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Kategorie: blog DE

Jan. 09, 2023

Europe goes Crypto (Part V) – Der E-Geld Token nach MiCAR

Mit der EU-Verordnung über Märkte in Kryptowerten (MiCAR) wird die Europäische Union künftig eine EU-weit einheitliche Definition von Kryptowerten schaffen. Ab Geltung der MiCAR voraussichtlich in der zweiten Jahreshälfte 2024 werden Kryptowerte dann als digitale Darstellungen eines Wertes oder Rechts reguliert sein, die unter der Verwendung von Distributed-Ledger-Technologie oder einer vergleichbaren Technologie elektronisch transferiert und gehalten werden können. Neben der sehr weit gefassten generellen Definition von Kryptowerten sieht die MiCAR in ihrer finalen Textfassung zudem Definitionen für Sonderformen von Kryptowerten vor. Eine dieser Sonderformen werden E-Geld Token sein. Diese definiert die MiCAR als eine Art von Kryptowert, die einen stabilen Wert durch Referenzierung auf eine offizielle Währung zu erreichen versucht. Solche E-Geld Token existieren bereits seit längerer Zeit und spielen in den internationalen Kryptomärkten eine zentrale Rolle. Die auf den US-Dollar referenzierenden Kryptowährungen USDT der Firma Tether und USDC des Joint Ventures Center belegen aktuell beispielsweise die Plätze drei und vier nach Marktkapitalisierung. Der ebenfalls auf den US-Dollar referenzierende BUSD des Kryptokonzerns Binance belegt den siebten Platz nach Marktkapitalisierung und ist damit ebenfalls ein Top-Ten-Kryptowert.

E-Geld in der EU bislang nur über die E-Geld-Richtlinie reguliert

E-Geld ist in der Europäischen Union bereits seit 2005 über die E-Geld-Richtlinie reguliert. Die E-Geld-Richtlinie definiert E-Geld als jeden elektronisch – darunter auch magnetisch – gespeicherten monetären Wert in Form einer Forderung gegenüber dem Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrags ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge durchzuführen und der auch von anderen als dem E-Geld-Emittenten akzeptiert wird. Die EU-Richtlinie ordnet an, dass E-Geld in der Europäischen Union nur von zugelassenen Kreditinstituten oder von E-Geld-Instituten ausgegeben werden darf. Das E-Geld-Geschäft in der Europäischen Union ist damit ein streng und spezifisch reguliertes Geschäftsfeld. Die E-Geld-Definition schließt ihrem Wortlaut nach keineswegs aus, dass E-Geld über eine Blockchain-Lösung emittiert werden kann. Ein Unternehmen, das Blockchaineinheiten ausgibt, die die E-Geld-Definition der E-Geld-Richtlinie erfüllen, wird deshalb grundsätzlich als ein E-Geld-Institut im Sinne der Richtlinie gelten und für sein Geschäft die aufsichtsrechtlichen Voraussetzungen schaffen müssen. Insbesondere wird ein solches Unternehmen eine Zulassung als E-Geld-Institut einholen müssen, soweit es sein Geschäft auf den Europäischen Markt ausrichten möchte. Fehlt es hingegen bei einem Kryptowert an einer der Voraussetzungen der E-Geld-Definition, etwa weil es keinen bestimmbaren Emittenten gibt, ist das Regulierungsregime der E-Geld-Richtlinie grundsätzlich nicht einschlägig.

E-Geld Token sollen nach MiCAR als klassisches E-Geld gelten

Die Definition der MiCAR für E-Geld Token ist deutlich weiter gefasst als die Definition der E-Geld-Richtlinie für E-Geld. Dies hat zur Folge, dass nicht alle E-Geld Token unbedingt auch die Definition von E-Geld nach der E-Geld-Richtlinie erfüllen. Nichtsdestotrotz ordnet MiCAR diesbezüglich an, dass E-Geld Token nach MiCAR wie E-Geld im Sinne der E-Geld-Richtlinie behandelt werden sollen. Diese Gleichsetzung ist nicht unproblematisch, denn nach der MiCAR-Definition von E-Geld Token wird die Existenz eines Emittenten wie gesehen nicht zwingend vorausgesetzt. Auch E-Geld Token ohne Emittenten wären Kryptowerte und damit beispielsweise tauglicher Gegenstand von regulierten Kryptodienstleistungen. Die E-Geld-Definition der E-Geld-Richtlinie hingegen fordert, dass es sich bei E-Geld um eine Forderung gegenüber dem Emittenten handeln muss. Diesem Ansatz folgend beziehen sich nahezu alle Vorgaben der E-Geld-Richtlinie auf die Rechte und Pflichten von E-Geld-Emittenten. Die Gleichsetzung jedenfalls von dezentral erschaffenen E-Geld Token mit klassischem E-Geld durch die MiCAR geht daher ins Leere. Dennoch sieht auch die MiCAR etwa vor, dass E-Geld Token nur von Kreditinstituten oder E-Geld-Instituten angeboten werden dürfen und allen Haltern von E-Geld Token eine Forderung gegen den Emittenten zugestanden werden muss. E-Geld Token, die keine Forderungen gegen den Emittenten vorsehen, sollen demgegenüber verboten sein. Dennoch werden auch solche verbotenen E-Geld Token Kryptowerte im Sinne der MiCAR sein und können insoweit Gegenstände von Kryptodienstleistungen sein.

Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Dez. 19, 2022

    BaFin Erlaubnis für Kryptodienstleistungen – Lohnt sich das Warten auf MiCAR?

    Die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kryptowerten ist in Deutschland schon lange finanzaufsichtsrechtlich reguliert. Dienstleister, die etwa Finanzkommissionsgeschäfte oder Eigenhandelsaktivitäten in Bezug auf Kryptowerte in Deutschland anbieten wollen, benötigen dafür eine BaFin Lizenz entweder nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG). Auch die Vermittlung von Angebot und Nachfrage betreffend den Abschluss von Verträgen über Kryptotransaktionen oder der Betrieb von Kryptotauschplattformen sind als Anlagevermittlung oder als Betrieb eines multilateralen Handelssystems erlaubnispflichtig nach KWG oder WpIG. Unternehmen, die entsprechende Dienstleistungen in der Zukunft anbieten wollen, stehen aktuell vor der Frage, ob sich die Beantragung einer entsprechenden Erlaubnis bei der BaFin überhaupt noch lohnt. Denn die neue EU-Verordnung über Märkte in Kryptowerten (MiCAR) wird ab ihrer Geltung 18 Monate nach Verkündung im Amtsblatt der EU ein eigenständiges Erlaubnisregime für Kryptodienstleister einführen. In spätestens etwa zwei Jahren wird daher in jedem Fall die Möglichkeit bestehen, eine Erlaubnis für die Erbringung von Kryptodienstleistungen nach der MiCAR bei der BaFin zu beantragen. Kryptohandelsaktivitäten werden dann grundsätzlich nach den Vorschriften der MiCAR reguliert sein.

    BaFin Erlaubnisantrag nach KWG oder WpIG ist weiterhin sinnvoll

    Die Beantragung einer Erlaubnis nach dem KWG oder dem WpIG für Unternehmen, die die Erbringung von Kryptodienstleistungen planen, ist in vielen Fällen nach wie vor sinnvoll. Zum einen fehlt es ambitionierten Unternehmen mit schlüssigen Geschäftsmodellen regelmäßig an Zeit, um auf die Geltung der neuen MiCAR warten zu können. Darüber hinaus werden nach den Vorschriften der MiCAR Unternehmen keine zusätzliche Erlaubnis nach der MiCAR benötigen, wenn sie bereits über eine entsprechende Erlaubnis nach der europäischen Wertpapierregulierung in Bezug auf Finanzinstrumente verfügen. Im Ergebnis werden beispielsweise Wertpapierinstitute mit der Lizenz für das Finanzkommissionsgeschäft und den Eigenhandel diese Aktivitäten auch in Bezug auf Kryptowerte im Sinne der MiCAR erbringen dürfen, ohne eine zusätzliche MiCAR Erlaubnis beantragen zu müssen. Dies wird zur Folge haben, dass deutsche Wertpapierinstitute ihre Erlaubnisse unmittelbar ab Geltung der MiCAR in ganz Europa auch in Bezug auf Kryptowerte werden nutzen können. Die nach deutschem Aufsichtsrecht erteilten BaFin Lizenzen werden somit zukünftig auch im Bereich von Kryptodienstleistungen passportfähig sein. Besonderheiten bestehen für die in Deutschland lediglich national im KWG regulierten Finanzdienstleistungen des Kryptoverwahrgeschäfts und der Kryptowertpapierregisterführung. Während nach der MiCAR die Kryptoverwahrung jedenfalls von Wertpapierinstituten mit der Erlaubnis für die Verwahrung von Finanzinstrumenten erbracht werden können soll, bezieht sich die Kryptowertpapierregisterführung allein auf die Registerführung zu Kryptowertpapiere nach dem deutschen Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG). Die Kryptowertpapierregisterführung kann daher auch zukünftig ausschließlich von der BaFin nach dem KWG erlaubt werden.

    Für bestimmte Geschäftsmodelle wird MiCAR Erlaubnis nicht ausreichen

    Im Einzelfall kann für bestimmte Geschäftsmodelle sogar eine MiCAR Lizenz nicht ausreichend sein. Dies wird beispielsweise der Fall sein, wenn ein Unternehmen Dienstleistungen in Bezug auf tokenisierte Wertpapiere im Sinne der europäischen Wertpapierregulierung nach der zweiten EU-Richtlinie über Märkte in Finanzinstrumenten (MiFID2) anbieten möchte. Denn Finanzinstrumente im Sinne von MiFID2 sollen gerade nicht durch die MiCAR reguliert werden. Dies soll auch dann gelten, wenn ein von MiFID2 erfasstes Finanzinstrument tokenisiert wird, also auf einer Blockchain transferierbar ist. Unternehmen, die daher tokenisierte Finanzinstrumente im Sinne der MiFID2-Regulierung handeln wollen, werden dafür auch im Zeitalter der MiCAR eine finanzaufsichtsrechtliche Erlaubnis nach dem KWG oder dem WpIG benötigen. Eine Erlaubnis nach der MiCAR wird für die Umsetzung solcher Geschäftsmodelle hingegen nicht geeignet sein. Im Ergebnis lohnt sich die Beantragung einer Erlaubnis nach dem KWG oder dem WpIG in Deutschland in den meisten Fällen nach wie vor für Unternehmen mit Geschäftsmodellen im Zusammenhang mit Kryptowerten.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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      Dez. 12, 2022

      Europe goes Crypto (Part IV) – Brauchen BaFin-lizenzierte Unternehmen eine MiCAR Lizenz?

      Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird künftig Anbietern von Kryptowertedienstleistungen Erlaubnispflichten auferlegen. So werden etwa Betreiber von Kryptohandelsplattformen, sonstige Kryptotauschanbieter und Kryptoverwahrer vor Aufnahme ihres Geschäftsbetriebs eine MiCAR Lizenz der für sie zuständigen nationalen Aufsichtsbehörde – in Deutschland der BaFin – einholen müssen. In Deutschland besteht die Pflicht zur Einholung einer Erlaubnis der BaFin für den Betrieb vieler Kryptogeschäftsmodelle schon lange auf der Grundlage des nationalen Rechts, weil der deutsche Gesetzgeber Kryptowerten den Status eines Finanzinstruments verliehen hat. Die aktuelle Regulierung sieht in Deutschland jedoch vor, dass Kryptodienstleister eine bank- oder finanzmarktrechtliche Lizenz nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) einholen müssen. Diesen Ansatz verfolgt das Europäische Recht nicht und wird auch in Zukunft Kryptowerte nicht als Finanzinstrumente Sinne der Europäischen Finanzmarktrichtlinien und -verordnungen regulieren. Während die Märkte in Finanzinstrumenten weiterhin über die MiFID2-Richtlinie geregelt werden sollen, reguliert die MiCAR künftig die Märkte in Kryptowerten, die nicht als Finanzinstrumente im Sinne von MiFID2 qualifizieren. Doch was bedeutet diese Trennung für deutsche Banken und Wertpapierfirmen, die Geschäftsmodelle mit Kryptowerten haben und dafür eine Erlaubnis nach dem KWG oder dem WpIG eingeholt haben?

      MiCAR sieht Ausnahmen für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen vor

      Zugelassene Kreditinstitute sollen nach der neuen MiCAR keine weitere Erlaubnis für den Betrieb von Kryptowertedienstleistungen benötigen. Insoweit bestimmt die MiCAR, dass diese ihrer nationalen Behörde – also in Deutschland der BaFin – lediglich mindestens 40 Tage vor Geschäftsaufnahme werden bekanntgeben müssen, dass sie Kryptowertedienstleistungen nach der MiCAR erbringen wollen. Für Wertpapierfirmen soll es ebenfalls Erleichterungen geben. Diese sollen nach der MiCAR berechtigt sein, diejenigen Kryptowertedienstleistungen zu erbringen, die sie nach ihrer bestehenden Erlaubnis bereits im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten erbringen dürfen. Auch Wertpapierfirmen werden der zuständigen Behörde für die Inanspruchnahme dieser Ausnahmeregelung 40 Tage vor der Erbringung von Kryptowertedienstleistungen Mitteilung machen müssen. Welche konkreten Kryptowertedienstleistungen nach MiCAR welchen konkreten Wertpapierdienstleistungen nach MiFID2 entsprechen sollen, legt MiCAR ausdrücklich fest. Insoweit ist es für die Auslegung der MiCAR von Vorteil, dass diese systematisch sehr stark an die Systematik der MiFID2 angelehnt ist.

      Werden auch deutsche Kryptoverwahrer von der Ausnahmeregelung profitieren?

      Probleme bereitet in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass Kryptoverwahrer in Deutschland nicht als Wertpapierinstitute im Sinne des WpIG reguliert sind, sondern über das KWG als Finanzdienstleistungsinstitute. Das Kryptoverwahrgeschäft ist eine nationale Spezialregulierung des deutschen Gesetzgebers ohne rechtliche Grundlage in der MiFID2 oder einer sonstigen Europäischen Richtlinie. Insoweit fragt sich, ob deutsche Kryptoverwahrer auch die Ausnahme für Wertpapierfirmen in der MiCAR für sich in Anspruch nehmen werden können. Der Wortlaut der MiCAR verweist hinsichtlich der Kryptoverwahrung lediglich auf die Wertpapiernebendienstleistung der Verwahrung und Verwaltung von Finanzinstrumenten, von deren Tatbestand der deutsche Gesetzgeber im WpIG jedoch ausdrücklich Rechnungseinheiten und Kryptowerte ausgenommen hat. Nach dem Wortlaut der MiCAR dürfte die Ausnahme deshalb für deutsche Kryptoverwahrer eigentlich nicht gelten. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang jedoch auch, dass MiCAR und MiFID2 als europäische Rechtssätze nationalen Gesetzen hierarchisch vorgehen und nationale Gesetze nicht zur Auslegung von europäischen Verordnungen herangezogen werden können. Zudem ist anzunehmen, dass zugelassene deutsche Kryptoverwahrer hinsichtlich der Erfüllung der von MiCAR vorgesehenen aufsichtlichen Anforderungen für die Kryptoverwahrung besser aufgestellt sein werden, als Wertpapierinstitute, die als Nebendienstleistung auch Finanzinstrumente verwahren. Bei entsprechender Auslegung sollten auch deutsche Kryptoverwahrer die Ausnahmeregelung der MiCAR in Anspruch nehmen dürfen. In jedem Fall wird sich die BaFin diesbezüglich rechtzeitig vor Geltung der MiCAR äußern und positionieren müssen. Auch der deutsche Gesetzgeber wird zur Lösung dieses Problems durch ohnehin für die Umsetzung der MiCAR erforderliche Anpassungen im nationalen Recht beitragen können.

      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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        Dez. 05, 2022

        Europe goes Crypto (Part III) – Das MiCAR Whitepaper

        Um dem europäischen Kryptomarkt mehr Sicherheit und Professionalität zu verleihen, wird die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) der Europäischen Union nicht nur Kryptowerte-Dienstleister mit Erlaubnis- und Compliancepflichten belegen, sondern darüber hinaus auch Emittenten und Anbieter von Kryptowerten in den Fokus nehmen. Vor dem öffentlichen Angebot sowie vor Listings von Kryptowerten auf Kryptohandelsplattformen soll zukünftig erforderlich sein, dass die verantwortlichen Personen bzw. Unternehmen ein Whitepaper erstellen, das einen gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalt haben muss, bevor das Angebot bzw. das Listing starten darf. Der MiCAR Verordnungsgeber erhofft sich davon neben einer erheblichen Steigerung der Transparenz von Initial Coin Offerings (ICO) und sonstigen Token Sales auch eine deutliche Stärkung der Verantwortlichkeit der Anbieter neuer Kryptowerte, an der es bislang fehlte. Die Whitepapervorschriften der MiCAR sind dabei stark an die aus dem Wertpapierprospektrecht bekannten Mechanismen angelehnt.

        Was werden Anbieter von Kryptowerten im Whitepaper veröffentlichen müssen?

        Anbieter von Kryptowerten werden potentiellen Anlegern über die Whitepaper ausreichende Informationen geben müssen, um diese in die Lage zu versetzen, die für sie richtige Anlageentscheidung treffen zu können. Dazu ist zunächst erforderlich, dass sie Angaben zu sich selbst in ihrer Funktion als Anbieter bzw. Verantwortlicher für ein Listing oder – soweit davon abweichend – zum Emittenten der anzubietenden bzw. zu listenden Kryptowerte machen. Hierzu gehören Angaben über ihre Rechtsform, ihre Kontaktdaten und die unternehmenstragenden Personen sowie bei Listings auch zum Betreiber der Kryptohandelsplattform. Darüber hinaus müssen ausreichende Informationen zum dem Angebot zugrundeliegenden Kryptowerteprojekt gemacht werden und Einzelheiten zur Art und Weise sowie zum Ablauf des Angebots bzw. des Listings veröffentlicht werden. Das Whitepaper muss zudem konkret ausweisen, welche Rechte und Pflichten mit den Kryptowerten verbunden sind und welche Technologie den anzubietenden bzw. zu listenden Kryptowerten zugrunde liegt. Auch eine Aufklärung über mit den Kryptowerten verbundene Risiken müssen Whitepaper ausweisen. Schließlich haben Anbieter im Whitepaper darzustellen, ob der den Kryptowerten zugrundeliegende Konsensmechanismus umwelt- oder klimaschädliche Auswirkungen hat. Die Europäische Wertpapiermarktaufsichtsbehörde (ESMA) und die Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA) müssen nach MiCAR in den kommenden Monaten zu den einzelnen Mindestanforderungen technische Standards entwickeln, um dem Markt konkrete Anhaltspunkte zu geben, welche Angaben im Einzelnen in Whitepapers gemacht werden müssen.

        Welche weiteren Anforderungen müssen Anbieter von MiCAR Whitepapern erfüllen?

        Über die inhaltlichen Mindestangaben hinaus werden Anbieter von Kryptowerten in dem zu veröffentlichenden Whitepaper einen ausdrücklichen Hinweis darauf aufnehmen müssen, dass das Whitepaper nicht von einer Behörde gebilligt oder genehmigt worden ist und dass für den Inhalt des Whitepapers ausschließlich der Anbieter verantwortlich ist. Diese Hinweispflicht ist Ausfluss des nach der MiCAR vorgesehenen Haftungsregimes für fehlerhafte Whitepaper. Anbieter, die die nach MiCAR erforderlichen Informationen nicht oder nicht vollständig oder irreführend im Whitepaper veröffentlichen, haften Anlegern auf Ersatz daraus entstehender Schäden. Auch wenn Whitepaper nicht von Behörden gebilligt werden müssen, sind sie durch den Anbieter jeweils in allen Mitgliedstaaten bei der zuständigen Behörde zu hinterlegen, in dem das Angebot bzw. das Listung verfügbar sein soll. MiCAR ordnet an, dass Whitepaper in der Sprache des Heimatmitgliedstaates des Anbieters oder einer in einer in internationalen Finanzkreisen gebräuchlichen Sprache zu fassen sind.

        Atty. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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          Nov. 21, 2022

          Europe goes Crypto (Part II) – Wie viel DeFi steckt in MiCAR?

          Distributed Ledger Technologien (DLT) wie Blockchain eignen sich nicht nur für zentralisiert betriebene Geschäftsmodelle – das zeigt sich bereits seit vielen Jahren und wird zunehmend interessanter. Dezentral – also ohne einen zentralen zur Abwicklung berufenen Dienstanbieter – funktionierende Tauschplattformen gibt es bereits seit Mitte der 2010er Jahre. Aktuell mehren sich Expertenstimmen, die behaupten, dass die Pleite um die Kryptotauschbörse FTX durch mehr Dezentralität hätte verhindert werden können. Auch wenn die Risiken wie menschliches Versagen, persönliche Gier und Gegenparteirisiken, die sich offenbar im FTX-Fall verwirklicht haben, auf vollkommen dezentral ausgestalteten Tauschplattformen eher kleinere Probleme darstellen, darf natürlich nicht übersehen werden, dass hier andere Risiken wie operationelle und technische Risiken zu ähnlich hohen Schäden führen könnten. Schon seit Veröffentlichung des ersten Entwurfs der EU-Kommission zur neuen Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) im Sommer 2020 wird diskutiert, ob und inwieweit MiCAR auch Anbieter dezentraler Geschäftsmodelle und den bereich des Decentralized Finance (DeFi) regulieren soll. Da seit Anfang Oktober die finale Fassung der MiCAR feststeht, kann diese Frage nun beantwortet werden.

          MiCAR soll DeFi grundsätzlich nicht regulieren

          Die MiCAR ist nach ihrer Konzeption auf die Regulierung von Dienstleistern und Anbietern ausgerichtet. Dieser Ansatz mutet skurril an, zumal es sich bei DLT und Blockchain doch gerade um dezentral funktionierende Technologien handelt. Nichtsdestotrotz haben sich insbesondere in den Jahren bis 2020 sehr viele Unternehmen am Kryptomarkt etabliert, die ihren Kunden Dienstleistungen wie Verwahr- und Verwaltungs-, Tausch- oder Handelsdienstleistungen rund um Kryptowerte anbieten. Diese Dienstleistungen erbringen sie auf der Grundlage von zwischen ihnen und den Kunden geschlossenen Kundenverträgen und damit als zentral agierende Anbieter. Solche Kryptowerte-Dienstleister sollen nun durch MiCAR zahlreiche Pflichten auferlegt bekommen wie insbesondere die Pflicht zur Einholung einer Betriebserlaubnis und die Erfüllung von Sorgfaltspflichten. Auch Erstanbieter oder Emittenten von Kryptowerten sollen durch Transparenz- und Publizitätspflichten reguliert werden. Dezentral ausgestaltete Angebote, bei denen es keinen eindeutig bestimmbaren Anbieter gibt, sollen indessen nicht durch die Vorschriften der MiCAR erfasst werden. Dass stellt der Verordnungsgeber in Erwägungsgrund 12a MiCAR klar, indem er sagt, dass Kryptowerte.-Dienstleistungen, die vollkommen dezentralisiert ohne Intermediär erbracht werden, nicht in den Anwendungsbereich der MiCAR fallen sollen. Gleiches führt er in Bezug auf Kryptowerte aus, die nicht von einem bestimmbaren Emittenten ausgegeben werden.

          Grad der Dezentralität entscheidend für Anwendung der MiCAR

          Eine Hintertür lässt Erwägungsgrund 12a MiCAR jedoch offen. Im letzten Satz des Erwägungsgrundes stellt er klar, dass Kryptowerte-Dienstleister, die ihre Leistungen in Bezug auf dezentral ausgegebene Kryptowerte anbieten selbstverständlich trotzdem durch die Vorschriften der MiCAR erfasst werden. Im Übrigen wird es jedoch in allen Fällen auf den konkreten Grad der Dezentralität einer Kryptowerte-Dienstleistung ankommen, ob eine Anwendung der MiCAR auf eine Person oder ein Unternehmen in Betracht kommt. Denn nicht jede als dezentral bezeichnete Dienstleistung ist ein echtes DeFi-Geschäftsmodell. Hat beispielsweise ein Unternehmen die Administratorenrechte an einem auf einer Blockhain ausgeführten Smart Contract, über den ein als „dezentraler Exchange“ betrieben wird, kann dieses Unternehmen im Einzelfall als Betreiber dieser Tauschplattform angesehen werden. Ein weiteres relevantes Indiz wird sein, ob ein Unternehmen oder eine Person von Nutzern eines solchen DeFi-Exchanges direkt oder mittelbar Handelsgebühren oder sonstige Zuwendungen erhält. Die Bewertung muss jeweils anhand der Details des Einzelfalls vorgenommen werden. Erweist sich nach Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalls die Dienstleistung nur als teilweise dezentral, kann ein eventuell auszumachender Initiator oder Betreiber den Vorschriften der MiCAR doch unterfallen.

          Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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            Nov. 14, 2022

            Europe goes Crypto (Part I) – Die MiCAR Erlaubnis

            Seit Anfang Oktober 2022 steht der finale Text der neuen Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) fest. Voraussichtlich Ende 2022 oder Anfang 2023 wird die neue EU-Verordnung inkrafttreten und 18 Monate später Rechtswirksamkeit unmittelbar gegenüber allen Marktteilnehmern in der Europäischen Union entfalten. MiCAR wird dann die Kryptoverwahrung und -verwaltung für andere, den Betrieb von Kryptotauschplattformen, dem Umtausch von Kryptowerten gegen Fiatgeld oder andere Kryptowerte, die Ausführung von Kundenaufträgen zu Kryptowerten, die Platzierung von Kryptowerten, die Ausführung von Kryptotransaktionen für Kunden, die Auftragsentgegennahme und -übermittlung zu Kryptowerten sowie die Beratung und Portfolioverwaltung zu Kryptowerten als Kryptodienstleistungen regulieren. Anbieter von Kryptodienstleistungen werden dann eine MiCAR Lizenz bei der in ihrem Heimatstaat zuständigen Behörde beantragen müssen – in Deutschland wird das die BaFin sein. Aber welche Anforderungen werden Kryptodienstleister erfüllen müssen, um eine MiCAR Lizenz zu erhalten?

            Welche Anforderungen müssen Kryptodienstleister für eine MiCAR Erlaubnis erfüllen?

            Auch wenn die künftig durch MiCAR regulierten Geschäftsmodelle gerade diejenigen sind, die nicht bereits durch die europäische Finanzmarktregulierung erfasst werden, sind die Anforderungen an die Erteilung einer MiCAR Erlaubnis sehr stark den Anforderungen an Finanzinstitute nach MiFID II nachempfunden. Um eine MiCAR Lizenz zu erhalten, müssen Kryptodienstleister ihren Sitz und mindestens einen Geschäftsleiter in der Europäischen Union haben. Sie haben der BaFin zudem umfassende Informationen über ihr Unternehmen und die dahinterstehenden Inhaber sowie die vorgesehenen Geschäftsleiter offenzulegen, die fachlich geeignet und zuverlässig sein müssen. Wie auch Finanzinstitute müssen Kryptodienstleister künftig nachweisen, dass sie eine über eine ordnungsgemäße und angemessene Geschäftsorganisation verfügen. Sie müssen interne Kontrollmechanismen, Notfallpläne und sichere IT-Systeme sowie ein hinreichendes Risikomanagement und eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Geldwäschepräventions- und Complianceorganisation vorweisen können. Darüber hinaus sind sie verpflichtet, über ein professionelles Beschwerdemanagement zu verfügen und Kundengelder und Kundenkryptowerte streng von eigenem Vermögen zu trennen. Im MiCAR Erlaubnisantrag werden Kryptodienstleister außerdem gegebenenfalls unter Vorlage von Musterkundenverträgen detailliert ihr konkretes Geschäftsmodell beschreiben müssen. Zudem wird erforderlich sein, dass Kryptodienstleister über eine hinreichende Kapitalausstattung verfügen. Der erforderliche Mindestbetrag liegt für Kryptohandelsplätze bei 150.000 Euro, für Kryptoverwahrer und Tauschanbieter bei 125.000 Euro und ansonsten bei 50.000 Euro oder – sofern höher – bei einem Viertel der fixen Betriebskosten des vorangegangenen Jahres bei jährlicher Betrachtung. Die genauen Anforderungen an die von Kryptodienstleistern vorzuhaltende Geschäftsorganisation sollen durch die ESMA in Kooperation mit der EBA in technischen Standards bis 12 Monate nach dem Inkrafttreten der MiCAR erarbeitet werden.

            Kurze Fristen in MiCAR Erlaubnisverfahren vorgesehen

            Unterscheiden werden sich MiCAR Erlaubnisverfahren von Erlaubnisverfahren von Finanzinstituten und Wertpapierfirmen insbesondere im Hinblick auf die gesetzlich vorgesehenen Bearbeitungsfristen. So wird die BaFin innerhalb von 25 Arbeitstagen Antragstellern mitteilen müssen, ob ein MiCAR Erlaubnisantrag vollständig ist. Soweit noch Nachweise oder Angaben fehlen, hat die BaFin eine Frist zur Nachlieferung zu bestimmen. Für die inhaltliche Prüfung eines vollständigen MiCAR Erlaubnisantrags wird die BaFin 40 Arbeitstage Zeit haben. Anschließend muss sie den Antrag ablehnen oder bewilligen. Bei Erlaubnisanträgen von Finanzinstituten oder Wertpapierfirmen schreibt das Gesetz lediglich vor, dass die BaFin nach Einreichung eines vollständigen Antrags innerhalb von sechs Monaten eine Entscheidung aussprechen muss, was nicht selten zu Nachforderungen kurz vor Ablauf der Sechsmonatsfrist führt. Die kurzen Bearbeitungsfristen der MiCAR dürften in diesem Zusammenhang zu einer zügigeren Bearbeitung der MiCAR Erlaubnisanträge durch die BaFin führen.

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              Nov. 07, 2022

              Security Token Offering in Zeiten der Inflation – Es braucht mehr tokenisierte Equity Produkte

              Viele Anlageprodukte können in Deutschland inzwischen tokenisiert werden. Die meisten Security Tokens sind dabei tokenisierte Genussrechte, also Anleiheprodukte, die dem Tokeninhaber gegen den Tokenemittenten ein Recht auf Renditezahlung und Rückzahlung des investierten Betrags am Ende der Laufzeit vermitteln. Solche Schildverschreibungen sind grundsätzlich interessante Produkte, insbesondere in Zeiten, in denen die Leitzinsen der Zentralbanken niedrig und die Möglichkeiten der Renditeerwirtschaftung selten sind. Aktuell steht die Weltwirtschaft jedoch vor einer Zeitenwende. Die Inflation beträgt monatlich zuweilen mehr als 10% und die Zentralbanken reagieren mit erheblichen Leitzinserhöhungen. Um vor dem Hintergrund der Inflationsraten attraktiv bleiben zu können, müssen Anleiheprodukte den Anlegern sehr hohe Renditen versprechen. Teilweise versprechen daher die Emittenten tokenisierter Genussrechte zusätzliche Beteiligungen an ihren Unternehmensgewinnen. Richtig interessant ist für Anleger in diesen Zeiten jedoch der Erwerb echter Gesellschaftsbeteiligungen, um unmittelbar an einer Wertsteigerung des Unternehmens teilhaben zu können, in das sie investieren. Aber welche Gesellschaftsanteile sind in Deutschland eigentlich tokenisierbar und mittels Security Token Offering begebbar?

              Tokenisierung von Aktien ist rechtlich möglich

              Im Sommer 2021 hatte der deutsche Gesetzgeber mit dem Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG) die zivilrechtliche Möglichkeit geschaffen, Inhaberschuldverschreibungen als Kryptowertpapiere zu begeben. Die Rechte aus solchen Kryptowertpapieren können seither ebenso wie urkundlich verbriefte Wertpapiere mit Kryptotoken verknüpft werden, so dass der jeweilige Inhaber sie gegenüber dem Emittenten geltend machen kann. Zwar plant der Gesetzgeber die Ausweitung des Anwendungsbereichs des eWPG auf Aktien. Aktuell existiert diesbezüglich jedoch lediglich ein Eckpunktepapier des Bundesfinanzministeriums, nach dem eine Einbeziehung von Aktien in das eWpG geplant ist. Doch bereits nach heute geltendem Recht ist die Tokenisierung jedenfalls von Namensaktien in Deutschland möglich. Tokenisierte Namensaktien genießen zwar noch nicht die Vorteile z.B. der Möglichkeit des gutgläubigen und des lastenfreien Erwerbs. Sie können aber dennoch bei entsprechender Gestaltung der Satzung einer Aktiengesellschaft rechtswirksam ausgegeben werden. Inhaber solcher Aktientoken haben die Rechtstellung eines Aktionärs des jeweiligen Emittenten.

              Auch Kommanditanteile bereits tokenisierbar

              Eine weitere Möglichkeit der Tokenisierung von Gesellschaftsanteilen besteht schon heute für Kommanditanteile. Tokeninhaber wären hier als Kommanditisten an einer Kommanditgesellschaft beteiligt. Sie würden als solche nur bis zur Höhe ihrer Einlage haften, hätten jedoch als Gesellschafter an einer Wertsteigerung des Unternehmens der Kommanditgesellschaft anteilig in Höhe ihrer Beteiligung teil. Zwar müssen Kommanditisten grundsätzlich in das Handelsregister eingetragen werden, was die Übertragbarkeit tokenisierter Kommanditanteile erheblich erschweren könnte. Allerdings können Kommanditanteile auch durch einen Treuhänder gehalten werden, der dann anstelle der Anleger in das Handelsregister eingetragen werden würde.

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                Okt. 24, 2022

                Das Auslobungsmodell – Die Lösung für die Tokenisierung von Sachwerten?

                Die Tokenisierung von Autos, Kunstgegenständen oder anderen dinglichen Gütern kann viele Vorteile bieten. Ein Token, der die vollständige Berechtigung einer Person an einem Gegenstand repräsentiert, könnte unkompliziert zwischen Personen und Unternehmen übertragen werden, ohne dass eine physische Übergabe des Gegenstands vor Ort erforderlich wäre. Eigentum an Sachen kann nach deutschem Privatrecht jedoch nicht wirksam mit einem Token verknüpft werden. Das deutsche Eigentumsrecht knüpft nach aktueller Rechtslage zwingend an der Sache selbst an. Zum Übergang des Eigentumsrechts an einer Sache ist erforderlich, dass sich Veräußerer und Erwerber über den Eigentumsübergang einigen und eine Übergabe des Gegenstands vornehmen. Zwar kann die Übergabe des Gegenstands im Einzelfall auch fingiert werden, so dass sie nicht unbedingt tatsächlich erfolgen muss und es ausreicht, dass beispielsweise der Herausgabeanspruch vom Veräußerer an den Erwerber abgetreten wird. Die Verbundenheit des Eigentumsrechts mit der Sache selbst statt mit einem Token lässt sich jedoch nicht rechtsgestaltend ändern. Ein weiteres Problem stellt das internationale Privatrecht dar, nach dem nicht sichergestellt werden kann, dass in einem Rechtsverhältnis immer auch das deutsche Privatrecht anwendbar ist. Das kann zu ungewünschten Rechtsfolgen führen, wenn der Token beispielsweise von einem Inhaber veräußert oder erworben wird, der beispielsweise US-Bürger oder Japaner ist.

                Tokenisierung von Sachwerten über das Auslobungsmodell

                Eine Lösung kann in vielen Geschäftsmodellen das sog. Auslobungsmodell sein. Die Auslobung regelt im deutschen Privatrecht Sachverhalte, in denen jemand einem unbestimmten Personenkreis eine Belohnung für den Fall verspricht, dass dieser bestimmte Voraussetzungen erfüllt. Der klassische Beispielfall der Auslobung ist das öffentlich durch Aushang gemachte Versprechen einer Person, demjenigen, der ihm eine verlorene Sache zurückbringt, eine Belohnung auszuzahlen. Die Auslobung lässt sich oft und gut auch in Tokenisierungsmodellen nutzen. So kann der Eigentümer einer Sache einen Token emittieren, den er an interessierte Personen verkaufen kann. Zeitgleich veröffentlicht er eine Auslobungserklärung, mit der er verspricht, dass er demjenigen, der ihm den Token zurücktransferiert, das Eigentum an einer bestimmten Sache überträgt. Der Token kann in diesem Modell grundsätzlich frei über Landesgrenzen hinweg von Inhaber zu Inhaber auf einem Zweitmarkt übertragen werden. So hat der jeweilige Tokeninhaber stets die Möglichkeit, den Token beim Emittenten gegen das Eigentum an der Sache einzutauschen. Der Token selbst ist weder mit einem Eigentumsrecht, noch mit einem echten Herausgabeanspruch nach deutschem Privatrecht verbunden. Dem jeweiligen Inhaber steht nur das Recht zu, den Token gegen das Eigentum beim Tokenemittenten einzutauschen. Das im Rahmen eines solchen Tauschs entstehende Rechtsverhältnis kann der Emittent nach deutschem Recht eingehen, so dass auch das Problem des nach internationalem Privatrecht anwendbaren Rechts gelöst werden kann.

                Was braucht es für eine wirksame Auslobung?

                Das Auslobungsmodell bietet sich grundsätzlich nur in Fällen an, in denen der Emittent des Tokens auch selbst das Eigentum an dem zu tokenisierenden Gegenstand innehat. Er muss folglich die tokenisierten Sachwerte selbst in der eigenen Bilanz führen und sie gegebenenfalls bis zum Erwerb durch einen Tokeninhaber physisch verwahren. In Bezug auf die rechtliche Wirksamkeit der Auslobung ist zudem eine sorgfältige Gestaltung erforderlich. Es muss sichergestellt werden, dass alle mit der Eigentumsübertragung einhergehenden Rechtspflichten eingehalten werden können. Für den Erwerb etwa von tokenisierten Weinflaschen sollte die Auslobungserklärung beispielsweise sicherstellen, dass der einlösende Tokeninhaber das gesetzlich erforderliche Mindestalter hat und eine lieferfähige Anschrift angibt. Zusätzlich können Bedingungen zur Tragung der Versandkosten in der Auslobungserklärung aufgestellt werden. Auch die Anwendbarkeit des deutschen Privatrechts sollte – soweit gewollt – sichergestellt werden. Im Ergebnis bietet die Auslobung eine attraktive Möglichkeit der rechtssicheren Verknüpfung eines Sachwerts mit einem Token.

                Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                  Okt. 18, 2022

                  Utility Token in der MiCAR – Welche Unterschiede gibt es zur aktuellen deutschen Regulierung?

                  18 Monate nach ihrem Inkrafttreten wird die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) in der Europäischen Union unmittelbar anwendbares Recht sein. Marktteilnehmer werden sich dann an die aufsichtsrechtlichen Vorgaben der neuen Verordnung halten müssen. Das Regelwerk wählt einen umfassenden Ansatz und versucht, alle denkbaren Arten von Token einer Regulierung zuzuführen. Künftig werden deshalb sowohl Initiatoren und Anbieter von Kryptotoken als auch zahlreiche Dienstleister, die Geschäftsmodelle in Bezug auf Kryptotoken betreiben, Pflichten nach der MiCAR erfüllen müssen. Um die größtmögliche Vielfalt der bekannten Tokenarten erfassen zu können, bedient sich die MiCAR des Oberbegriffs der Kryptowerte. Die Definition des Begriffs verlangt im Wesentlichen nur, dass es sich bei dem Token um eine digitale Darstellung eines Wertes oder eines Rechts handelt, die mittels einer Distributed-Ledger-Technologie (DLT) elektronisch übertragbar und speicherbar ist. Neben dem Oberbegriff definiert die MiCAR auch Spezialformen von Kryptowerten wie E-Geld-Token, wertreferenzierte Token und Utility Token. Bei Letzteren handelt es sich nach dem Verständnis der MiCAR um Kryptowerte, die digitalen, über DLT verfügbaren Zugang zu einer Ware oder Dienstleistung gewähren und nur von ihrem Emittenten akzeptiert werden.

                  Deutscher Kryptowertebegriff erfasst Utility Token nicht

                  In Deutschland sind Kryptowerte bereits seit dem 1. Januar 2020 als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) reguliert. Die nationalrechtliche Definition unterscheidet sich jedoch stark von derjenigen der MiCAR und lässt als Anwendungsfall von Kryptowerten nur Tausch-, Zahlungs- oder Anlagezwecke zu. Aus der damaligen Gesetzesbegründung zur Einführung von Kryptowerten als Finanzinstrumente lässt sich zudem entnehmen, dass Utility Token grundsätzlich nicht dem deutschen Kryptowertebegriff unterfallen sollen. Das kann im Einzelfall allerdings anders zu beurteilen sein, wenn der Utilitytoken jedenfalls auch zu Anlagezwecken dienen soll. Das kann der Fall sein, wenn ein Emittent von Utility Token zwar den Token innerhalb seines Geschäftsmodells nutzbar macht, jedoch gleichzeitig aktiv darauf hinwirkt, dass der Token an Kryptotauschbörsen handelbar ist und Tokenerwerbern in Aussicht stellt, dass es in der Zukunft gegebenenfalls Kursgewinne geben könnte.

                  Welche Pflichten können sich aus der MiCAR im Zusammenhang mit Utility Token ergeben?

                  Pflichten nach der MiCAR können sich vor allem für Emittenten von Utility Token und für Krypto-Dienstleister ergeben, die Dienstleistungen in Bezug auf Utility Token anbieten. Emittenten von Utility Token werden wie die Emittenten anderer Kryptowerte auch vor dem öffentlichen Angebot ihrer Token ein Whitepaper erstellen müssen, in dem die wesentlichen Informationen zum Token, dem Emittenten und dem dahinterstehenden Projekt dargestellt sein müssen. Anders als bei anderen Tokenarten wird das öffentliche Angebot aber nicht länger als 12 Monate dauern dürfen, wenn der dahinterstehende Service noch nicht nutzbar ist. Krypto-Dienstleister werden wie auch in Bezug auf andere Kryptowerte Sorgfaltspflichten gegenüber ihren Kunden erfüllen müssen, wenn sie ihre Dienste zu Utility Token anbieten. Die Emission von Utility Token selbst ist für den jeweiligen Emittenten dabei aber keine Krypto-Dienstleistung. Eine Erlaubnis nach der MiCAR brauchen Utility Token Emittenten daher nicht. Anders ist dies zu beurteilen für Krypto-Dienstleister, die bei der Emission von Utility Token unterstützen, etwa durch Verwahrlösungen, Platzierungsdienste oder Beratungsleistungen. Hier liegt der wesentliche Unterschied zwischen der MiCAR und dem aktuellen deutschen Aufsichtsrecht, das Utility Token grundsätzlich nicht als Finanzinstrumente erfasst und deshalb auch für in Utility Token Emissionen eingebundene Dienstleister keine Erlaubnispflichten vorsieht.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                    Okt. 10, 2022

                    Krypto-Dienstleistungen nach MiCAR – Welche Tätigkeiten werden unter MiCAR erlaubnispflichtig sein?

                    Auch wenn die offizielle Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union noch aussteht, existiert seit Ende September 2022 die finale Textversion der künftigen Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) der Europäischen Union. Die neue Verordnung wird erstmalig einen einheitlichen Regulierungsrahmen für kryptowertebezogene Geschäftsmodelle auf Unionsebene schaffen, der es Krypto-Dienstleistern ermöglichen wird, ihre Geschäfte auf der Grundlage von europaweit gleichen Vorschriften zu betreiben. Eine Umsetzung der MiCAR durch die Mitgliedstaaten ist nicht erforderlich. 18 Monate nach ihrem Inkrafttreten werden die neuen Regularien unmittelbar auf die Marktteilnehmer anwendbar sein und Rechtswirkung entfalten, ohne dass es einer weiteren Mitwirkung nationaler Gesetzgeber bedarf. Ein Kernelement der MiCAR ist die Regulierung von Krypto-Dienstleistungen, die nicht ohne vorherige Erteilung einer behördlichen Erlaubnis erbracht werden dürfen. Doch welche Aktivitäten werden in Zukunft unter diesem Begriff als erlaubnispflichtig reguliert?

                    MiCAR enthält abschließenden Katalog von Krypto-Dienstleistungen

                    Die MiCAR wird positiv und abschließend regeln, welche Aktivitäten als Krypto-Dienstleistungen gelten und damit Gegenstand der neu geschaffenen Erlaubnispflichten sein werden. Konkret werden die Verwahrung und Verwaltung von Kryptowerten für Dritte, der Betrieb einer Handelsplattform für Kryptowerte, der Tausch von Kryptowerten gegen gesetzliche Zahlungsmittel sowie gegen andere Kryptowerten, die Ausführung von Kundenaufträgen zu und Platzierung von Kryptowerten, die Annahme und Übermittlung von Aufträgen über Kryptowerte für Dritte sowie die Beratung zu Kryptowerten künftig in der gesamten EU erlaubnispflichtige Tätigkeiten sein. Zur Auslegung der Begriffe bietet die MiCAR jeweils Definitionen an. Die Verwahrung und Verwaltung meint danach die sichere Aufbewahrung der privaten Schlüssel oder sonst erforderlichen Mittel für Dritte, die für den Zugang zu Kryptowerten erforderlich sind. Die Beratung zu Kryptowerten betrifft das Angebot oder die Abgabe personalisierter Empfehlungen in Bezug auf die Nutzung von Krypto-Dienstleistungen. Sämtliche Tauschdienstleistungen in Bezug auf Kryptowerte, ob gegen Fiatgeld oder andere Kryptowerte, werden in Zukunft als regulierte Tätigkeiten reguliert sein. Nicht ausdrücklich erfasst wird demgegenüber der Tausch von Kryptowerten gegen andere Gegenstände als Fiatgeld oder Kryoptowerte. Zusammengefasst sind die Krypto-Dienstleistungen nach MiCAR auffällig den Tätigkeiten nachgebildet, die unter der aktuellen Wertpapierdienstleistungsregulierung unter der zweiten Markets in Financial Instruments Directive (MiFID II) im Wertpapierbereich reguliert sind.

                    Nur Tätigkeiten in Bezug auf Kryptowerte können Krypto-Dienstleistungen sein.

                    Zwingende Voraussetzung für die Einordnung einer Tätigkeit als Krypto-Dienstleistung wird sein, dass sie sich auf Kryptowerte im Sinne der Definition der MiCAR beziehen. Diese ist sehr weit formuliert und erfasst nahezu alle digitale Wertdarstellungen, die auf einer Distributed-Ledger-Technologie basieren und elektronisch übertragen und gespeichert werden können. Nicht erfasst werden jedoch digitale Wertdarstellungen, die zugleich auch als Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II, als E-Geld nach der zweiten E-Geldrichtlinie oder als Einlagen qualifizieren. Die MiCAR wird insoweit nur diejenigen Tätigkeiten regulieren, für die nicht bereits eine speziellere Regulierung auf Europäischer Ebene besteht.

                    Rechtanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      Sep. 26, 2022

                      KYC durch Kryptowertpapierregisterführer – Wen muss der Registrar durchleuchten?

                      Die Kryptowertpapierregisterführung ist seit dem Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (eWpG) eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung in Deutschland. Wer für Emittenten von Kryptowertpapieren daher die Führung des gesetzlich vorgeschriebenen Registers übernimmt, muss dafür eine entsprechende Erlaubnis der BaFin haben. Als regulierte Finanzinstitute sind Kryptowertpapierregisterführer damit zugleich Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes (GwG), die zur Anwendung der geldwäscherechtlichen Sorgfaltspflichten verpflichtet sind. Das beinhaltet die Identifizierung und Verifizierung ihrer Kunden und der gegebenenfalls hinter ihnen stehenden wirtschaftlich Berechtigten sowie die Abklärung des Zwecks der Geschäftsbeziehung und die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung einschließlich der in ihrem Verlauf durchgeführten Transaktionen. Aber wann genau und in Bezug auf wen müssen Kryptowertpapierregisterführer diese Sorgfaltspflichten anwenden?

                      Grundsätzlich vier Auslöser für geldwäscherechtliche Sorgfaltspflichten

                      Nach dem GwG müssen Verpflichtete im Wesentlichen in vier gesetzlich vorgesehenen Situationen die Sorgfaltsmaßnahmen anwenden. Zunächst ist eine Anwendung bei Begründung einer Geschäftsbeziehung erforderlich. Darüber hinaus sind sie transaktionsbezogen im Rahmen der kontinuierlichen Überwachung der Geschäftsbeziehung zu erfüllen. Bei Kryptotransaktionen greift die Anwendungspflicht aber auch ohne eine bestehende Geschäftsbeziehung, wenn ihr Gegenwert im Transaktionszeitpunkt 1.000 Euro übersteigt und es sich um Transaktionen von sog. Gelegenheitskunden handelt. Darüber hinaus müssen geldwäscherechtlich Verpflichtete bei Vorliegen von Verdachtsmomenten in Bezug auf Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung tätig werden. Schließlich verlangt das GwG die Anwendung von Sorgfaltspflichten in Fällen, in denen ein Verpflichteter Zweifel daran hat, dass die erhobenen Angaben zur Identität des Vertragspartners, eines Vertreters oder eines wirtschaftlich Berechtigten zutreffend sind. In allen Fällen bezieht sich die Pflicht zur Anwendung von Sorgfaltsmaßnahmen jedoch auf Situationen, in denen ein potenzieller oder bestehender Kunde agiert.

                      Wen muss der Kryptowertpapierregisterführer überwachen?

                      Es ist sinnvoll, die geldwäschepräventionsrechtlichen Pflichten der Institute in Bezug auf potenzielle oder bestehende Kunden auszurichten. Zum einen müssen Verpflichtete von den zu überprüfenden Personen oder Gesellschaften Informationen erheben, was ohne Kundenkontakt schwierig ist. Zum anderen können Verpflichtete im Fall der Unmöglichkeit der Erfüllung ihrer Sorgfaltspflichten ohne Kundenbeziehung im weitesten Sinne nicht der gesetzlichen Anordnung nachkommen, eine Transaktion ohne erfolgreiche Sorgfaltspflichterfüllung nicht auszuführen und die Geschäftsbeziehung zu beenden. Kunden von Kryptowertpapierregisterführern sind in erster Linie die Emittenten von Kryptowertpapieren. Sie müssen den Kryptowertpapierregisterführer mit der Registerführung beauftragen und insoweit mit ihm einen Vertrag abschließen. Die Zeichner von Kryptowertpapieren hingegen haben nicht zwangsläufig ein vertragliches Verhältnis zum Kryptowertpapierregisterführer. Es ist zwar für den Kryptowertpapierregisterführer möglich, auch mit den jeweiligen Zeichnern der registrierten Kryptowertpapiere eine vertragliche Vereinbarung zu treffen. Gesetzlich zwingend ist das jedoch nicht. Kernaufgabe des Kryptowertpapierregisterführers ist die ordnungsgemäße Führung des Registers für den Emittenten. Die jeweilige Berechtigung aus einem bestimmten Kryptowertpapier ist insoweit lediglich eine Information, die in das Register einzutragen ist. Eine direkte Kunden- bzw. Geschäftsbeziehung begründet der Kryptowertpapierregisterführer zum Zeichner damit aber nicht unbedingt.

                      Müssen Kryptowertpapierregisterführer damit nie Zeichner von Kryptowertpapieren überprüfen?

                      Natürlich kann auch zwischen dem Registerführer und den Zeichnern von registrierten Kryptowertpapieren eine Geschäftsbeziehung entstehen. Eine solche kommt insbesondere dann zustande, wenn zwischen den Parteien ein Vertrag, beispielsweise in Form von AGB abgeschlossen wird. Sofern im Einzelfall der Zeichner gegenüber dem Kryptowertpapierregisterführer einen ihm gesetzlich zustehenden Anspruch geltend macht, kann ebenfalls eine Geschäftsbeziehung entstehen. Ein Beispiel ist hier die Anforderung eines Registerauszugs in Textform. In einem solchen Fall wird der Registrar den Zeichner ebenfalls geldwäscherechtlich überprüfen müssen.

                      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                        Sep. 12, 2022

                        Yield Farming – Interessiert sich die BaFin für Liquidity Provider?

                        Decentralized Finance (DeFi) eröffnet Akteuren am Kryptomarkt seit einigen Jahren zahlreiche neue Einkommensquellen. Während für die Generierung passiven Einkommens im Kryptomarkt zu Beginn der 2010er Jahre noch die Anschaffung und der Betrieb leistungsstarker Mining-Rigs für die Teilnahme am Proof-of-Work-Mechanismus erforderlich war, reicht heute die bloße Delegation eigener Kryptowerte an einen dPoS-Validator aus, um anteilige Blockrewards im Konsensmechanismus des Proof-of-Stake zu verdienen. Eine weitere Möglichkeit der Generierung passiven Einkommens über DeFi-Protokolle ist das sog. Yield Farming. Hierbei können interessierte Kryptonutzer ihre Kryptowerte einem als Liquidity Pool bezeichneten Smart Contract temporär zur Verfügung stellen und dafür eine Rendite erhalten. Die Rendite wird dadurch erzielt, dass liquiditätssuchende Kryptonutzer vom Liquidity Pool ein Darlehen in Kryptowerten gewähren lassen können. Um die Rückzahlung sicherzustellen, müssen die Darlehensnehmer eine hinreichende Sicherheit in anderen Kryptowerten hinterlegen. Solche Darlehen eignen sich daher nicht zur zeitweisen Kapitalbeschaffung, sondern lediglich zur Beschaffung kurzfristiger Liquidität in einem bestimmten Kryptowert. Yield Farming ist damit sowohl für Privatanleger wie auch für institutionelle Liquidityprovider interessant. Aber kann für die Bereitstellung von Kryptowerten für Yield Farming im Einzelfall auch eine Erlaubnis der BaFin erforderlich sein?

                        Erlaubnispflichten nach KWG und WpIG nur bei gewerblicher Tätigkeit im Inland

                        Die Erbringung von nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) regulierten Tätigkeiten ist nur dann erlaubnispflichtig, wenn sie im Inland und gewerblich bzw. in einem Umfang erfolgt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Den Inlandsbezug sieht die BaFin immer als gegeben an, wenn der Leistungserbringer seinen Sitz in Deutschland hat. Agiert er aus dem Ausland, kann der Inlandsbezug dann gegeben sein, wenn sich sein Angebot gezielt an deutsche Kunden richtet. Beim Yield Farming ist der Inlandbezug daher jedenfalls gegeben, wenn der Liquidity Provider seinen Wohn- bzw. Geschäftssitz in Deutschland hat. Agiert er indessen aus dem Ausland wird es in den seltensten Fällen möglich sein, ihm ein aktives Angebot an deutsche Kunden zu unterstellen, da er seine Kryptowerte lediglich einem dezentralen Smart Contract und nicht einem konkreten Kunden zur Verfügung stellt. Ebenso wenig kümmert er sich selbst um eine Vermarktung an konkrete Darlehensnehmer. Eine gewerbliche Tätigkeit ist gegeben, wenn das Yield Farming nicht bloß vorübergehend und mit Gewinnerzielungsabsicht erbracht wird, was bei den meisten Liquidity Providern zu bejahen sein wird.

                        Kryptodarlehen kein reguliertes Kreditgeschäft nach dem KWG

                        Die Gewährung von Darlehen ist grundsätzlich im KWG als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft reguliert. Allerdings bezieht sich der Erlaubnistatbestand des Kreditgeschäfts im KWG nur auf Geld im klassischen Sinne und nicht auf Kryptowerte. Schon deshalb kann die Tätigkeit als Liquidity Provider kein Kreditgeschäft nach dem KWG darstellen. Hinzu kommt das Problem, dass die Bereitstellung der Kryptowerte an Liquidity Pools und damit dezentrale Smart Contracts auf einer DeFi-Plattform erfolgt. Liquidity Provider haben daher keinen konkreten Vertragspartner, der ihr Darlehensnehmer wäre. Auch die ansonsten im KWG und im WpIG unter Erlaubnisvorbehalt gestellten Aktivitäten werden durch die temporäre Bereitstellung von Kryptowerten an Liquidity Pools nicht erbracht. Die Einbringung von eigenen Kryptowerten in Yield Farming Projekte ist daher jedenfalls nach deutschem Aufsichtsrecht ohne Erlaubnis der BaFin möglich.

                        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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