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Kategorie: blog DE

Nov. 21, 2022

Europe goes Crypto (Part II) – Wie viel DeFi steckt in MiCAR?

Distributed Ledger Technologien (DLT) wie Blockchain eignen sich nicht nur für zentralisiert betriebene Geschäftsmodelle – das zeigt sich bereits seit vielen Jahren und wird zunehmend interessanter. Dezentral – also ohne einen zentralen zur Abwicklung berufenen Dienstanbieter – funktionierende Tauschplattformen gibt es bereits seit Mitte der 2010er Jahre. Aktuell mehren sich Expertenstimmen, die behaupten, dass die Pleite um die Kryptotauschbörse FTX durch mehr Dezentralität hätte verhindert werden können. Auch wenn die Risiken wie menschliches Versagen, persönliche Gier und Gegenparteirisiken, die sich offenbar im FTX-Fall verwirklicht haben, auf vollkommen dezentral ausgestalteten Tauschplattformen eher kleinere Probleme darstellen, darf natürlich nicht übersehen werden, dass hier andere Risiken wie operationelle und technische Risiken zu ähnlich hohen Schäden führen könnten. Schon seit Veröffentlichung des ersten Entwurfs der EU-Kommission zur neuen Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) im Sommer 2020 wird diskutiert, ob und inwieweit MiCAR auch Anbieter dezentraler Geschäftsmodelle und den bereich des Decentralized Finance (DeFi) regulieren soll. Da seit Anfang Oktober die finale Fassung der MiCAR feststeht, kann diese Frage nun beantwortet werden.

MiCAR soll DeFi grundsätzlich nicht regulieren

Die MiCAR ist nach ihrer Konzeption auf die Regulierung von Dienstleistern und Anbietern ausgerichtet. Dieser Ansatz mutet skurril an, zumal es sich bei DLT und Blockchain doch gerade um dezentral funktionierende Technologien handelt. Nichtsdestotrotz haben sich insbesondere in den Jahren bis 2020 sehr viele Unternehmen am Kryptomarkt etabliert, die ihren Kunden Dienstleistungen wie Verwahr- und Verwaltungs-, Tausch- oder Handelsdienstleistungen rund um Kryptowerte anbieten. Diese Dienstleistungen erbringen sie auf der Grundlage von zwischen ihnen und den Kunden geschlossenen Kundenverträgen und damit als zentral agierende Anbieter. Solche Kryptowerte-Dienstleister sollen nun durch MiCAR zahlreiche Pflichten auferlegt bekommen wie insbesondere die Pflicht zur Einholung einer Betriebserlaubnis und die Erfüllung von Sorgfaltspflichten. Auch Erstanbieter oder Emittenten von Kryptowerten sollen durch Transparenz- und Publizitätspflichten reguliert werden. Dezentral ausgestaltete Angebote, bei denen es keinen eindeutig bestimmbaren Anbieter gibt, sollen indessen nicht durch die Vorschriften der MiCAR erfasst werden. Dass stellt der Verordnungsgeber in Erwägungsgrund 12a MiCAR klar, indem er sagt, dass Kryptowerte.-Dienstleistungen, die vollkommen dezentralisiert ohne Intermediär erbracht werden, nicht in den Anwendungsbereich der MiCAR fallen sollen. Gleiches führt er in Bezug auf Kryptowerte aus, die nicht von einem bestimmbaren Emittenten ausgegeben werden.

Grad der Dezentralität entscheidend für Anwendung der MiCAR

Eine Hintertür lässt Erwägungsgrund 12a MiCAR jedoch offen. Im letzten Satz des Erwägungsgrundes stellt er klar, dass Kryptowerte-Dienstleister, die ihre Leistungen in Bezug auf dezentral ausgegebene Kryptowerte anbieten selbstverständlich trotzdem durch die Vorschriften der MiCAR erfasst werden. Im Übrigen wird es jedoch in allen Fällen auf den konkreten Grad der Dezentralität einer Kryptowerte-Dienstleistung ankommen, ob eine Anwendung der MiCAR auf eine Person oder ein Unternehmen in Betracht kommt. Denn nicht jede als dezentral bezeichnete Dienstleistung ist ein echtes DeFi-Geschäftsmodell. Hat beispielsweise ein Unternehmen die Administratorenrechte an einem auf einer Blockhain ausgeführten Smart Contract, über den ein als „dezentraler Exchange“ betrieben wird, kann dieses Unternehmen im Einzelfall als Betreiber dieser Tauschplattform angesehen werden. Ein weiteres relevantes Indiz wird sein, ob ein Unternehmen oder eine Person von Nutzern eines solchen DeFi-Exchanges direkt oder mittelbar Handelsgebühren oder sonstige Zuwendungen erhält. Die Bewertung muss jeweils anhand der Details des Einzelfalls vorgenommen werden. Erweist sich nach Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalls die Dienstleistung nur als teilweise dezentral, kann ein eventuell auszumachender Initiator oder Betreiber den Vorschriften der MiCAR doch unterfallen.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Nov. 14, 2022

    Europe goes Crypto (Part I) – Die MiCAR Erlaubnis

    Seit Anfang Oktober 2022 steht der finale Text der neuen Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) fest. Voraussichtlich Ende 2022 oder Anfang 2023 wird die neue EU-Verordnung inkrafttreten und 18 Monate später Rechtswirksamkeit unmittelbar gegenüber allen Marktteilnehmern in der Europäischen Union entfalten. MiCAR wird dann die Kryptoverwahrung und -verwaltung für andere, den Betrieb von Kryptotauschplattformen, dem Umtausch von Kryptowerten gegen Fiatgeld oder andere Kryptowerte, die Ausführung von Kundenaufträgen zu Kryptowerten, die Platzierung von Kryptowerten, die Ausführung von Kryptotransaktionen für Kunden, die Auftragsentgegennahme und -übermittlung zu Kryptowerten sowie die Beratung und Portfolioverwaltung zu Kryptowerten als Kryptodienstleistungen regulieren. Anbieter von Kryptodienstleistungen werden dann eine MiCAR Lizenz bei der in ihrem Heimatstaat zuständigen Behörde beantragen müssen – in Deutschland wird das die BaFin sein. Aber welche Anforderungen werden Kryptodienstleister erfüllen müssen, um eine MiCAR Lizenz zu erhalten?

    Welche Anforderungen müssen Kryptodienstleister für eine MiCAR Erlaubnis erfüllen?

    Auch wenn die künftig durch MiCAR regulierten Geschäftsmodelle gerade diejenigen sind, die nicht bereits durch die europäische Finanzmarktregulierung erfasst werden, sind die Anforderungen an die Erteilung einer MiCAR Erlaubnis sehr stark den Anforderungen an Finanzinstitute nach MiFID II nachempfunden. Um eine MiCAR Lizenz zu erhalten, müssen Kryptodienstleister ihren Sitz und mindestens einen Geschäftsleiter in der Europäischen Union haben. Sie haben der BaFin zudem umfassende Informationen über ihr Unternehmen und die dahinterstehenden Inhaber sowie die vorgesehenen Geschäftsleiter offenzulegen, die fachlich geeignet und zuverlässig sein müssen. Wie auch Finanzinstitute müssen Kryptodienstleister künftig nachweisen, dass sie eine über eine ordnungsgemäße und angemessene Geschäftsorganisation verfügen. Sie müssen interne Kontrollmechanismen, Notfallpläne und sichere IT-Systeme sowie ein hinreichendes Risikomanagement und eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Geldwäschepräventions- und Complianceorganisation vorweisen können. Darüber hinaus sind sie verpflichtet, über ein professionelles Beschwerdemanagement zu verfügen und Kundengelder und Kundenkryptowerte streng von eigenem Vermögen zu trennen. Im MiCAR Erlaubnisantrag werden Kryptodienstleister außerdem gegebenenfalls unter Vorlage von Musterkundenverträgen detailliert ihr konkretes Geschäftsmodell beschreiben müssen. Zudem wird erforderlich sein, dass Kryptodienstleister über eine hinreichende Kapitalausstattung verfügen. Der erforderliche Mindestbetrag liegt für Kryptohandelsplätze bei 150.000 Euro, für Kryptoverwahrer und Tauschanbieter bei 125.000 Euro und ansonsten bei 50.000 Euro oder – sofern höher – bei einem Viertel der fixen Betriebskosten des vorangegangenen Jahres bei jährlicher Betrachtung. Die genauen Anforderungen an die von Kryptodienstleistern vorzuhaltende Geschäftsorganisation sollen durch die ESMA in Kooperation mit der EBA in technischen Standards bis 12 Monate nach dem Inkrafttreten der MiCAR erarbeitet werden.

    Kurze Fristen in MiCAR Erlaubnisverfahren vorgesehen

    Unterscheiden werden sich MiCAR Erlaubnisverfahren von Erlaubnisverfahren von Finanzinstituten und Wertpapierfirmen insbesondere im Hinblick auf die gesetzlich vorgesehenen Bearbeitungsfristen. So wird die BaFin innerhalb von 25 Arbeitstagen Antragstellern mitteilen müssen, ob ein MiCAR Erlaubnisantrag vollständig ist. Soweit noch Nachweise oder Angaben fehlen, hat die BaFin eine Frist zur Nachlieferung zu bestimmen. Für die inhaltliche Prüfung eines vollständigen MiCAR Erlaubnisantrags wird die BaFin 40 Arbeitstage Zeit haben. Anschließend muss sie den Antrag ablehnen oder bewilligen. Bei Erlaubnisanträgen von Finanzinstituten oder Wertpapierfirmen schreibt das Gesetz lediglich vor, dass die BaFin nach Einreichung eines vollständigen Antrags innerhalb von sechs Monaten eine Entscheidung aussprechen muss, was nicht selten zu Nachforderungen kurz vor Ablauf der Sechsmonatsfrist führt. Die kurzen Bearbeitungsfristen der MiCAR dürften in diesem Zusammenhang zu einer zügigeren Bearbeitung der MiCAR Erlaubnisanträge durch die BaFin führen.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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      Nov. 07, 2022

      Security Token Offering in Zeiten der Inflation – Es braucht mehr tokenisierte Equity Produkte

      Viele Anlageprodukte können in Deutschland inzwischen tokenisiert werden. Die meisten Security Tokens sind dabei tokenisierte Genussrechte, also Anleiheprodukte, die dem Tokeninhaber gegen den Tokenemittenten ein Recht auf Renditezahlung und Rückzahlung des investierten Betrags am Ende der Laufzeit vermitteln. Solche Schildverschreibungen sind grundsätzlich interessante Produkte, insbesondere in Zeiten, in denen die Leitzinsen der Zentralbanken niedrig und die Möglichkeiten der Renditeerwirtschaftung selten sind. Aktuell steht die Weltwirtschaft jedoch vor einer Zeitenwende. Die Inflation beträgt monatlich zuweilen mehr als 10% und die Zentralbanken reagieren mit erheblichen Leitzinserhöhungen. Um vor dem Hintergrund der Inflationsraten attraktiv bleiben zu können, müssen Anleiheprodukte den Anlegern sehr hohe Renditen versprechen. Teilweise versprechen daher die Emittenten tokenisierter Genussrechte zusätzliche Beteiligungen an ihren Unternehmensgewinnen. Richtig interessant ist für Anleger in diesen Zeiten jedoch der Erwerb echter Gesellschaftsbeteiligungen, um unmittelbar an einer Wertsteigerung des Unternehmens teilhaben zu können, in das sie investieren. Aber welche Gesellschaftsanteile sind in Deutschland eigentlich tokenisierbar und mittels Security Token Offering begebbar?

      Tokenisierung von Aktien ist rechtlich möglich

      Im Sommer 2021 hatte der deutsche Gesetzgeber mit dem Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG) die zivilrechtliche Möglichkeit geschaffen, Inhaberschuldverschreibungen als Kryptowertpapiere zu begeben. Die Rechte aus solchen Kryptowertpapieren können seither ebenso wie urkundlich verbriefte Wertpapiere mit Kryptotoken verknüpft werden, so dass der jeweilige Inhaber sie gegenüber dem Emittenten geltend machen kann. Zwar plant der Gesetzgeber die Ausweitung des Anwendungsbereichs des eWPG auf Aktien. Aktuell existiert diesbezüglich jedoch lediglich ein Eckpunktepapier des Bundesfinanzministeriums, nach dem eine Einbeziehung von Aktien in das eWpG geplant ist. Doch bereits nach heute geltendem Recht ist die Tokenisierung jedenfalls von Namensaktien in Deutschland möglich. Tokenisierte Namensaktien genießen zwar noch nicht die Vorteile z.B. der Möglichkeit des gutgläubigen und des lastenfreien Erwerbs. Sie können aber dennoch bei entsprechender Gestaltung der Satzung einer Aktiengesellschaft rechtswirksam ausgegeben werden. Inhaber solcher Aktientoken haben die Rechtstellung eines Aktionärs des jeweiligen Emittenten.

      Auch Kommanditanteile bereits tokenisierbar

      Eine weitere Möglichkeit der Tokenisierung von Gesellschaftsanteilen besteht schon heute für Kommanditanteile. Tokeninhaber wären hier als Kommanditisten an einer Kommanditgesellschaft beteiligt. Sie würden als solche nur bis zur Höhe ihrer Einlage haften, hätten jedoch als Gesellschafter an einer Wertsteigerung des Unternehmens der Kommanditgesellschaft anteilig in Höhe ihrer Beteiligung teil. Zwar müssen Kommanditisten grundsätzlich in das Handelsregister eingetragen werden, was die Übertragbarkeit tokenisierter Kommanditanteile erheblich erschweren könnte. Allerdings können Kommanditanteile auch durch einen Treuhänder gehalten werden, der dann anstelle der Anleger in das Handelsregister eingetragen werden würde.

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        Okt. 24, 2022

        Das Auslobungsmodell – Die Lösung für die Tokenisierung von Sachwerten?

        Die Tokenisierung von Autos, Kunstgegenständen oder anderen dinglichen Gütern kann viele Vorteile bieten. Ein Token, der die vollständige Berechtigung einer Person an einem Gegenstand repräsentiert, könnte unkompliziert zwischen Personen und Unternehmen übertragen werden, ohne dass eine physische Übergabe des Gegenstands vor Ort erforderlich wäre. Eigentum an Sachen kann nach deutschem Privatrecht jedoch nicht wirksam mit einem Token verknüpft werden. Das deutsche Eigentumsrecht knüpft nach aktueller Rechtslage zwingend an der Sache selbst an. Zum Übergang des Eigentumsrechts an einer Sache ist erforderlich, dass sich Veräußerer und Erwerber über den Eigentumsübergang einigen und eine Übergabe des Gegenstands vornehmen. Zwar kann die Übergabe des Gegenstands im Einzelfall auch fingiert werden, so dass sie nicht unbedingt tatsächlich erfolgen muss und es ausreicht, dass beispielsweise der Herausgabeanspruch vom Veräußerer an den Erwerber abgetreten wird. Die Verbundenheit des Eigentumsrechts mit der Sache selbst statt mit einem Token lässt sich jedoch nicht rechtsgestaltend ändern. Ein weiteres Problem stellt das internationale Privatrecht dar, nach dem nicht sichergestellt werden kann, dass in einem Rechtsverhältnis immer auch das deutsche Privatrecht anwendbar ist. Das kann zu ungewünschten Rechtsfolgen führen, wenn der Token beispielsweise von einem Inhaber veräußert oder erworben wird, der beispielsweise US-Bürger oder Japaner ist.

        Tokenisierung von Sachwerten über das Auslobungsmodell

        Eine Lösung kann in vielen Geschäftsmodellen das sog. Auslobungsmodell sein. Die Auslobung regelt im deutschen Privatrecht Sachverhalte, in denen jemand einem unbestimmten Personenkreis eine Belohnung für den Fall verspricht, dass dieser bestimmte Voraussetzungen erfüllt. Der klassische Beispielfall der Auslobung ist das öffentlich durch Aushang gemachte Versprechen einer Person, demjenigen, der ihm eine verlorene Sache zurückbringt, eine Belohnung auszuzahlen. Die Auslobung lässt sich oft und gut auch in Tokenisierungsmodellen nutzen. So kann der Eigentümer einer Sache einen Token emittieren, den er an interessierte Personen verkaufen kann. Zeitgleich veröffentlicht er eine Auslobungserklärung, mit der er verspricht, dass er demjenigen, der ihm den Token zurücktransferiert, das Eigentum an einer bestimmten Sache überträgt. Der Token kann in diesem Modell grundsätzlich frei über Landesgrenzen hinweg von Inhaber zu Inhaber auf einem Zweitmarkt übertragen werden. So hat der jeweilige Tokeninhaber stets die Möglichkeit, den Token beim Emittenten gegen das Eigentum an der Sache einzutauschen. Der Token selbst ist weder mit einem Eigentumsrecht, noch mit einem echten Herausgabeanspruch nach deutschem Privatrecht verbunden. Dem jeweiligen Inhaber steht nur das Recht zu, den Token gegen das Eigentum beim Tokenemittenten einzutauschen. Das im Rahmen eines solchen Tauschs entstehende Rechtsverhältnis kann der Emittent nach deutschem Recht eingehen, so dass auch das Problem des nach internationalem Privatrecht anwendbaren Rechts gelöst werden kann.

        Was braucht es für eine wirksame Auslobung?

        Das Auslobungsmodell bietet sich grundsätzlich nur in Fällen an, in denen der Emittent des Tokens auch selbst das Eigentum an dem zu tokenisierenden Gegenstand innehat. Er muss folglich die tokenisierten Sachwerte selbst in der eigenen Bilanz führen und sie gegebenenfalls bis zum Erwerb durch einen Tokeninhaber physisch verwahren. In Bezug auf die rechtliche Wirksamkeit der Auslobung ist zudem eine sorgfältige Gestaltung erforderlich. Es muss sichergestellt werden, dass alle mit der Eigentumsübertragung einhergehenden Rechtspflichten eingehalten werden können. Für den Erwerb etwa von tokenisierten Weinflaschen sollte die Auslobungserklärung beispielsweise sicherstellen, dass der einlösende Tokeninhaber das gesetzlich erforderliche Mindestalter hat und eine lieferfähige Anschrift angibt. Zusätzlich können Bedingungen zur Tragung der Versandkosten in der Auslobungserklärung aufgestellt werden. Auch die Anwendbarkeit des deutschen Privatrechts sollte – soweit gewollt – sichergestellt werden. Im Ergebnis bietet die Auslobung eine attraktive Möglichkeit der rechtssicheren Verknüpfung eines Sachwerts mit einem Token.

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          Okt. 18, 2022

          Utility Token in der MiCAR – Welche Unterschiede gibt es zur aktuellen deutschen Regulierung?

          18 Monate nach ihrem Inkrafttreten wird die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) in der Europäischen Union unmittelbar anwendbares Recht sein. Marktteilnehmer werden sich dann an die aufsichtsrechtlichen Vorgaben der neuen Verordnung halten müssen. Das Regelwerk wählt einen umfassenden Ansatz und versucht, alle denkbaren Arten von Token einer Regulierung zuzuführen. Künftig werden deshalb sowohl Initiatoren und Anbieter von Kryptotoken als auch zahlreiche Dienstleister, die Geschäftsmodelle in Bezug auf Kryptotoken betreiben, Pflichten nach der MiCAR erfüllen müssen. Um die größtmögliche Vielfalt der bekannten Tokenarten erfassen zu können, bedient sich die MiCAR des Oberbegriffs der Kryptowerte. Die Definition des Begriffs verlangt im Wesentlichen nur, dass es sich bei dem Token um eine digitale Darstellung eines Wertes oder eines Rechts handelt, die mittels einer Distributed-Ledger-Technologie (DLT) elektronisch übertragbar und speicherbar ist. Neben dem Oberbegriff definiert die MiCAR auch Spezialformen von Kryptowerten wie E-Geld-Token, wertreferenzierte Token und Utility Token. Bei Letzteren handelt es sich nach dem Verständnis der MiCAR um Kryptowerte, die digitalen, über DLT verfügbaren Zugang zu einer Ware oder Dienstleistung gewähren und nur von ihrem Emittenten akzeptiert werden.

          Deutscher Kryptowertebegriff erfasst Utility Token nicht

          In Deutschland sind Kryptowerte bereits seit dem 1. Januar 2020 als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) reguliert. Die nationalrechtliche Definition unterscheidet sich jedoch stark von derjenigen der MiCAR und lässt als Anwendungsfall von Kryptowerten nur Tausch-, Zahlungs- oder Anlagezwecke zu. Aus der damaligen Gesetzesbegründung zur Einführung von Kryptowerten als Finanzinstrumente lässt sich zudem entnehmen, dass Utility Token grundsätzlich nicht dem deutschen Kryptowertebegriff unterfallen sollen. Das kann im Einzelfall allerdings anders zu beurteilen sein, wenn der Utilitytoken jedenfalls auch zu Anlagezwecken dienen soll. Das kann der Fall sein, wenn ein Emittent von Utility Token zwar den Token innerhalb seines Geschäftsmodells nutzbar macht, jedoch gleichzeitig aktiv darauf hinwirkt, dass der Token an Kryptotauschbörsen handelbar ist und Tokenerwerbern in Aussicht stellt, dass es in der Zukunft gegebenenfalls Kursgewinne geben könnte.

          Welche Pflichten können sich aus der MiCAR im Zusammenhang mit Utility Token ergeben?

          Pflichten nach der MiCAR können sich vor allem für Emittenten von Utility Token und für Krypto-Dienstleister ergeben, die Dienstleistungen in Bezug auf Utility Token anbieten. Emittenten von Utility Token werden wie die Emittenten anderer Kryptowerte auch vor dem öffentlichen Angebot ihrer Token ein Whitepaper erstellen müssen, in dem die wesentlichen Informationen zum Token, dem Emittenten und dem dahinterstehenden Projekt dargestellt sein müssen. Anders als bei anderen Tokenarten wird das öffentliche Angebot aber nicht länger als 12 Monate dauern dürfen, wenn der dahinterstehende Service noch nicht nutzbar ist. Krypto-Dienstleister werden wie auch in Bezug auf andere Kryptowerte Sorgfaltspflichten gegenüber ihren Kunden erfüllen müssen, wenn sie ihre Dienste zu Utility Token anbieten. Die Emission von Utility Token selbst ist für den jeweiligen Emittenten dabei aber keine Krypto-Dienstleistung. Eine Erlaubnis nach der MiCAR brauchen Utility Token Emittenten daher nicht. Anders ist dies zu beurteilen für Krypto-Dienstleister, die bei der Emission von Utility Token unterstützen, etwa durch Verwahrlösungen, Platzierungsdienste oder Beratungsleistungen. Hier liegt der wesentliche Unterschied zwischen der MiCAR und dem aktuellen deutschen Aufsichtsrecht, das Utility Token grundsätzlich nicht als Finanzinstrumente erfasst und deshalb auch für in Utility Token Emissionen eingebundene Dienstleister keine Erlaubnispflichten vorsieht.

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            Okt. 10, 2022

            Krypto-Dienstleistungen nach MiCAR – Welche Tätigkeiten werden unter MiCAR erlaubnispflichtig sein?

            Auch wenn die offizielle Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union noch aussteht, existiert seit Ende September 2022 die finale Textversion der künftigen Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) der Europäischen Union. Die neue Verordnung wird erstmalig einen einheitlichen Regulierungsrahmen für kryptowertebezogene Geschäftsmodelle auf Unionsebene schaffen, der es Krypto-Dienstleistern ermöglichen wird, ihre Geschäfte auf der Grundlage von europaweit gleichen Vorschriften zu betreiben. Eine Umsetzung der MiCAR durch die Mitgliedstaaten ist nicht erforderlich. 18 Monate nach ihrem Inkrafttreten werden die neuen Regularien unmittelbar auf die Marktteilnehmer anwendbar sein und Rechtswirkung entfalten, ohne dass es einer weiteren Mitwirkung nationaler Gesetzgeber bedarf. Ein Kernelement der MiCAR ist die Regulierung von Krypto-Dienstleistungen, die nicht ohne vorherige Erteilung einer behördlichen Erlaubnis erbracht werden dürfen. Doch welche Aktivitäten werden in Zukunft unter diesem Begriff als erlaubnispflichtig reguliert?

            MiCAR enthält abschließenden Katalog von Krypto-Dienstleistungen

            Die MiCAR wird positiv und abschließend regeln, welche Aktivitäten als Krypto-Dienstleistungen gelten und damit Gegenstand der neu geschaffenen Erlaubnispflichten sein werden. Konkret werden die Verwahrung und Verwaltung von Kryptowerten für Dritte, der Betrieb einer Handelsplattform für Kryptowerte, der Tausch von Kryptowerten gegen gesetzliche Zahlungsmittel sowie gegen andere Kryptowerten, die Ausführung von Kundenaufträgen zu und Platzierung von Kryptowerten, die Annahme und Übermittlung von Aufträgen über Kryptowerte für Dritte sowie die Beratung zu Kryptowerten künftig in der gesamten EU erlaubnispflichtige Tätigkeiten sein. Zur Auslegung der Begriffe bietet die MiCAR jeweils Definitionen an. Die Verwahrung und Verwaltung meint danach die sichere Aufbewahrung der privaten Schlüssel oder sonst erforderlichen Mittel für Dritte, die für den Zugang zu Kryptowerten erforderlich sind. Die Beratung zu Kryptowerten betrifft das Angebot oder die Abgabe personalisierter Empfehlungen in Bezug auf die Nutzung von Krypto-Dienstleistungen. Sämtliche Tauschdienstleistungen in Bezug auf Kryptowerte, ob gegen Fiatgeld oder andere Kryptowerte, werden in Zukunft als regulierte Tätigkeiten reguliert sein. Nicht ausdrücklich erfasst wird demgegenüber der Tausch von Kryptowerten gegen andere Gegenstände als Fiatgeld oder Kryoptowerte. Zusammengefasst sind die Krypto-Dienstleistungen nach MiCAR auffällig den Tätigkeiten nachgebildet, die unter der aktuellen Wertpapierdienstleistungsregulierung unter der zweiten Markets in Financial Instruments Directive (MiFID II) im Wertpapierbereich reguliert sind.

            Nur Tätigkeiten in Bezug auf Kryptowerte können Krypto-Dienstleistungen sein.

            Zwingende Voraussetzung für die Einordnung einer Tätigkeit als Krypto-Dienstleistung wird sein, dass sie sich auf Kryptowerte im Sinne der Definition der MiCAR beziehen. Diese ist sehr weit formuliert und erfasst nahezu alle digitale Wertdarstellungen, die auf einer Distributed-Ledger-Technologie basieren und elektronisch übertragen und gespeichert werden können. Nicht erfasst werden jedoch digitale Wertdarstellungen, die zugleich auch als Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II, als E-Geld nach der zweiten E-Geldrichtlinie oder als Einlagen qualifizieren. Die MiCAR wird insoweit nur diejenigen Tätigkeiten regulieren, für die nicht bereits eine speziellere Regulierung auf Europäischer Ebene besteht.

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              Sep. 26, 2022

              KYC durch Kryptowertpapierregisterführer – Wen muss der Registrar durchleuchten?

              Die Kryptowertpapierregisterführung ist seit dem Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (eWpG) eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung in Deutschland. Wer für Emittenten von Kryptowertpapieren daher die Führung des gesetzlich vorgeschriebenen Registers übernimmt, muss dafür eine entsprechende Erlaubnis der BaFin haben. Als regulierte Finanzinstitute sind Kryptowertpapierregisterführer damit zugleich Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes (GwG), die zur Anwendung der geldwäscherechtlichen Sorgfaltspflichten verpflichtet sind. Das beinhaltet die Identifizierung und Verifizierung ihrer Kunden und der gegebenenfalls hinter ihnen stehenden wirtschaftlich Berechtigten sowie die Abklärung des Zwecks der Geschäftsbeziehung und die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung einschließlich der in ihrem Verlauf durchgeführten Transaktionen. Aber wann genau und in Bezug auf wen müssen Kryptowertpapierregisterführer diese Sorgfaltspflichten anwenden?

              Grundsätzlich vier Auslöser für geldwäscherechtliche Sorgfaltspflichten

              Nach dem GwG müssen Verpflichtete im Wesentlichen in vier gesetzlich vorgesehenen Situationen die Sorgfaltsmaßnahmen anwenden. Zunächst ist eine Anwendung bei Begründung einer Geschäftsbeziehung erforderlich. Darüber hinaus sind sie transaktionsbezogen im Rahmen der kontinuierlichen Überwachung der Geschäftsbeziehung zu erfüllen. Bei Kryptotransaktionen greift die Anwendungspflicht aber auch ohne eine bestehende Geschäftsbeziehung, wenn ihr Gegenwert im Transaktionszeitpunkt 1.000 Euro übersteigt und es sich um Transaktionen von sog. Gelegenheitskunden handelt. Darüber hinaus müssen geldwäscherechtlich Verpflichtete bei Vorliegen von Verdachtsmomenten in Bezug auf Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung tätig werden. Schließlich verlangt das GwG die Anwendung von Sorgfaltspflichten in Fällen, in denen ein Verpflichteter Zweifel daran hat, dass die erhobenen Angaben zur Identität des Vertragspartners, eines Vertreters oder eines wirtschaftlich Berechtigten zutreffend sind. In allen Fällen bezieht sich die Pflicht zur Anwendung von Sorgfaltsmaßnahmen jedoch auf Situationen, in denen ein potenzieller oder bestehender Kunde agiert.

              Wen muss der Kryptowertpapierregisterführer überwachen?

              Es ist sinnvoll, die geldwäschepräventionsrechtlichen Pflichten der Institute in Bezug auf potenzielle oder bestehende Kunden auszurichten. Zum einen müssen Verpflichtete von den zu überprüfenden Personen oder Gesellschaften Informationen erheben, was ohne Kundenkontakt schwierig ist. Zum anderen können Verpflichtete im Fall der Unmöglichkeit der Erfüllung ihrer Sorgfaltspflichten ohne Kundenbeziehung im weitesten Sinne nicht der gesetzlichen Anordnung nachkommen, eine Transaktion ohne erfolgreiche Sorgfaltspflichterfüllung nicht auszuführen und die Geschäftsbeziehung zu beenden. Kunden von Kryptowertpapierregisterführern sind in erster Linie die Emittenten von Kryptowertpapieren. Sie müssen den Kryptowertpapierregisterführer mit der Registerführung beauftragen und insoweit mit ihm einen Vertrag abschließen. Die Zeichner von Kryptowertpapieren hingegen haben nicht zwangsläufig ein vertragliches Verhältnis zum Kryptowertpapierregisterführer. Es ist zwar für den Kryptowertpapierregisterführer möglich, auch mit den jeweiligen Zeichnern der registrierten Kryptowertpapiere eine vertragliche Vereinbarung zu treffen. Gesetzlich zwingend ist das jedoch nicht. Kernaufgabe des Kryptowertpapierregisterführers ist die ordnungsgemäße Führung des Registers für den Emittenten. Die jeweilige Berechtigung aus einem bestimmten Kryptowertpapier ist insoweit lediglich eine Information, die in das Register einzutragen ist. Eine direkte Kunden- bzw. Geschäftsbeziehung begründet der Kryptowertpapierregisterführer zum Zeichner damit aber nicht unbedingt.

              Müssen Kryptowertpapierregisterführer damit nie Zeichner von Kryptowertpapieren überprüfen?

              Natürlich kann auch zwischen dem Registerführer und den Zeichnern von registrierten Kryptowertpapieren eine Geschäftsbeziehung entstehen. Eine solche kommt insbesondere dann zustande, wenn zwischen den Parteien ein Vertrag, beispielsweise in Form von AGB abgeschlossen wird. Sofern im Einzelfall der Zeichner gegenüber dem Kryptowertpapierregisterführer einen ihm gesetzlich zustehenden Anspruch geltend macht, kann ebenfalls eine Geschäftsbeziehung entstehen. Ein Beispiel ist hier die Anforderung eines Registerauszugs in Textform. In einem solchen Fall wird der Registrar den Zeichner ebenfalls geldwäscherechtlich überprüfen müssen.

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                Sep. 12, 2022

                Yield Farming – Interessiert sich die BaFin für Liquidity Provider?

                Decentralized Finance (DeFi) eröffnet Akteuren am Kryptomarkt seit einigen Jahren zahlreiche neue Einkommensquellen. Während für die Generierung passiven Einkommens im Kryptomarkt zu Beginn der 2010er Jahre noch die Anschaffung und der Betrieb leistungsstarker Mining-Rigs für die Teilnahme am Proof-of-Work-Mechanismus erforderlich war, reicht heute die bloße Delegation eigener Kryptowerte an einen dPoS-Validator aus, um anteilige Blockrewards im Konsensmechanismus des Proof-of-Stake zu verdienen. Eine weitere Möglichkeit der Generierung passiven Einkommens über DeFi-Protokolle ist das sog. Yield Farming. Hierbei können interessierte Kryptonutzer ihre Kryptowerte einem als Liquidity Pool bezeichneten Smart Contract temporär zur Verfügung stellen und dafür eine Rendite erhalten. Die Rendite wird dadurch erzielt, dass liquiditätssuchende Kryptonutzer vom Liquidity Pool ein Darlehen in Kryptowerten gewähren lassen können. Um die Rückzahlung sicherzustellen, müssen die Darlehensnehmer eine hinreichende Sicherheit in anderen Kryptowerten hinterlegen. Solche Darlehen eignen sich daher nicht zur zeitweisen Kapitalbeschaffung, sondern lediglich zur Beschaffung kurzfristiger Liquidität in einem bestimmten Kryptowert. Yield Farming ist damit sowohl für Privatanleger wie auch für institutionelle Liquidityprovider interessant. Aber kann für die Bereitstellung von Kryptowerten für Yield Farming im Einzelfall auch eine Erlaubnis der BaFin erforderlich sein?

                Erlaubnispflichten nach KWG und WpIG nur bei gewerblicher Tätigkeit im Inland

                Die Erbringung von nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) regulierten Tätigkeiten ist nur dann erlaubnispflichtig, wenn sie im Inland und gewerblich bzw. in einem Umfang erfolgt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Den Inlandsbezug sieht die BaFin immer als gegeben an, wenn der Leistungserbringer seinen Sitz in Deutschland hat. Agiert er aus dem Ausland, kann der Inlandsbezug dann gegeben sein, wenn sich sein Angebot gezielt an deutsche Kunden richtet. Beim Yield Farming ist der Inlandbezug daher jedenfalls gegeben, wenn der Liquidity Provider seinen Wohn- bzw. Geschäftssitz in Deutschland hat. Agiert er indessen aus dem Ausland wird es in den seltensten Fällen möglich sein, ihm ein aktives Angebot an deutsche Kunden zu unterstellen, da er seine Kryptowerte lediglich einem dezentralen Smart Contract und nicht einem konkreten Kunden zur Verfügung stellt. Ebenso wenig kümmert er sich selbst um eine Vermarktung an konkrete Darlehensnehmer. Eine gewerbliche Tätigkeit ist gegeben, wenn das Yield Farming nicht bloß vorübergehend und mit Gewinnerzielungsabsicht erbracht wird, was bei den meisten Liquidity Providern zu bejahen sein wird.

                Kryptodarlehen kein reguliertes Kreditgeschäft nach dem KWG

                Die Gewährung von Darlehen ist grundsätzlich im KWG als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft reguliert. Allerdings bezieht sich der Erlaubnistatbestand des Kreditgeschäfts im KWG nur auf Geld im klassischen Sinne und nicht auf Kryptowerte. Schon deshalb kann die Tätigkeit als Liquidity Provider kein Kreditgeschäft nach dem KWG darstellen. Hinzu kommt das Problem, dass die Bereitstellung der Kryptowerte an Liquidity Pools und damit dezentrale Smart Contracts auf einer DeFi-Plattform erfolgt. Liquidity Provider haben daher keinen konkreten Vertragspartner, der ihr Darlehensnehmer wäre. Auch die ansonsten im KWG und im WpIG unter Erlaubnisvorbehalt gestellten Aktivitäten werden durch die temporäre Bereitstellung von Kryptowerten an Liquidity Pools nicht erbracht. Die Einbringung von eigenen Kryptowerten in Yield Farming Projekte ist daher jedenfalls nach deutschem Aufsichtsrecht ohne Erlaubnis der BaFin möglich.

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                  Sep. 05, 2022

                  Wertpapierinformationsblatt (WIB) für Security Token – Kann die BaFin die Gestattung bis zum Beginn des Token Sales hinauszögern?

                  Spätestens seit 2019 ist bekannt, dass auch nach deutschem Wertpapieraufsichtsrecht von Unternehmen ausgegebene Token als Wertpapiere einzuordnen sein können, wenn sie grundsätzlich handelbar und mit ihnen wertpapierähnliche Rechte verbunden sind. Seit im Sommer 2021 in Deutschland das Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG) in Kraft getreten ist, gibt es zudem mit Kryptowertpapieren sogar eine ausdrücklich im Gesetz vorgesehene Form tokenisierter Wertpapiere. Für die BaFin stellen erste öffentliche Angebote von Security Token deshalb schon seit längerem keine Seltenheit mehr dar. Ist für solche Emissionen die Veröffentlichung eines Wertpapierinformationsblattes (WIB) erforderlich, muss die BaFin vor der Veröffentlichung über die Gestattung des WIB entscheiden. Seit 2019 hat die BaFin bereits eine Vielzahl von WIBs zu Security Token Offerings geprüft. Probleme scheint der Behörde häufig der Fall zu bereiten, wenn der geplante Token Sale erst mehrere Wochen oder gar Monate nach der Gestattung erfolgen soll. Sie weist in solchen Fällen nicht selten auf ihre Verwaltungspraxis hin, nach der eine Billigung nicht zu früh vor dem Angebotsbeginn liegen dürfe, um die Aktualität der Angaben im Dokument zu gewährleisten.

                  Hinauszögerung der Billigung durch BaFin rechtlich ohne Grundlage

                  Die Verwaltungspraxis der BaFin ist rechtlich nicht haltbar. Aufgabe der BaFin nach dem Wertpapierprospektgesetz ist die Überprüfung, ob die gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben und Hinweise vollständig und in der vorgeschriebenen Reihenfolge in dem Wertpapierinformationsblatt enthalten sind. Darüber hinaus soll die BaFin prüfen, ob der letzte Jahresabschluss des Emittenten zum Zeitpunkt der Gestattung nicht älter als 18 Monate ist. Maßgebend ist insoweit das Feststellungsdatum des Jahresabschlusses. Soweit es bei der Token Emission einen Garantiegeber gibt, überprüft die BaFin daneben auch die Aktualität des Jahresabschlusses des Garantiegebers. Eine darüberhinausgehende Prüfung der Aktualität der Angaben nimmt die BaFin nach dem Wertpapierprospektgesetz nicht vor. Eine gesetzliche Anordnung, nach der der Angebotsbeginn eines Security Tokens am Markt zeitnah nach der Gestattung zu erfolgen hat, existiert nicht.

                  Aktualität der Angaben im WIB durch Nachtragspflicht gesichert

                  Natürlich ist es von erheblicher Bedeutung für potenzielle Anleger, dass die in einem WIB enthaltenen Angaben aktuell sind und eine verlässliche Grundlage für eine Anlageentscheidung bieten. Die Aktualität der Angaben ist dabei jedoch auch ohne weitergehende Prüfungspflichten der BaFin dadurch gegeben, dass Emittenten von Wertpapieren und damit auch von Security Token dazu verpflichtet sind, jeden neu eingetretenen Umstand sowie jede wichtige Unrichtigkeit in den Angaben im WIB unverzüglich zu ergänzen bzw. zu korrigieren. Die Aktualisierung hat über einen Nachtrag zu erfolgen, der vor seiner Veröffentlichung ebenfalls von der BaFin zu gestatten ist. Insofern obliegt die Pflicht zur Prüfung der Aktualität der Angaben nicht der BaFin, sondern dem Emittenten, der sich bei Verletzung dieser Pflicht gegenüber Anlegern auch haftbar machen kann. Konsequenterweise sieht das Wertpapierprospektgesetz deshalb auch vor, dass jedes WIB einen Hinweis darauf enthalten muss, dass die inhaltliche Richtigkeit des Wertpapierinformationsblatts nicht der Prüfung durch die Bundesanstalt unterliegt. Die Gestattung eines WIB kann deshalb entgegen der Verwaltungspraxis der Bafin auch deutlich vor dem Beginn des Angebots erfolgen. Emittenten müssen allerdings beachten, dass WIBs nur eine Gültigkeit von maximal einem Jahr haben.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                    Aug. 15, 2022

                    Begründung neuer Blockchain-Technologien – Gemeinnützige Körperschaften als beste Rechtsform?

                    Unter Begründern neuer Blockchain-Technologien ist die Annahme weit verbreitet, dass die Gründung einer gemeinnützigen Stiftung, einer gemeinnützigen GmbH (gGmbH) oder Unternehmergesellschaft (gUG) für die Umsetzung des Projekts die richtige Rechtsform ist. In der Tat gibt es zahlreiche Beispiele von Projekten, die diesen Weg gewählt haben. Die im Jahr 2014 gegründete Ethereum Foundation etwa darf als eines der erfolgreichsten Beispiele in diesem Zusammenhang genannt werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass sie ihren Stiftungssitz in Zug hat und dem schweizerischen Recht unterfällt. Im deutschen Rechtsraum ist wohl die IOTA Stiftung mit Sitz in Berlin das prominenteste Beispiel, die sich auch als gemeinnützig hat anerkennen lassen. Es kann gute Gründe dafür geben, eine gemeinnützige Körperschaft zu nutzen, um eine neue Technologie massentauglich zu machen. Je nach Interessenlage der Initiatoren kann aber eine gemeinnützige Rechtseinheit auch vollkommen ungeeignet sein.

                    Wie kann eine Gesellschaft als gemeinnützig anerkannt werden?

                    Wann eine deutsche Gesellschaft als gemeinnützig anerkannt werden kann ist in der Abgabenordnung klar geregelt. Die Möglichkeit besteht, wenn die betreffende Körperschaft gemeinnützige Zwecke verfolgt. Die Verfolgung gemeinnütziger Zwecke liegt nach der Abgabenordnung wiederum vor, wenn die Tätigkeit der Körperschaft darauf ausgerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Eine Förderung der Allgemeinheit ist nicht gegeben, wenn der Kreis der zu fördernden Personen von vornherein feststeht, wie es beispielsweise bei Familienstiftungen der Fall ist. Das Gesetz führt zudem einen abschließenden Katalog von Gebieten auf, die förderfähig sind. Neben Religion, Kunst, Kultur, Sport und zahlreichen anderen Gebieten sind auch Wissenschaft und Forschung sowie Verbraucherschutz förderfähige Gebiete, die im Fall von neuen Blockchain-Technologien am ehesten in Betracht kommen. Schließlich kann die Gemeinnützigkeit nur anerkannt werden, wenn die Körperschaft selbstlos tätig ist. Das setzt insbesondere voraus, dass sie ihre Mittel nur für ihre satzungsmäßigen Zwecke verwendet und die Mitglieder oder Gesellschafter keine Gewinnanteile oder sonstigen Zuwendungen erhalten.

                    Wann macht die Anerkennung der Gemeinnützigkeit für Blockchain-Initiatoren Sinn?

                    Eine erfolgreiche Anerkennung der Gemeinnützigkeit spart Steuern. Gemeinnützige Körperschaften sind beispielsweise von der Erbschafts-, der Schenkungs- und Grundsteuer befreit. Ebenso müssen sie insbesondere Spenden und Mitgliedsbeiträge nicht versteuern. Dennoch macht die Gründung einer gemeinnützigen Rechtseinheit im Fall der Begründung neuer Blockchain-Technologien nur dann Sinn, wenn die Initiatoren keine gewerblichen Ziele verfolgen. Eine als gemeinnützig anerkannte Körperschaft zur Förderung einer neuartigen Blockchain-Technologie wird daher ihre Mittel zur Förderung der Weiterentwicklung des Softwarekerns, zur Förderung von Bildungs- und Ausbildungsmöglichkeiten in Bezug auf die Nutzung der Technologie und die Förderung des Zugangs für die breite Masse einsetzen können. Rein gewerbliche, auf Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeiten, wie beispielsweise der Betrieb von Tauschplattformen oder Kryptoverwahrdienstleistungen können dagegen nicht ausgeübt werden.

                    Gemeinnützigkeit als Retter vor einer BaFin Erlaubnispflicht?

                    Eine weit verbreitete Fehlannahme ist, dass eine gemeinnützige Gesellschaft keinen Erlaubnispflichten der BaFin unterfallen kann. Zwar sind die Erlaubnisvorbehalte sowohl des Kreditwesengesetzes (KWG) als auch des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG) jeweils nur dann einschlägig, wenn ein Anbieter eine regulierte Aktivität betreibt, dies im Inland tut und zudem gewerblich, also mit dauerhafter Gewinnerzielungsabsicht handelt, was bei gemeinnützigen Einheiten regelmäßig nicht gegeben ist. Alternativ zum Erfordernis der Gewerblichkeit sehen die Erlaubnisvorbehalte jedoch das Kriterium der Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Art eingerichteten Geschäftsbetriebs vor, der immer dann gegeben ist, wenn die Ausübung der betreffenden Tätigkeit eine gewisse professionelle Struktur benötigt wie etwa eine ordnungsgemäße Buchführung oder Mitarbeiter. Die Anerkennung als gemeinnützige Gesellschaft kann deshalb die Erlaubnispflichten des Finanzaufsichtsrechts nicht ausschließen.

                    Rechtanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      Aug. 08, 2022

                      MiCAR und NFTs – Werden Non-Fungible Token von der MiCAR erfasst?

                      Kryptowährungen wie Bitcoins, Ether oder Ripple zeichnen sich dadurch aus, dass es eine Vielzahl ihrer Sorte gibt. Sie sind identisch ausgestaltet in dem Sinne, dass der eine Bitcoin dem anderen im Wert exakt entspricht, weshalb sie sich als Recheneinheiten eignen. Bei Non-Fungible Token (NFT) ist das anders. Sie werden über Smart Contracts auf geeigneten Blockchain-Infrastrukturen erschaffen und haben individuellen Charakter. NFTs eignen sich deshalb gerade nicht als Recheneinheit, stattdessen aber zur digitalen Spiegelung individueller Gegenstände oder Rechte. Die kürzlich nach Abschluss der Trilog-Verhandlungen zwischen der EU-Kommission, dem EU-Parlament und dem Europäischen Rat final beschlossene Verordnung über Märkte in Kryptowerten (Markets in Crypto Assets Regulation – MiCAR) wollte ursprünglich einen verlässlichen Rechtsrahmen für den gesamten Kryptomarkt in Europa schaffen – auch für NFTs. Der finale Text der MiCAR sieht nun jedoch keine Regulierung von NFTs vor, da Kryptowerte, die nicht fungibel sind, vom Anwendungsbereich der neuen Verordnung ausgeschlossen sein sollen.

                      Verwirrung um Anwendung der MiCAR auf NFTs

                      Zwar sieht der Text der finalen MiCAR eine Regulierung von NFTs nicht vor. Zum Abschluss der Trilog-Verhandlungen gab die EU-Kommission ihre Zustimmung zum Text jedoch unter dem Vorbehalt ab, dass NFTs zwar grundsätzlich nicht, aber im Einzelfall doch unter die MiCAR fallen sollen, wenn sie Teil von Kollektionen sind. Was genau unter Kollektionen zu verstehen ist, wird im Text der MiCAR jedoch nicht definiert oder konkretisiert. Gemeint haben dürfte die EU-Kommission wohl Fälle, in denen ein Emittent mehrere NFTs ausgibt, die sich zwar in Details unterscheiden, jedoch erkennbar zu einer Gesamtemission gehören. Beispiele wären etwa NFT-basierte Sammelkarten zu den Spielern einer Fußballmannschaft oder eine Reihe von NFT-basierten Bildern, die alle im Grunde dasselbe Motiv zeigen, sich jedoch in einem kleinen Detail oder der farblichen Darstellung unterscheiden. Leider gibt es jedoch bislang keine offizielle Erläuterung des Begriffs der Kollektion von der EU-Kommission oder einer sonstigen Institution, die für eine europaweit einheitliche Auslegung sorgen kann. Aktuell ist daher offen, welche konkreten NFTs möglicherweise in Zukunft von den Vor- und Nachteilen der MiCAR profitieren dürfen. Ab Geltung der MiCAR werden die national zuständigen Aufsichtsbehörden ihre Verwaltungspraxis zu dieser Frage konkretisieren müssen und sich positionieren. Was dann droht ist der internationale Flickenteppich in der NFT-Regulierung, den MiCAR eigentlich abschaffen sollte.

                      ESMA muss eine Definition der Kollektion erarbeiten

                      Nachdem der finale Text der MiCAR nun feststeht, ist die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) dafür zuständig, Entwürfe für technische Regulierungsstandards und Auslegungshinweise zu erarbeiten. Diese sollen insbesondere eine europaeinheitliche Auslegung der neuen Bestimmungen durch die national zuständigen Aufsichtsbehörden ermöglichen. In den zu erarbeitenden technischen Standards sollte die ESMA auch die Frage der Anwendbarkeit der MiCAR auf NFTs klären und klar und deutlich festlegen, was jedenfalls sie in diesem Zusammenhang unter einer Kollektion versteht. Vor der Veröffentlichung technischer Regulierungsstandards zu neuen EU-Verordnungen führt die ESMA stets eine öffentliche Konsultation durch, in der sie Marktteilnehmern und Experten die Möglichkeit einräumt, sich zu allen relevanten Aspekten zu äußern. Die NFT-Branche sollte diese Möglichkeit nutzen, um auf eine angemessene und praktikable Verwaltungspraxis für NFTs im Regulierungsregime der MiCAR hinzuwirken und einen neuen europäischen Flickenteppich zu vermeiden.

                      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                        Aug. 01, 2022

                        Kryptoverwahrer in der Insolvenz – Was passiert mit den Kryptowerten der Kunden?

                        Mit zunehmender Nachfrage nach Kryptoverwahrdienstleistungen stellt sich die Frage, wie es sich mit fremdverwahrten Kryptowerten verhält, wenn der Kryptoverwahrer zahlungsunfähig wird und in die Insolvenz stürzt. Besondere Aufmerksamkeit erlangt das Thema nun im Lichte jüngster Geschehnisse rund um internationale Kryptoverwahrer, die ihre Kunden darauf aufmerksam machten, dass im Falle ihrer Insolvenz die Kryptowerte der Kunden in die Insolvenzmasse fallen würden und somit das Insolvenzrisiko ihres Kryptoverwahrers zu tragen hätten. Das wirft wiederum die Frage auf: wie sieht das Ganze nach deutschem Recht aus? Die Frage ist juristisch komplexer als sie auf den ersten Blick erscheint.

                        Kryptowerte fallen in die Insolvenzmasse des Kryptoverwahrers

                        Kryptowerte werden als digitale Darstellungen eines Wertes, welche als Zahlungsmittel oder zu Anlagezwecken dienen, nach deutschem Insolvenzrecht im Falle der Insolvenz des Schuldners Teil der Insolvenzmasse. In die Insolvenzmasse fällt das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt. Kryptotoken würden als Vermögensgegenstände grundsätzlich ebenfalls darunterfallen. Allerdings wird das insolvenzfähige Vermögen auf die Gegenstände begrenzt, die auch der Zwangsvollstreckung unterliegen. Da Kryptowerte nach ganz herrschender Meinung der Zwangsvollstreckung unterliegen, stellen sie auch insolvenzfähiges Vermögen dar. Uneinigkeit herrscht hierbei einzig darüber, welche Vollstreckungsvorschriften Anwendung finden. Dieses Problem ergibt sich daraus, dass das deutsche Recht in seinen Vollstreckungsvorschriften eine Unterscheidung zwischen Vollstreckungen in bewegliche Gegenstände, in das unbewegliche Vermögen und in Forderungen vorsieht. Kryptowerte sind jedoch weder körperliche Gegenstände, noch können sie unbeweglichem Vermögen zugeordnet werden. Auch handelt es sich bei ihnen nicht um Forderungen. Die Rechtsprechung hat sich diesbezüglich bislang noch nicht positioniert. Auch in der juristischen Literatur gibt es bislang keinen einheitlichen Lösungsansatz, jedoch kommen alle vertretenen Ansichten über die Anwendung von Analogien zu dem Ergebnis, dass eine Zwangsvollstreckung in Kryptowerte möglich ist.

                        Kein Absonderungsrecht im Fall der Insolvenz des Kryptoverwahrers

                        Für Kryptoverwahrer bedeutet das vor allem Unsicherheit. Ohne Tätigwerden des Gesetzgebers müssen Kryptoverwahrkunden Stand heute in Deutschland davon ausgehen, dass ihre Kryptowerte im Fall einer Insolvenz ihres Kryptoverwahrers auch in dessen Insolvenzmasse fallen. Bei durch Depotbanken verwahrten, urkundsbasierten Wertpapieren steht den Verwahrkunden im Insolvenzfall der Bank ein gesetzliches Absonderungsrecht zu. Das liegt daran, dass auf in Urkunden verbriefte Wertpapiere das deutsche Eigentumsrecht Anwendung findet und der Kunde deshalb auch im Fall einer Verwahrung durch eine Bank Eigentümer der Wertpapiere bleiben kann. Im Bereich von Kryptowerten und anderen Token ist das anders, da diese keine Sachen im Sinne des Eigentumsrechts sind und deshalb an ihnen kein Eigentum im Sinne des deutschen Privatrechts begründet werden kann. Anders als bei Wertpapieren gibt es deshalb keine gesetzliche Grundlage für ein Absonderungsrecht in der Insolvenz eines Verwahrers.

                        Sicherheit schaffen für Kryptoverwahrdienstleister und Kunden

                        Nach aktuellem Recht haben Kunden deshalb im Fall der Insolvenz ihres Kryptoverwahrers kein Recht zur Absonderung ihrer Kryptowerte. Stattdessen wären die Kryptowerte der Kunden Gegenstand der Insolvenzmasse des Kryptoverwahrers, so dass die Verwahrkunden als Insolvenzgläubiger lediglich eine Quote des Gegenwerts ihrer Kryptowerte aus der Insolvenzmasse zurückerhalten würden. Der Gesetzgeber sollte daher schnellstmöglich das deutsche Insolvenzrecht novellieren und ein Absonderungsrecht für Kunden von Kryptoverwahrdienstleistern schaffen. Gerade im Kryptomarkt, der von radikaler Volatilität geprägt ist und in dem massive Kurseinbrüche keine Seltenheit sind, wäre eine entsprechende Gesetzesinitiative ein dringend gebotener Schritt.

                        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg

                        Ref. jur. Hanumsha Beluli

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