch das Urteil des Kammergerichts Berlin im Herbst letzten Jahres ausgelösten Streit darüber, ob Bitcoins und vergleichbare Kryptowährungen als Rechnungseinheiten Finanzinstrumente nach dem Kreditwesengesetz sein können, ein Ende zu machen.
WELCHE TÄTIGKEITEN SOLLEN KÜNFTIG KRYPTOVERWAHRGESCHÄFTE DARSTELLEN?
Nach dem ersten Entwurf des Finanzministeriums soll das Kryptoverwahrgeschäft vorliegen, sobald jemand seinen Kunden die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern und zu übertragen, anbietet. Das betrifft in erster Linie klassische Walletanbieter, die für ihre Kunden Kryptowährungen verwahren, indem sie sie auf eigene Wallets transferieren. Wesentlich interessanter ist jedoch, dass der neue Erlaubnistatbestand auch und gerade bei Kryptotauschbörsen zur Anwendung kommen wird, die die Kryptowährungen ihrer Kunden auf eigene Wallets nehmen müssen, um die Trades über die Tauschplattform sicher abwickeln zu können. Bislang war nach deutschem Aufsichtsrecht die reine Verwahrung von Kryptowährungen erlaubnisfrei möglich, da sich das im Kreditwesengesetz geregelte Depotgeschäft nur auf Wertpapiere bezieht. Das wäre bei Umsetzung des Vorschlags des Finanzministeriums künftig anders.
WÜRDEN KRYPTOVERWAHRER IN ZUKUNFT EINE BAFIN ERLAUBNIS BENÖTIGEN?
Für die deutsche Blockchainindustrie würde die Aufnahme des Kryptoverwahrgeschäfts zunächst bedeuten, dass sie grundsätzlich eine BaFin Lizenz beantragen müssten, bevor sie die Kryptowährungen ihrer Kunden – sei es vorübergehend oder dauerhaft – in eigenen Wallets halten dürften. Die Anforderungen daran wären nach dem jetzigen Entwurf jedenfalls ein stets vorweisbares Mindesteigenkapital in Höhe von 125.000 Euro und fachlich geeignete sowie zuverlässige Geschäftsleiter sowie die Erfüllung der übrigen an Finanzinstitute zu stellenden Anforderungen. Wer diese Anforderungen nicht erfüllen kann, hätte als Alternative zur eigenen BaFin Zulassung die Möglichkeit, einen entsprechend lizenzierten Dienstleister als angeschlossenen Partner in sein Geschäftsmodell einzubinden. Es ist davon auszugehen, dass in Deutschland eine Reihe von FinTech Banken schnell die Voraussetzungen für das Angebot der Kryptoverwahrung schaffen würden, so dass geeignete Kooperationspartner zur Verfügung stehen würden.
WAS GENAU WERDEN KRYPTOWERTE SEIN?
Das Finanzministerium plant darüber hinaus die Erweiterung des Katalogs der Finanzinstrumente des Kreditwesengesetzes um den Begriff der Kryptowerte. Die 5. Geldwäscherichtlinie gibt den EU-Mitgliedstaaten zwar auf, eine gesetzliche Definition für virtuelle Währungen in ihre nationalen Gesetze aufzunehmen. Das Finanzministerium bevorzugt jedoch den Begriff der Kryptowerte und plant ihn anstelle der virtuellen Währungen künftig im Kreditwesengesetz zu definieren. Danach sollen Kryptowerte digitale Darstellungen eines Wertes sein, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. In der Begründung zum Entwurf führt das Ministerium aus, dass es den Begriff der Kryptowerte anstelle der virtuellen Währungen gewählt hat, weil er neben Token mit Tausch- und Zahlungsfunktion auch zu Anlagezwecken dienende Token erfasst. Der Begriff der Kryptowerte soll damit neben Currency Token auch Security Token und Investment Token erfassen, sofern sie nicht ohnehin nach ihren konkreten Features bereits als Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes qualifizieren.
MÜSSEN SICH BLOCKCHAIN FINTECHS SCHON AUF DIE NEUEN REGELN VORBEREITEN?
Der Vorschlag des Finanzministeriums vom 20. Mai 2019 ist zunächst nur der erste Entwurf. Es ist durchaus wahrscheinlich, dass sich an den vorgeschlagenen Änderungen nach den nun folgenden Diskussionen noch etwas ändern wird. Gleichzeitig sollten betroffene Unternehmen bereits jetzt die Weichen stellen, denn von der Einführung der neuen Finanzdienstleistung der Kryptoverwahrung wird der deutsche Gesetzgeber voraussichtlich nicht mehr abrücken. Nach der Umsetzung des Vorschlags wird dann eine Verwahrung von Kryptowährungen ohne BaFin Erlaubnis nicht mehr möglich sein.
Im BaFin Journal von April 2019 hat sich die BaFin in einem Fachartikel zur generellen aufsichtsrechtlichen Einordnung von Security Token geäußert. Security Token, also alle Token, die dem Token-Inhaber aktienähnliche beziehungsweise mitgliedschaftliche Rechte oder vermögensmäßige Bezugsrechte gewähren und dabei frei handelbar sind, sollen künftig nach der Auffassung der BaFin ein Wertpapier sui generis darstellen und aufsichtsrechtlich anders behandelt werden, als es der Gesetzeswortlaut vorsieht. Der unterscheidet zwischen Wertpapieren auf der einen Seite, die ohne Einschränkungen übertragbar und damit frei am Kapitalmarkt handelbar sind und Vermögensanlagen auf der anderen Seite, denen diese freie Handelbarkeit fehlt, wie es beispielsweise bei GmbH-Anteilen, nicht verbrieften Genussrechten oder einzelvertraglichen Nachrangdarlehen der Fall ist. Die Konkretisierung der Verwaltungspraxis ist ein weiteres Beispiel für die Tendenz der BaFin, ihre Kompetenzen als Exekutivorgan gefährlich weit zu überschreiten und faktische Pflichten für Emittenten zu schaffen, die keine gesetzgeberische Grundlage haben.
WAS SIND DIE ARGUMENTE DER BAFIN?
Der BaFin ist zumindest insoweit zuzustimmen, als dass die Regulierung neue Antworten auf neue Phänomene geben muss, um den Anforderungen einer modernen Aufsicht gerecht werden zu können und die wichtigsten Zwecke der Regulierung – Anlegerschutz und Finanzmarktstabilität – weiterhin erfüllen zu können. Die Behörde sah sich daher offenbar dazu veranlasst, schnell zu handeln und seine Verwaltungspraxis in Bezug auf Security Token Offerings anzupassen. Das zentrale Argument der BaFin für die Erschaffung einer eigenen Wertpapiergattung für Security Token ist dabei, dass die freie Handelbarkeit eines Kapitalmarktprodukts deutlich erhöht wird, wenn es auf einer Blockchain abgebildet wird und damit direkt und unmittelbar zwischen dem Emittenten, Anlegern, Börsen und sonstigen Intermediären übertragbar wird. Die Schaffung einer eigenen Wertpapierart für Security Token sieht sie zusätzlich gedeckt durch den von der European Securities and Markets Authority (ESMA) geprägten Grundsatz „Substance over Form“. Dieser Grundsatz sagt allerdings nur aus, dass nicht die namentliche Bezeichnung eines Kapitalmarktprodukts, sondern seine inhaltliche Ausgestaltung für seine aufsichtsrechtliche Einordnung entscheidend ist. Der „Substance over Form“ Grundsatz kann aber natürlich nicht umgekehrt rechtfertigen, dass inhaltlich als Vermögensanlagen ausgestaltete Kapitalmarktprodukte als Wertpapiere eingeordnet werden.
IST DIE VERWALTUNGSPRAXIS DER BAFIN RECHTLICH ZU BEANSTANDEN?
Die neue aufsichtsrechtliche Herangehensweise der BaFin wirft zwei wesentliche Probleme auf. Zum einen verstößt sie gegen den rechtstaatlichen Grundsatz der Gewaltenteilung, nach dem Behörden wie die BaFin als die staatliche Exekutive die vom Gesetzgeber gemachten Regeln ausführen sollen. Ihnen steht dabei zwar ein gewisses Auslegungsermessen hinsichtlich der Gesetze zu. Sie sollen sich in ihrer Rechtsauffassung aber nicht so weit verselbständigen, dass sie ihre Aufgaben im Widerspruch zu den geltenden Gesetzen ausführen. Insofern könnte auch der Grundsatz „Substance over Form“ selbst dann die Verwaltungspraxis der BaFin nicht rechtfertigen, wenn es nur um eine irreführende namentliche Bezeichnung eines Kapitalmarktproduktes ginge, da auch die ESMA kein Gesetzgeber, sondern eine Behörde ist.
Darüber hinaus birgt die Verwaltungspraxis der BaFin auch für STO Emittenten rechtliche Risiken. Denn es ist nicht gesagt, dass auch Zivilgerichte, sollten Sie beispielsweise in Prospekthaftungsprozessen einmal über die Einordnung von Security Token als Wertpapier oder Vermögensanlage entscheiden müssen, die Auffassung der BaFin mittragen werden. Sie könnten bereits mit dem Gewaltenteilungsargument und dem einfachen Gesetzeswortlaut eine abweichende Rechtsauffassung vertreten, so dass der STO Emittent der Gefahr ausgesetzt wäre, für das öffentliche Angebot seines inhaltlich als Vermögensanlage ausgestalteten Security Tokens keinen erforderlichen Vermögensanlagenprospekt veröffentlicht zu haben.
KANN ES AB JETZT KEINE TOKENISIERTEN VERMÖGENSANLAGEN MEHR GEBEN?
Die Verwaltungspraxis der BaFin führt jedoch nicht automatisch dazu, dass es in Zukunft keine als vollwertige Vermögensanlagen ausgestaltete Security Token mehr geben kann. Denn auch nach der von der BaFin vertretenen Auffassung ist das zentrale Argument die freie Übertragbarkeit. Die lässt sich jedoch auch rechtlich einschränken. Security Token beispielsweise, die nicht ohne die vorherige Zustimmung des STO Emittenten wirksam übertragen werden können, sollten deshalb selbst nach der neuen Verwaltungspraxis der BaFin zwingend als Vermögensanlage einzuordnen sein. Für STO Emittenten kann die Ausgestaltung ihres Security Token Offerings als Vermögensanlage durchaus Vorteile haben, wenn sie eine rein nationale Emission planen und einen Vertrieb auch von freien Kapitalanlagevermittlern ohne BaFin Zulassung ermöglichen wollen.
There are many ways to design a crypto exchange. In all variants, the defining feature of a crypto exchange is bringing together the buy and sell orders of the exchange users. Even platforms that do not feature any automated order matching or do not become direct contract party of their customers regarding the selling or buying of cryptocurrencies but rather focus on relaying those users to each other are operating a business which, according to the administrative practice of BaFin, offers financial services and therefore requires BaFin’s authorization. Besides applying for an own authorization from BaFin, crypto brokers also have the legal possibility to operate their business under a regulatory liability umbrella of a German financial institution possessing BaFin’ authorization to act as an investment broker. The crypto broker then acts as a tied agent of the licensed institution.
WHAT EXACTLY DOES A CRYPTO BROKER DO?
The crypto broker brings together the supply and demand regarding the trading of cryptocurrencies and is limited to this service. Users of the crypto exchange get the opportunity to publish offers to purchase or sell cryptocurrencies on the platform. Interested possible counterparties can answer these offers via the platform and engage in negotiations with the user that published the offer. The crypto broker therefore acts as an intermediary making the published offers accessible to suitable interested parties. In this version of a crypto exchange the operator of the exchange never enters directly into an agreement regarding the actual trading of cryptocurrencies. This holds true even if the operator stores the cryptocurrencies in question until all fees and the complete acquisition price are paid. The key characteristic of this exchange type is that the potential business partners are directly dealing with each other and therefore know about their identities. This is the main difference to the multilateral crypto trading facility.
WHAT ARE THE MAIN REQUIREMENTS THAT HAVE TO BE MET IN ORDER TO OBTAIN A BAFIN APPROVAL TO ACT AS AN INVESTMENT INTERMEDIARY?
BaFin’s authorization to act as investment broker is tied to a relatively small starting capital requirement as long as the applicant at no point in time has legal ownership of his client’s money or securities and as long as he does not engage in proprietary trading. BaFin demands the applicant to show 50,000 euros equity capital to be at the disposal of the applicant. Alternatively, a liability insurance that covers at least 1,500,000 euros in pecuniary losses per insurance year and 1,000,000 euros per insured event is also sufficient. Investment brokers that simultaneously are regulated insurance brokers benefit from further facilitations. Furthermore, the crypto broker has to submit a sustainable business plan which conclusively shows the economic and regulatory planning and the business management system of the crypto broker’s company to BaFin. At least one fit and proper company director is another requirement that must be met. As long as the crypto broker only offers his services in relation to classic cryptocurrencies like Bitcoin, Litecoin or Ethereum qualifying as units of account and therefore as financial instruments, the special requirements of MiFID II will not be applicable. If the exchange offers intermediary services also in regard to security tokens, the strict regulations regarding securities trading will additionally have to be fulfilled.
HOW DOES THE CONNECTION TO A REGULATORY LIABILITY UMBRELLA WORK?
There are numerous financial service providers in Germany that specialize in providing their regulatory liability umbrella to investment advisors and brokers. This specialization however is not necessarily required for connecting tied agents. Every licensed financial service provider can cooperate in this way with a crypto broker as long as he confirms towards BaFin that the crypto broker is professionally qualified and reliable. Furthermore, he has to ensure that the crypto broker conducts his business in accordance with banking regulatory law. The supervisory obligations as well as the liability towards the clients of the crypto broker then apply to the financial service provider providing the regulatory liability umbrella. In this scenario, the crypto broker as a tied agent does not need a BaFin authorization himself for operating his crypto exchange platform.
Europa bietet viele Vorteile. Für Finanzdienstleister aus Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) sogar hochinteressante, wenn es um die Internationalisierung ihres Geschäftsmodells geht. Die über die Jahre ständig fortgeschrittene Harmonisierung der Gesetzgebung zur Finanzaufsicht und der Kapitalmärkte in der Europäischen Union ermöglicht es beaufsichtigten Banken und Finanzdienstleistern auch in anderen Mitgliedstaaten ihr Geschäft anbieten zu können, ohne zuvor im Zielland eine weitere Lizenz für den Geschäftsbetrieb der dortigen Finanzaufsichtsbehörde einholen zu müssen. Ist das Zielland ein Mitgliedstaat der Europäischen Union, reicht ein verhältnismäßig simples Notifizierungsverfahren aus, damit die Aufsicht einheitlich durch die Heimatbehörde erfolgt. Doch funktioniert das auch mit Krypto und Blockchain Geschäftsmodellen oder gibt es dabei Besonderheiten zu beachten?
GLEICHES RECHT FÜR ALLE – ABER NUR BEI GLEICHEN VORAUSSETZUNGEN
Grundsätzlich gilt gleiches Recht für alle. Ein nach den europäischen Richtlinien und Verordnungen erlaubnispflichtiges Geschäftsmodell muss von der zuständigen Aufsichtsbehörde erlaubt und anschließend beaufsichtigt werden. Eine spanische Bank muss ihre Tätigkeit daher ebenso wie ein französischer Finanzportfolioverwalter von der heimatlichen Aufsichtsbehörde gestatten lassen. Soll das Geschäft nach Deutschland ausgedehnt werden, kann das Unternehmen die harmonisierten europäischen Passporting-Regeln in Anspruch nehmen und seiner Heimataufsichtsbehörde anzeigen, dass es zukünftig auch auf dem deutschen Markt tätig sein möchte. Die Heimatbehörde setzt dann die deutsche BaFin über das Vorhaben in Kenntnis, die den Markteintritt nur verbieten darf, wenn die in Frage stehenden Geschäfte nicht von der Heimaterlaubnis abgedeckt, also gar nicht beaufsichtigt werden.
UNEINHEITLICHE EUROPÄISCHE BLOCKCHAIN-REGULIERUNG ALS HINDERNIS FÜR DAS EU-PASSPORTING
Bei der Harmonisierung der Regeln der Finanzaufsicht hatte die Europäische Union immer die traditionellen Banken und Finanzdienstleister vor Augen. Blockchain-basierte Geschäftsmodelle werden demgegenüber in den einzelnen Mitgliedstaaten aufsichtsrechtlich unterschiedlich bewertet. Während in Deutschland Bitcoins und vergleichbare Kryptowährungen durch die BaFin nach wie vor als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrumente eingeordnet werden, stellen sie in den meisten anderen Mitgliedstaaten keine Finanzinstrumente dar. Demzufolge können Geschäftsmodelle mit Bezug zu Kryptowährungen wie z.B. der Betrieb von Krypto Exchanges oder Bitcoin ATMs in Deutschland eine BaFin Erlaubnis erfordern, während sie in anderen europäischen Ländern erlaubnisfrei betrieben werden können. Ein österreichischer Anlageberater, der in Bezug auf sein Beratungsgeschäft von der in Österreich zuständigen FMA beaufsichtigt wird, benötigt daher trotzdem eine eigenständige BaFin Lizenz, wenn er in Deutschland seinen Kunden Investitionen in Bitcoins empfehlen möchte. Ein Passporting seiner österreichischen FMA Zulassung scheitert daran, dass die Empfehlung von Investitionen in Bitcoins in Österreich kein erlaubnispflichtiges Geschäft ist und deshalb nicht von der FMA beaufsichtigt wird. Würde die BaFin das Geschäft ohne inländische Erlaubnis zulassen, bliebe die Bitcoin-bezogene Anlageberatung unbeaufsichtigt.
EIGENE BAFIN ERLAUBNIS ODER ZUGELASSENER KOOPERATIONSPARTNER ALS ALTERNATIVEN
Der deutsche Markt bleibt dennoch auch für Blockchain Unternehmen ein interessantes Zielland. Die Wirtschaft ist stark und die potenziellen Kunden liquide. Der Markteintritt eines in Deutschland erlaubnispflichtigen Geschäftsmodells kann sich daher auch dann lohnen, wenn zuvor eine BaFin Zulassung eingeholt werden muss. Da ein Erlaubnisverfahren bei der BaFin sowie die anschließende laufende Aufsicht für Unternehmen einen gewissen administrativen und finanziellen Aufwand bedeutet, kann eine Kooperation mit bereits zugelassenen Banken oder Finanzdienstleistungsinstituten in Einzelfällen eine sinnvolle Alternative zur eigenen Zulassung sein. In den letzten Jahren haben sich einige Banken in Deutschland auf solche Kooperationen zur Bereitstellung von regulatorischen Infrastrukturen spezialisiert. Ob eine solche Lösung für ein konkretes Blockchain Geschäftsmodell in Betracht kommen kann, hängt von den Details des Vorhabens ab und muss im Einzelfall geprüft und entschieden werden. Unabhängigkeit von Kooperationspartnern kann demgegenüber nur über die Beantragung einer eigenen BaFin Lizenz erreicht werden, jedoch muss das Unternehmen dafür die regulatorischen Anforderungen der BaFin erfüllen.
Eine Krypto Tauschplattform muss nicht immer börsenähnlich ausgestaltet sein, um in Deutschland erlaubnispflichtig zu sein. Auch Plattformen, die keinen automatischen Handel mit Kryptowährungen durch die Einstellung von Erwerbs- oder Veräußerungsaufträgen in ein automatisches Handelssystem und anschließender direkter Abwicklung bieten, können den Betreiber zur vorherigen Einholung einer BaFin Lizenz zwingen, wenn er die Tauschplattform auch für deutsche Kunden zugänglich machen möchte. Die Anforderungen an einen erfolgreichen Erlaubnisantrag sind in diesen Fällen jedoch nicht zwangsläufig geringer. Ein Betreiber, der seinen Kunden aus eigenen Kryptobeständen gewerblich oder zumindest in einem professionelle Strukturen erfordernden Umfang den An- oder Verkauf von Kryptowährungen anbieten möchte, kann nach der aktuellen Verwaltungspraxis der BaFin den Eigenhandel und somit eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung betreiben. Entscheidendes Kriterium für das Vorliegen einer Krypto Wechselstube ist, dass der Anbieter selbst Vertragspartner seines Kunden wird.
WAS IST DER ERLAUBNISPFLICHTIGE EIGENHANDEL UND WANN LIEGT ER VOR?
Ein Eigenhandel kann immer dann vorliegen, wenn Finanzinstrumente auf eigene Rechnung angeschafft oder veräußert werden. Um eine Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz auszulösen müssen jedoch darüber hinaus noch weitere Umstände vorliegen. Ein solcher weiterer Umstand ist nach dem Kreditwesengesetz beispielsweise ein Dienstleitungscharakter der Tätigkeit. Bietet jemand deshalb seinen Kunden als Dienstleistung an, eigene Kryptowährungen an sie zu verkaufen oder von ihnen für seinen eigenen Bestand zu erwerben, betreibt er eine erlaubnispflichtige Krypto Wechselstube. Es macht dabei keinen Unterschied, ob er diese Dienstleistung über eine Onlinelösung oder nur lokal in einem örtlichen Shop anbietet. Für die Erlaubnispflicht der Tätigkeit ist lediglich Voraussetzung, dass die Handelsgeschäfte mit Finanzinstrumenten betrieben werden, der Handel als Dienstleistung für Kunden angeboten wird und auf eigene Rechnung des Betreibers erfolgt.
KANN DER PRIVATE HANDEL MIT KRYPTOWÄHRUNGEN DANN AUCH ERLAUBNISPFLICHTIGER EIGENHANDEL SEIN?
Eine Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz liegt nur vor, wenn Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen aktiv deutschen Kunden angeboten werden und entweder gewerblich oder alternativ in einem kaufmännischen Umfang betrieben werden. Ob ein solcher kaufmännischer Umfang bei einer Tätigkeit vorliegt, entscheidet die BaFin stets im Einzelfall. Grundsätzlich kann so ein Umfang auch bei einem privaten Handel mit Kryptowährungen erreicht werden. Für die Fälle des Eigenhandels hat die BaFin jedoch eine Faustregel entwickelt, nach der sie eine Erlaubnispflicht nicht annimmt, sofern im Monatsdurchschnitt nicht mehr als 25 Einzeltransaktionen erfolgen, unabhängig davon, ob die übrigen Voraussetzungen für eine Erlaubnispflicht vorliegen. Wer also unter dieser Bagatellgrenze Kryptowährungen kauft oder verkauft, betreibt in der Regel kein Geschäft, das eine BaFin Erlaubnis erfordern würde. Die Entscheidung über die Erlaubnispflicht obliegt jedoch immer der BaFin, da im Einzelfall auch Argumente vorliegen können, die trotz Einhaltung der Bagatellgrenze eine Erlaubnispflicht begründen. Eine Abstimmung mit der BaFin ist deshalb immer ratsam.
WELCHE ANFORDERUNGEN MUSS EINE KRYPTO WECHSELSTUBE FÜR EINE BAFIN LIZENZ ERFÜLLEN?
Wie auch bei anderen Finanzdienstleistungen erteilt die BaFin eine Zulassung für den erlaubnispflichtigen Eigenhandel nur, wenn der Antragsteller über fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter verfügt. Die fachliche Eignung setzt voraus, dass die betreffende Person hinreichende praktische und theoretische Kenntnisse und Erfahrungen in dem Geschäftsfeld hat, das bedient werden soll. Für den erlaubnispflichtigen Eigenhandel bedeutet das, dass ein Geschäftsleiter möglichst Erfahrungen im Bereich des professionellen Handels mit Finanzinstrumenten beispielsweise aus einer Tätigkeit im Investmentbanking haben sollte. Daneben sollte die Person eine gewisse Leitungserfahrung vorweisen können. Neben einem tragfähigen Geschäftsplan und fundierten Planzahlen für die ersten drei vollen Geschäftsjahre sowie den für den Unternehmensbetrieb erforderlichen Vertragsmustern und internen Prozessleitfäden benötigt ein Eigenhändler ein Anfangskapital von mindestens 730.000 Euro, das jederzeit zu seiner freien Verfügung vorliegen muss. Die Anforderungen an eine BaFin Erlaubnis zum Betrieb einer Krypto Wechselstube sind somit durchaus hoch. Für kleinere Betriebe, die ihren Kunden lediglich in geringem Umfang den Zugang zu Kryptowährungen bieten wollen, indem sie selbst als Vertragspartner auftreten, ist die Variante der Krypto Wechselstube daher selten die richtige Gestaltungsmöglichkeit. Für Unternehmen, die mit größeren Handelsvolumen als Krytpo Wechselstube an den Markt treten wollen, können die Anforderungen dagegen erfüllbar sein.
Security Token sind Blockchain Token, die über einen Smart Contract ausgegeben werden und ihrem Inhaber monetäre Rechte wie z. B. die Zahlung einer Rendite oder eine anteilige Beteiligung am Unternehmensergebnis des STO Emittenten vermitteln. Insoweit unterscheiden sie sich von den Utility Token, die dem Token Inhaber lediglich Zugangsrechte oder begrenzte Einsatzmöglichkeiten innerhalb des Geschäftsmodells des Emittenten gewähren und den Currency Token, die ebenfalls nicht mit besonderen geldwerten Rechten gegenüber dem Emittenten verbunden, sondern ausschließlich als alternatives Zahlungsmittel gedacht sind. Für den deutschen Rechtsraum und somit für alle Fälle, in denen deutsche Anleger angesprochen werden sollen, qualifiziert die BaFin Security Token in der Regel als Wertpapier, wenn der Security Token uneingeschränkt handelbar und damit kapitalmarktfähig ist. Solche wertpapierähnlichen Security Token unterfallen dem deutschen Wertpapierprospektgesetz und der EU-Prospektverordnung und dürfen im Inland deshalb öffentlich nur angeboten werden, wenn der Anbieter zuvor einen umfassenden Wertpapierprospekt erstellt hat, der von der BaFin gebilligt wurde.
GESETZLICHE AUSNAHMEN FÜR DIE GROSSEN TICKETS UND KLEINSTEMISSIONE
Die Pflicht zur Erstellung eines Wertpapierprospekts gilt bei Angeboten von wertpapierähnlichen Security Token zwar grundsätzlich, jedoch nicht in allen Fällen. Das Gesetz sieht eine Reihe von Ausnahmetatbeständen vor, die den Emittenten von der Pflicht zur Veröffentlichung eines Wertpapierprospekts im Einzelfall befreien. Ein Security Token Offering, das sich ausschließlich an qualifizierte, also institutionelle und professionelle Anleger richtet, unterfällt beispielsweise einer solchen Ausnahme. Ebenso müssen STO Emittenten keinen Wertpapierprospekt für ihr Angebot erstellen, die ihre Security Token innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums an insgesamt weniger als 150 nicht qualifizierte, also private Anleger veräußern oder die eine Mindestinvestitionssumme von 100.000 Euro pro Anleger vorsehen. Für Banken und Emittenten, deren Aktien bereits zum Handel an zugelassenen Wertpapierbörsen gelistet sind, gibt es ebenfalls Ausnahmen von der Prospektpflicht.
PRIVATE PLACEMENT VON SECURITY TOKEN OHNE WERTPAPIERPROSPEKT
Die Prospektpflicht für Emittenten von Wertpapieren und damit auch von wertpapierähnlichen Security Token gilt nach dem Gesetzeswortlaut nur für öffentliche Angebote. Für das Angebot von Security Token ausschließlich an Freunde und Bekannte, Familie oder Anleger, mit denen bereits vor dem Angebot eine tatsächliche Geschäftsbeziehung besteht, muss daher kein Prospekt erstellt und gebilligt werden. Für Security Token Offerings ist diese Variante allerdings höchstens im Rahmen eines Presales im Vorlauf zum eigentlichen Security Token Offering interessant, da über ein Private Placement keine neuen Investoren gewonnen werden können. Andererseits kann diese Möglichkeit aber genutzt werden, um finanzielle Mittel zur Durchführung und Vermarktung des STO Main Sales zu generieren, sofern der STO Emittent über ein ausreichend großes und investitionsfreudiges Netzwerk verfügt.
SECURITY TOKEN OFFERING BIS 8 MILLIONEN EURO MIT INFORMATIONSBLATT STATT PROSPEKT MÖGLICH
Eine weitere interessante Ausnahme von der Prospektpflicht für wertpapierähnliche Security Token kann bei STOs mit einem Hard Cap von 8 Millionen Euro in Anspruch genommen werden. Für solche Security Token Offerings müssen Anbieter keinen Prospekt, sondern nur ein Informationsblatt erstellen, dem die wesentlichen Informationen zum Emittenten, zum Security Token und den mit einer Investition verbundenen Risiken entnommen werden können. Möchte der STO Emittent jedoch Kapital im Gegenwert von einer Million Euro oder mehr bis 8 Millionen Euro einsammeln, muss der Vertrieb der Security Token von einem Anlagevermittler oder Anlageberater mit BaFin Erlaubnis begleitet werden. Das BaFin-lizenzierte Vertriebsunternehmen muss dann sicherstellen, dass normalvermögende Privatanleger im STO nicht mehr als 1.000 Euro investieren können. Vermögende Privatanleger dürfen maximal 10.000 Euro investieren, soweit ihre finanziellen Verhältnisse es zulassen. Die Überprüfung der Finanzlage und somit des maximal investierbaren Betrags pro Anleger ist in diesen Fällen Aufgabe des Vertriebsunternehmens. Liegt das Hard Cap eines STO hingegen unter einer Million Euro, kann das STO vom Emittenten ohne BaFin-lizenzierten Vertriebspartner durchgeführt werden. Für Startups kann diese Fundingmethode in den ersten Jahren eine durchaus interessante Alternative zum klassischen Verkauf von Geschäftsanteilen sein.
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FIN LAW – Zum dritten Mal durch WiWo ausgezeichnet
Zum insgesamt dritten Mal hat die renommierte WirtschaftsWoche (WiWO) FIN LAW und Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London) ausgezeichnet.
FIN LAW als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network
FIN LAW durfte als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network die Mitglieder in der Kanzlei in der Senckenberganlage begrüßen.
Gelungener Booklaunch bei FIN LAW für das neue MiCAR Handbuch von Dr. Johannes Meier
Vorstellung des neuen MiCAR Handbuchs von Dr. Johannes Meier auf der Booklaunch Veranstaltung von FIN LAW.
