Am 9. Juni 2023 wurde endlich die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Sie wird 20 Tage später und damit am 29. Juni 2023 offiziell in Kraft getreten. Rechtswirkung entfaltet sie dann schrittweise. Die Vorschriften über die Emission von wertreferenzierten Token und E-Geld-Token werden am 30. Juni 2024 und die übrigen Vorschriften über die Regulierung von Kryptodienstleistern am 30. Dezember 2024 gelten. Kryptoverwahrer werden dann über die MiCAR reguliert sein. Bislang nicht geklärt ist, ob deutsche Kryptoverwahrer ab Geltung der MiCAR Vorschriften zu Kryptodienstleistern zusätzlich weiterhin über das deutsche Kreditwesengesetz (KWG) reguliert sein werden. Zwar ähneln die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an eine Kryptoverwahrlizenz nach MiCAR jenen an eine Verwahrlizenz nach dem deutschen KWG sehr stark. Sie sind jedoch nicht deckungsgleich. Bis zur Geltung der Regulierungsvorschriften für Kryptoverwahrung nach MiCAR wird es zwar noch etwa eineinhalb Jahre dauern. Der deutsche Gesetzgeber und auch die BaFin als die in beiden Fällen zuständige Aufsichtsbehörde müssen trotzdem zeitnah die Weichen stellen, damit in Deutschland regulierte Kryptoverwahrer ausreichend Zeit haben, um sich auf die neue Regulierungssituation vorzubereiten.
Zusätzliche aufsichtsrechtliche Anforderungen an Kryptoverwahrer durch MiCAR
Die MiCAR wird für Kryptoverwahrer einige zusätzliche aufsichtsrechtliche Pflichten mit sich bringen. So werden Kryptoverwahrer unter dem Regulierungsregime der MiCAR insbesondere sicherstellen müssen, dass die von ihnen für Kunden gehaltenen Kryptowerte von eigenen Kryptowerten streng getrennt verwahrt werden. Eine solche Segregierung der Kundenassets ist aktuell im deutschen KWG für Kryptoverwahrer nicht geregelt, auch wenn der Gesetzgeber bereits entsprechende Vorschriften auch für das nationale Recht im ersten Referentenentwurf für das Zukunftsfinanzierungsgesetz vorgeschlagen hat. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass der deutsche Gesetzgeber jedenfalls die Pflicht zur Segregierung von Kryptowerten von Kunden aufsichtsrechtlich einführen will. Nicht klar ist bislang jedoch, ob die Anpassungen tatsächlich auch wie aktuell vorgesehen im deutschen KWG vorgenommen werden oder der Gesetzgeber sich perspektivisch für eine Abkehr von der nationalen Spezialregulierung für Kryptoverwahrer entscheiden wird. In letzterem Fall würde die Pflicht zur Segregierung der Kundenassets unmittelbar aus der MiCAR folgen. Eine Aufgabe der Regulierung von Kryptoverwahrern über das deutsche KWG könnte jedoch dazu führen, dass die entsprechenden Institute schlechter gestellt werden, als sie mit ihrer aktuellen BaFin Lizenz stehen.
Kryptoverwahrung von Security Token über MiCAR nicht möglich
Nach dem deutschen KWG werden auch tokenisierte Wertpapiere i.S.d. MiFID2 als Kryptowerte erfasst. Dies hat zur Folge, dass für die Verwahrung von Wertpapieren, die in Kryptowerten abgebildet sind, keine Depotbanklizenz erforderlich ist, sondern lediglich eine BaFin Lizenz für die Kryptoverwahrung nach KWG. Hintergrund ist, dass eine Depotbanklizenz nur bei Wertpapieren erforderlich ist, die unter das Depotgesetz fallen. Dies ist bei tokenisierten Wertpapieren nicht der Fall, weil es bei ihnen an einer dafür erforderlichen Verbriefung in einer Urkunde fehlt. Unter dem Regulierungsregime der MiCAR werden Wertpapiere i.S.d. MiFID2 jedoch gerade nicht als Kryptowerte erfasst. Vielmehr sollen sie weiterhin ausschließlich unter die MiFID2 Regulierung fallen. Dies hat zur Folge, dass die Verwahrung von tokenisierten Wertpapieren über eine MiCAR Lizenz für die Kryptoverwahrung nicht möglich sein wird. Würde der deutsche Gesetzgeber daher die nationale Regulierung von Kryptoverwahrern nach dem KWG ersatzlos abschaffen, würde den bereits durch die BaFin nach dem KWG beaufsichtigten Kryptoverwahrern die Möglichkeit genommen, auch Security Token für ihre Kunden zu verwahren. Diesen Aspekt wird der deutsche Gesetzgeber bei der Anpassung der nationalen Regulierung im Hinblick auf die kommende Geltung der MiCAR berücksichtigen müssen.
Rechtanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)
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