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Kategorie: blog DE

Okt. 24, 2022

Das Auslobungsmodell – Die Lösung für die Tokenisierung von Sachwerten?

Die Tokenisierung von Autos, Kunstgegenständen oder anderen dinglichen Gütern kann viele Vorteile bieten. Ein Token, der die vollständige Berechtigung einer Person an einem Gegenstand repräsentiert, könnte unkompliziert zwischen Personen und Unternehmen übertragen werden, ohne dass eine physische Übergabe des Gegenstands vor Ort erforderlich wäre. Eigentum an Sachen kann nach deutschem Privatrecht jedoch nicht wirksam mit einem Token verknüpft werden. Das deutsche Eigentumsrecht knüpft nach aktueller Rechtslage zwingend an der Sache selbst an. Zum Übergang des Eigentumsrechts an einer Sache ist erforderlich, dass sich Veräußerer und Erwerber über den Eigentumsübergang einigen und eine Übergabe des Gegenstands vornehmen. Zwar kann die Übergabe des Gegenstands im Einzelfall auch fingiert werden, so dass sie nicht unbedingt tatsächlich erfolgen muss und es ausreicht, dass beispielsweise der Herausgabeanspruch vom Veräußerer an den Erwerber abgetreten wird. Die Verbundenheit des Eigentumsrechts mit der Sache selbst statt mit einem Token lässt sich jedoch nicht rechtsgestaltend ändern. Ein weiteres Problem stellt das internationale Privatrecht dar, nach dem nicht sichergestellt werden kann, dass in einem Rechtsverhältnis immer auch das deutsche Privatrecht anwendbar ist. Das kann zu ungewünschten Rechtsfolgen führen, wenn der Token beispielsweise von einem Inhaber veräußert oder erworben wird, der beispielsweise US-Bürger oder Japaner ist.

Tokenisierung von Sachwerten über das Auslobungsmodell

Eine Lösung kann in vielen Geschäftsmodellen das sog. Auslobungsmodell sein. Die Auslobung regelt im deutschen Privatrecht Sachverhalte, in denen jemand einem unbestimmten Personenkreis eine Belohnung für den Fall verspricht, dass dieser bestimmte Voraussetzungen erfüllt. Der klassische Beispielfall der Auslobung ist das öffentlich durch Aushang gemachte Versprechen einer Person, demjenigen, der ihm eine verlorene Sache zurückbringt, eine Belohnung auszuzahlen. Die Auslobung lässt sich oft und gut auch in Tokenisierungsmodellen nutzen. So kann der Eigentümer einer Sache einen Token emittieren, den er an interessierte Personen verkaufen kann. Zeitgleich veröffentlicht er eine Auslobungserklärung, mit der er verspricht, dass er demjenigen, der ihm den Token zurücktransferiert, das Eigentum an einer bestimmten Sache überträgt. Der Token kann in diesem Modell grundsätzlich frei über Landesgrenzen hinweg von Inhaber zu Inhaber auf einem Zweitmarkt übertragen werden. So hat der jeweilige Tokeninhaber stets die Möglichkeit, den Token beim Emittenten gegen das Eigentum an der Sache einzutauschen. Der Token selbst ist weder mit einem Eigentumsrecht, noch mit einem echten Herausgabeanspruch nach deutschem Privatrecht verbunden. Dem jeweiligen Inhaber steht nur das Recht zu, den Token gegen das Eigentum beim Tokenemittenten einzutauschen. Das im Rahmen eines solchen Tauschs entstehende Rechtsverhältnis kann der Emittent nach deutschem Recht eingehen, so dass auch das Problem des nach internationalem Privatrecht anwendbaren Rechts gelöst werden kann.

Was braucht es für eine wirksame Auslobung?

Das Auslobungsmodell bietet sich grundsätzlich nur in Fällen an, in denen der Emittent des Tokens auch selbst das Eigentum an dem zu tokenisierenden Gegenstand innehat. Er muss folglich die tokenisierten Sachwerte selbst in der eigenen Bilanz führen und sie gegebenenfalls bis zum Erwerb durch einen Tokeninhaber physisch verwahren. In Bezug auf die rechtliche Wirksamkeit der Auslobung ist zudem eine sorgfältige Gestaltung erforderlich. Es muss sichergestellt werden, dass alle mit der Eigentumsübertragung einhergehenden Rechtspflichten eingehalten werden können. Für den Erwerb etwa von tokenisierten Weinflaschen sollte die Auslobungserklärung beispielsweise sicherstellen, dass der einlösende Tokeninhaber das gesetzlich erforderliche Mindestalter hat und eine lieferfähige Anschrift angibt. Zusätzlich können Bedingungen zur Tragung der Versandkosten in der Auslobungserklärung aufgestellt werden. Auch die Anwendbarkeit des deutschen Privatrechts sollte – soweit gewollt – sichergestellt werden. Im Ergebnis bietet die Auslobung eine attraktive Möglichkeit der rechtssicheren Verknüpfung eines Sachwerts mit einem Token.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Okt. 18, 2022

    Utility Token in der MiCAR – Welche Unterschiede gibt es zur aktuellen deutschen Regulierung?

    18 Monate nach ihrem Inkrafttreten wird die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) in der Europäischen Union unmittelbar anwendbares Recht sein. Marktteilnehmer werden sich dann an die aufsichtsrechtlichen Vorgaben der neuen Verordnung halten müssen. Das Regelwerk wählt einen umfassenden Ansatz und versucht, alle denkbaren Arten von Token einer Regulierung zuzuführen. Künftig werden deshalb sowohl Initiatoren und Anbieter von Kryptotoken als auch zahlreiche Dienstleister, die Geschäftsmodelle in Bezug auf Kryptotoken betreiben, Pflichten nach der MiCAR erfüllen müssen. Um die größtmögliche Vielfalt der bekannten Tokenarten erfassen zu können, bedient sich die MiCAR des Oberbegriffs der Kryptowerte. Die Definition des Begriffs verlangt im Wesentlichen nur, dass es sich bei dem Token um eine digitale Darstellung eines Wertes oder eines Rechts handelt, die mittels einer Distributed-Ledger-Technologie (DLT) elektronisch übertragbar und speicherbar ist. Neben dem Oberbegriff definiert die MiCAR auch Spezialformen von Kryptowerten wie E-Geld-Token, wertreferenzierte Token und Utility Token. Bei Letzteren handelt es sich nach dem Verständnis der MiCAR um Kryptowerte, die digitalen, über DLT verfügbaren Zugang zu einer Ware oder Dienstleistung gewähren und nur von ihrem Emittenten akzeptiert werden.

    Deutscher Kryptowertebegriff erfasst Utility Token nicht

    In Deutschland sind Kryptowerte bereits seit dem 1. Januar 2020 als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) reguliert. Die nationalrechtliche Definition unterscheidet sich jedoch stark von derjenigen der MiCAR und lässt als Anwendungsfall von Kryptowerten nur Tausch-, Zahlungs- oder Anlagezwecke zu. Aus der damaligen Gesetzesbegründung zur Einführung von Kryptowerten als Finanzinstrumente lässt sich zudem entnehmen, dass Utility Token grundsätzlich nicht dem deutschen Kryptowertebegriff unterfallen sollen. Das kann im Einzelfall allerdings anders zu beurteilen sein, wenn der Utilitytoken jedenfalls auch zu Anlagezwecken dienen soll. Das kann der Fall sein, wenn ein Emittent von Utility Token zwar den Token innerhalb seines Geschäftsmodells nutzbar macht, jedoch gleichzeitig aktiv darauf hinwirkt, dass der Token an Kryptotauschbörsen handelbar ist und Tokenerwerbern in Aussicht stellt, dass es in der Zukunft gegebenenfalls Kursgewinne geben könnte.

    Welche Pflichten können sich aus der MiCAR im Zusammenhang mit Utility Token ergeben?

    Pflichten nach der MiCAR können sich vor allem für Emittenten von Utility Token und für Krypto-Dienstleister ergeben, die Dienstleistungen in Bezug auf Utility Token anbieten. Emittenten von Utility Token werden wie die Emittenten anderer Kryptowerte auch vor dem öffentlichen Angebot ihrer Token ein Whitepaper erstellen müssen, in dem die wesentlichen Informationen zum Token, dem Emittenten und dem dahinterstehenden Projekt dargestellt sein müssen. Anders als bei anderen Tokenarten wird das öffentliche Angebot aber nicht länger als 12 Monate dauern dürfen, wenn der dahinterstehende Service noch nicht nutzbar ist. Krypto-Dienstleister werden wie auch in Bezug auf andere Kryptowerte Sorgfaltspflichten gegenüber ihren Kunden erfüllen müssen, wenn sie ihre Dienste zu Utility Token anbieten. Die Emission von Utility Token selbst ist für den jeweiligen Emittenten dabei aber keine Krypto-Dienstleistung. Eine Erlaubnis nach der MiCAR brauchen Utility Token Emittenten daher nicht. Anders ist dies zu beurteilen für Krypto-Dienstleister, die bei der Emission von Utility Token unterstützen, etwa durch Verwahrlösungen, Platzierungsdienste oder Beratungsleistungen. Hier liegt der wesentliche Unterschied zwischen der MiCAR und dem aktuellen deutschen Aufsichtsrecht, das Utility Token grundsätzlich nicht als Finanzinstrumente erfasst und deshalb auch für in Utility Token Emissionen eingebundene Dienstleister keine Erlaubnispflichten vorsieht.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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      Okt. 10, 2022

      Krypto-Dienstleistungen nach MiCAR – Welche Tätigkeiten werden unter MiCAR erlaubnispflichtig sein?

      Auch wenn die offizielle Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union noch aussteht, existiert seit Ende September 2022 die finale Textversion der künftigen Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) der Europäischen Union. Die neue Verordnung wird erstmalig einen einheitlichen Regulierungsrahmen für kryptowertebezogene Geschäftsmodelle auf Unionsebene schaffen, der es Krypto-Dienstleistern ermöglichen wird, ihre Geschäfte auf der Grundlage von europaweit gleichen Vorschriften zu betreiben. Eine Umsetzung der MiCAR durch die Mitgliedstaaten ist nicht erforderlich. 18 Monate nach ihrem Inkrafttreten werden die neuen Regularien unmittelbar auf die Marktteilnehmer anwendbar sein und Rechtswirkung entfalten, ohne dass es einer weiteren Mitwirkung nationaler Gesetzgeber bedarf. Ein Kernelement der MiCAR ist die Regulierung von Krypto-Dienstleistungen, die nicht ohne vorherige Erteilung einer behördlichen Erlaubnis erbracht werden dürfen. Doch welche Aktivitäten werden in Zukunft unter diesem Begriff als erlaubnispflichtig reguliert?

      MiCAR enthält abschließenden Katalog von Krypto-Dienstleistungen

      Die MiCAR wird positiv und abschließend regeln, welche Aktivitäten als Krypto-Dienstleistungen gelten und damit Gegenstand der neu geschaffenen Erlaubnispflichten sein werden. Konkret werden die Verwahrung und Verwaltung von Kryptowerten für Dritte, der Betrieb einer Handelsplattform für Kryptowerte, der Tausch von Kryptowerten gegen gesetzliche Zahlungsmittel sowie gegen andere Kryptowerten, die Ausführung von Kundenaufträgen zu und Platzierung von Kryptowerten, die Annahme und Übermittlung von Aufträgen über Kryptowerte für Dritte sowie die Beratung zu Kryptowerten künftig in der gesamten EU erlaubnispflichtige Tätigkeiten sein. Zur Auslegung der Begriffe bietet die MiCAR jeweils Definitionen an. Die Verwahrung und Verwaltung meint danach die sichere Aufbewahrung der privaten Schlüssel oder sonst erforderlichen Mittel für Dritte, die für den Zugang zu Kryptowerten erforderlich sind. Die Beratung zu Kryptowerten betrifft das Angebot oder die Abgabe personalisierter Empfehlungen in Bezug auf die Nutzung von Krypto-Dienstleistungen. Sämtliche Tauschdienstleistungen in Bezug auf Kryptowerte, ob gegen Fiatgeld oder andere Kryptowerte, werden in Zukunft als regulierte Tätigkeiten reguliert sein. Nicht ausdrücklich erfasst wird demgegenüber der Tausch von Kryptowerten gegen andere Gegenstände als Fiatgeld oder Kryoptowerte. Zusammengefasst sind die Krypto-Dienstleistungen nach MiCAR auffällig den Tätigkeiten nachgebildet, die unter der aktuellen Wertpapierdienstleistungsregulierung unter der zweiten Markets in Financial Instruments Directive (MiFID II) im Wertpapierbereich reguliert sind.

      Nur Tätigkeiten in Bezug auf Kryptowerte können Krypto-Dienstleistungen sein.

      Zwingende Voraussetzung für die Einordnung einer Tätigkeit als Krypto-Dienstleistung wird sein, dass sie sich auf Kryptowerte im Sinne der Definition der MiCAR beziehen. Diese ist sehr weit formuliert und erfasst nahezu alle digitale Wertdarstellungen, die auf einer Distributed-Ledger-Technologie basieren und elektronisch übertragen und gespeichert werden können. Nicht erfasst werden jedoch digitale Wertdarstellungen, die zugleich auch als Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II, als E-Geld nach der zweiten E-Geldrichtlinie oder als Einlagen qualifizieren. Die MiCAR wird insoweit nur diejenigen Tätigkeiten regulieren, für die nicht bereits eine speziellere Regulierung auf Europäischer Ebene besteht.

      Rechtanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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        Sep. 26, 2022

        KYC durch Kryptowertpapierregisterführer – Wen muss der Registrar durchleuchten?

        Die Kryptowertpapierregisterführung ist seit dem Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (eWpG) eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung in Deutschland. Wer für Emittenten von Kryptowertpapieren daher die Führung des gesetzlich vorgeschriebenen Registers übernimmt, muss dafür eine entsprechende Erlaubnis der BaFin haben. Als regulierte Finanzinstitute sind Kryptowertpapierregisterführer damit zugleich Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes (GwG), die zur Anwendung der geldwäscherechtlichen Sorgfaltspflichten verpflichtet sind. Das beinhaltet die Identifizierung und Verifizierung ihrer Kunden und der gegebenenfalls hinter ihnen stehenden wirtschaftlich Berechtigten sowie die Abklärung des Zwecks der Geschäftsbeziehung und die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung einschließlich der in ihrem Verlauf durchgeführten Transaktionen. Aber wann genau und in Bezug auf wen müssen Kryptowertpapierregisterführer diese Sorgfaltspflichten anwenden?

        Grundsätzlich vier Auslöser für geldwäscherechtliche Sorgfaltspflichten

        Nach dem GwG müssen Verpflichtete im Wesentlichen in vier gesetzlich vorgesehenen Situationen die Sorgfaltsmaßnahmen anwenden. Zunächst ist eine Anwendung bei Begründung einer Geschäftsbeziehung erforderlich. Darüber hinaus sind sie transaktionsbezogen im Rahmen der kontinuierlichen Überwachung der Geschäftsbeziehung zu erfüllen. Bei Kryptotransaktionen greift die Anwendungspflicht aber auch ohne eine bestehende Geschäftsbeziehung, wenn ihr Gegenwert im Transaktionszeitpunkt 1.000 Euro übersteigt und es sich um Transaktionen von sog. Gelegenheitskunden handelt. Darüber hinaus müssen geldwäscherechtlich Verpflichtete bei Vorliegen von Verdachtsmomenten in Bezug auf Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung tätig werden. Schließlich verlangt das GwG die Anwendung von Sorgfaltspflichten in Fällen, in denen ein Verpflichteter Zweifel daran hat, dass die erhobenen Angaben zur Identität des Vertragspartners, eines Vertreters oder eines wirtschaftlich Berechtigten zutreffend sind. In allen Fällen bezieht sich die Pflicht zur Anwendung von Sorgfaltsmaßnahmen jedoch auf Situationen, in denen ein potenzieller oder bestehender Kunde agiert.

        Wen muss der Kryptowertpapierregisterführer überwachen?

        Es ist sinnvoll, die geldwäschepräventionsrechtlichen Pflichten der Institute in Bezug auf potenzielle oder bestehende Kunden auszurichten. Zum einen müssen Verpflichtete von den zu überprüfenden Personen oder Gesellschaften Informationen erheben, was ohne Kundenkontakt schwierig ist. Zum anderen können Verpflichtete im Fall der Unmöglichkeit der Erfüllung ihrer Sorgfaltspflichten ohne Kundenbeziehung im weitesten Sinne nicht der gesetzlichen Anordnung nachkommen, eine Transaktion ohne erfolgreiche Sorgfaltspflichterfüllung nicht auszuführen und die Geschäftsbeziehung zu beenden. Kunden von Kryptowertpapierregisterführern sind in erster Linie die Emittenten von Kryptowertpapieren. Sie müssen den Kryptowertpapierregisterführer mit der Registerführung beauftragen und insoweit mit ihm einen Vertrag abschließen. Die Zeichner von Kryptowertpapieren hingegen haben nicht zwangsläufig ein vertragliches Verhältnis zum Kryptowertpapierregisterführer. Es ist zwar für den Kryptowertpapierregisterführer möglich, auch mit den jeweiligen Zeichnern der registrierten Kryptowertpapiere eine vertragliche Vereinbarung zu treffen. Gesetzlich zwingend ist das jedoch nicht. Kernaufgabe des Kryptowertpapierregisterführers ist die ordnungsgemäße Führung des Registers für den Emittenten. Die jeweilige Berechtigung aus einem bestimmten Kryptowertpapier ist insoweit lediglich eine Information, die in das Register einzutragen ist. Eine direkte Kunden- bzw. Geschäftsbeziehung begründet der Kryptowertpapierregisterführer zum Zeichner damit aber nicht unbedingt.

        Müssen Kryptowertpapierregisterführer damit nie Zeichner von Kryptowertpapieren überprüfen?

        Natürlich kann auch zwischen dem Registerführer und den Zeichnern von registrierten Kryptowertpapieren eine Geschäftsbeziehung entstehen. Eine solche kommt insbesondere dann zustande, wenn zwischen den Parteien ein Vertrag, beispielsweise in Form von AGB abgeschlossen wird. Sofern im Einzelfall der Zeichner gegenüber dem Kryptowertpapierregisterführer einen ihm gesetzlich zustehenden Anspruch geltend macht, kann ebenfalls eine Geschäftsbeziehung entstehen. Ein Beispiel ist hier die Anforderung eines Registerauszugs in Textform. In einem solchen Fall wird der Registrar den Zeichner ebenfalls geldwäscherechtlich überprüfen müssen.

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          Sep. 12, 2022

          Yield Farming – Interessiert sich die BaFin für Liquidity Provider?

          Decentralized Finance (DeFi) eröffnet Akteuren am Kryptomarkt seit einigen Jahren zahlreiche neue Einkommensquellen. Während für die Generierung passiven Einkommens im Kryptomarkt zu Beginn der 2010er Jahre noch die Anschaffung und der Betrieb leistungsstarker Mining-Rigs für die Teilnahme am Proof-of-Work-Mechanismus erforderlich war, reicht heute die bloße Delegation eigener Kryptowerte an einen dPoS-Validator aus, um anteilige Blockrewards im Konsensmechanismus des Proof-of-Stake zu verdienen. Eine weitere Möglichkeit der Generierung passiven Einkommens über DeFi-Protokolle ist das sog. Yield Farming. Hierbei können interessierte Kryptonutzer ihre Kryptowerte einem als Liquidity Pool bezeichneten Smart Contract temporär zur Verfügung stellen und dafür eine Rendite erhalten. Die Rendite wird dadurch erzielt, dass liquiditätssuchende Kryptonutzer vom Liquidity Pool ein Darlehen in Kryptowerten gewähren lassen können. Um die Rückzahlung sicherzustellen, müssen die Darlehensnehmer eine hinreichende Sicherheit in anderen Kryptowerten hinterlegen. Solche Darlehen eignen sich daher nicht zur zeitweisen Kapitalbeschaffung, sondern lediglich zur Beschaffung kurzfristiger Liquidität in einem bestimmten Kryptowert. Yield Farming ist damit sowohl für Privatanleger wie auch für institutionelle Liquidityprovider interessant. Aber kann für die Bereitstellung von Kryptowerten für Yield Farming im Einzelfall auch eine Erlaubnis der BaFin erforderlich sein?

          Erlaubnispflichten nach KWG und WpIG nur bei gewerblicher Tätigkeit im Inland

          Die Erbringung von nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) regulierten Tätigkeiten ist nur dann erlaubnispflichtig, wenn sie im Inland und gewerblich bzw. in einem Umfang erfolgt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Den Inlandsbezug sieht die BaFin immer als gegeben an, wenn der Leistungserbringer seinen Sitz in Deutschland hat. Agiert er aus dem Ausland, kann der Inlandsbezug dann gegeben sein, wenn sich sein Angebot gezielt an deutsche Kunden richtet. Beim Yield Farming ist der Inlandbezug daher jedenfalls gegeben, wenn der Liquidity Provider seinen Wohn- bzw. Geschäftssitz in Deutschland hat. Agiert er indessen aus dem Ausland wird es in den seltensten Fällen möglich sein, ihm ein aktives Angebot an deutsche Kunden zu unterstellen, da er seine Kryptowerte lediglich einem dezentralen Smart Contract und nicht einem konkreten Kunden zur Verfügung stellt. Ebenso wenig kümmert er sich selbst um eine Vermarktung an konkrete Darlehensnehmer. Eine gewerbliche Tätigkeit ist gegeben, wenn das Yield Farming nicht bloß vorübergehend und mit Gewinnerzielungsabsicht erbracht wird, was bei den meisten Liquidity Providern zu bejahen sein wird.

          Kryptodarlehen kein reguliertes Kreditgeschäft nach dem KWG

          Die Gewährung von Darlehen ist grundsätzlich im KWG als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft reguliert. Allerdings bezieht sich der Erlaubnistatbestand des Kreditgeschäfts im KWG nur auf Geld im klassischen Sinne und nicht auf Kryptowerte. Schon deshalb kann die Tätigkeit als Liquidity Provider kein Kreditgeschäft nach dem KWG darstellen. Hinzu kommt das Problem, dass die Bereitstellung der Kryptowerte an Liquidity Pools und damit dezentrale Smart Contracts auf einer DeFi-Plattform erfolgt. Liquidity Provider haben daher keinen konkreten Vertragspartner, der ihr Darlehensnehmer wäre. Auch die ansonsten im KWG und im WpIG unter Erlaubnisvorbehalt gestellten Aktivitäten werden durch die temporäre Bereitstellung von Kryptowerten an Liquidity Pools nicht erbracht. Die Einbringung von eigenen Kryptowerten in Yield Farming Projekte ist daher jedenfalls nach deutschem Aufsichtsrecht ohne Erlaubnis der BaFin möglich.

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            Sep. 05, 2022

            Wertpapierinformationsblatt (WIB) für Security Token – Kann die BaFin die Gestattung bis zum Beginn des Token Sales hinauszögern?

            Spätestens seit 2019 ist bekannt, dass auch nach deutschem Wertpapieraufsichtsrecht von Unternehmen ausgegebene Token als Wertpapiere einzuordnen sein können, wenn sie grundsätzlich handelbar und mit ihnen wertpapierähnliche Rechte verbunden sind. Seit im Sommer 2021 in Deutschland das Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG) in Kraft getreten ist, gibt es zudem mit Kryptowertpapieren sogar eine ausdrücklich im Gesetz vorgesehene Form tokenisierter Wertpapiere. Für die BaFin stellen erste öffentliche Angebote von Security Token deshalb schon seit längerem keine Seltenheit mehr dar. Ist für solche Emissionen die Veröffentlichung eines Wertpapierinformationsblattes (WIB) erforderlich, muss die BaFin vor der Veröffentlichung über die Gestattung des WIB entscheiden. Seit 2019 hat die BaFin bereits eine Vielzahl von WIBs zu Security Token Offerings geprüft. Probleme scheint der Behörde häufig der Fall zu bereiten, wenn der geplante Token Sale erst mehrere Wochen oder gar Monate nach der Gestattung erfolgen soll. Sie weist in solchen Fällen nicht selten auf ihre Verwaltungspraxis hin, nach der eine Billigung nicht zu früh vor dem Angebotsbeginn liegen dürfe, um die Aktualität der Angaben im Dokument zu gewährleisten.

            Hinauszögerung der Billigung durch BaFin rechtlich ohne Grundlage

            Die Verwaltungspraxis der BaFin ist rechtlich nicht haltbar. Aufgabe der BaFin nach dem Wertpapierprospektgesetz ist die Überprüfung, ob die gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben und Hinweise vollständig und in der vorgeschriebenen Reihenfolge in dem Wertpapierinformationsblatt enthalten sind. Darüber hinaus soll die BaFin prüfen, ob der letzte Jahresabschluss des Emittenten zum Zeitpunkt der Gestattung nicht älter als 18 Monate ist. Maßgebend ist insoweit das Feststellungsdatum des Jahresabschlusses. Soweit es bei der Token Emission einen Garantiegeber gibt, überprüft die BaFin daneben auch die Aktualität des Jahresabschlusses des Garantiegebers. Eine darüberhinausgehende Prüfung der Aktualität der Angaben nimmt die BaFin nach dem Wertpapierprospektgesetz nicht vor. Eine gesetzliche Anordnung, nach der der Angebotsbeginn eines Security Tokens am Markt zeitnah nach der Gestattung zu erfolgen hat, existiert nicht.

            Aktualität der Angaben im WIB durch Nachtragspflicht gesichert

            Natürlich ist es von erheblicher Bedeutung für potenzielle Anleger, dass die in einem WIB enthaltenen Angaben aktuell sind und eine verlässliche Grundlage für eine Anlageentscheidung bieten. Die Aktualität der Angaben ist dabei jedoch auch ohne weitergehende Prüfungspflichten der BaFin dadurch gegeben, dass Emittenten von Wertpapieren und damit auch von Security Token dazu verpflichtet sind, jeden neu eingetretenen Umstand sowie jede wichtige Unrichtigkeit in den Angaben im WIB unverzüglich zu ergänzen bzw. zu korrigieren. Die Aktualisierung hat über einen Nachtrag zu erfolgen, der vor seiner Veröffentlichung ebenfalls von der BaFin zu gestatten ist. Insofern obliegt die Pflicht zur Prüfung der Aktualität der Angaben nicht der BaFin, sondern dem Emittenten, der sich bei Verletzung dieser Pflicht gegenüber Anlegern auch haftbar machen kann. Konsequenterweise sieht das Wertpapierprospektgesetz deshalb auch vor, dass jedes WIB einen Hinweis darauf enthalten muss, dass die inhaltliche Richtigkeit des Wertpapierinformationsblatts nicht der Prüfung durch die Bundesanstalt unterliegt. Die Gestattung eines WIB kann deshalb entgegen der Verwaltungspraxis der Bafin auch deutlich vor dem Beginn des Angebots erfolgen. Emittenten müssen allerdings beachten, dass WIBs nur eine Gültigkeit von maximal einem Jahr haben.

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              Aug. 15, 2022

              Begründung neuer Blockchain-Technologien – Gemeinnützige Körperschaften als beste Rechtsform?

              Unter Begründern neuer Blockchain-Technologien ist die Annahme weit verbreitet, dass die Gründung einer gemeinnützigen Stiftung, einer gemeinnützigen GmbH (gGmbH) oder Unternehmergesellschaft (gUG) für die Umsetzung des Projekts die richtige Rechtsform ist. In der Tat gibt es zahlreiche Beispiele von Projekten, die diesen Weg gewählt haben. Die im Jahr 2014 gegründete Ethereum Foundation etwa darf als eines der erfolgreichsten Beispiele in diesem Zusammenhang genannt werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass sie ihren Stiftungssitz in Zug hat und dem schweizerischen Recht unterfällt. Im deutschen Rechtsraum ist wohl die IOTA Stiftung mit Sitz in Berlin das prominenteste Beispiel, die sich auch als gemeinnützig hat anerkennen lassen. Es kann gute Gründe dafür geben, eine gemeinnützige Körperschaft zu nutzen, um eine neue Technologie massentauglich zu machen. Je nach Interessenlage der Initiatoren kann aber eine gemeinnützige Rechtseinheit auch vollkommen ungeeignet sein.

              Wie kann eine Gesellschaft als gemeinnützig anerkannt werden?

              Wann eine deutsche Gesellschaft als gemeinnützig anerkannt werden kann ist in der Abgabenordnung klar geregelt. Die Möglichkeit besteht, wenn die betreffende Körperschaft gemeinnützige Zwecke verfolgt. Die Verfolgung gemeinnütziger Zwecke liegt nach der Abgabenordnung wiederum vor, wenn die Tätigkeit der Körperschaft darauf ausgerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Eine Förderung der Allgemeinheit ist nicht gegeben, wenn der Kreis der zu fördernden Personen von vornherein feststeht, wie es beispielsweise bei Familienstiftungen der Fall ist. Das Gesetz führt zudem einen abschließenden Katalog von Gebieten auf, die förderfähig sind. Neben Religion, Kunst, Kultur, Sport und zahlreichen anderen Gebieten sind auch Wissenschaft und Forschung sowie Verbraucherschutz förderfähige Gebiete, die im Fall von neuen Blockchain-Technologien am ehesten in Betracht kommen. Schließlich kann die Gemeinnützigkeit nur anerkannt werden, wenn die Körperschaft selbstlos tätig ist. Das setzt insbesondere voraus, dass sie ihre Mittel nur für ihre satzungsmäßigen Zwecke verwendet und die Mitglieder oder Gesellschafter keine Gewinnanteile oder sonstigen Zuwendungen erhalten.

              Wann macht die Anerkennung der Gemeinnützigkeit für Blockchain-Initiatoren Sinn?

              Eine erfolgreiche Anerkennung der Gemeinnützigkeit spart Steuern. Gemeinnützige Körperschaften sind beispielsweise von der Erbschafts-, der Schenkungs- und Grundsteuer befreit. Ebenso müssen sie insbesondere Spenden und Mitgliedsbeiträge nicht versteuern. Dennoch macht die Gründung einer gemeinnützigen Rechtseinheit im Fall der Begründung neuer Blockchain-Technologien nur dann Sinn, wenn die Initiatoren keine gewerblichen Ziele verfolgen. Eine als gemeinnützig anerkannte Körperschaft zur Förderung einer neuartigen Blockchain-Technologie wird daher ihre Mittel zur Förderung der Weiterentwicklung des Softwarekerns, zur Förderung von Bildungs- und Ausbildungsmöglichkeiten in Bezug auf die Nutzung der Technologie und die Förderung des Zugangs für die breite Masse einsetzen können. Rein gewerbliche, auf Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeiten, wie beispielsweise der Betrieb von Tauschplattformen oder Kryptoverwahrdienstleistungen können dagegen nicht ausgeübt werden.

              Gemeinnützigkeit als Retter vor einer BaFin Erlaubnispflicht?

              Eine weit verbreitete Fehlannahme ist, dass eine gemeinnützige Gesellschaft keinen Erlaubnispflichten der BaFin unterfallen kann. Zwar sind die Erlaubnisvorbehalte sowohl des Kreditwesengesetzes (KWG) als auch des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG) jeweils nur dann einschlägig, wenn ein Anbieter eine regulierte Aktivität betreibt, dies im Inland tut und zudem gewerblich, also mit dauerhafter Gewinnerzielungsabsicht handelt, was bei gemeinnützigen Einheiten regelmäßig nicht gegeben ist. Alternativ zum Erfordernis der Gewerblichkeit sehen die Erlaubnisvorbehalte jedoch das Kriterium der Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Art eingerichteten Geschäftsbetriebs vor, der immer dann gegeben ist, wenn die Ausübung der betreffenden Tätigkeit eine gewisse professionelle Struktur benötigt wie etwa eine ordnungsgemäße Buchführung oder Mitarbeiter. Die Anerkennung als gemeinnützige Gesellschaft kann deshalb die Erlaubnispflichten des Finanzaufsichtsrechts nicht ausschließen.

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                Aug. 08, 2022

                MiCAR und NFTs – Werden Non-Fungible Token von der MiCAR erfasst?

                Kryptowährungen wie Bitcoins, Ether oder Ripple zeichnen sich dadurch aus, dass es eine Vielzahl ihrer Sorte gibt. Sie sind identisch ausgestaltet in dem Sinne, dass der eine Bitcoin dem anderen im Wert exakt entspricht, weshalb sie sich als Recheneinheiten eignen. Bei Non-Fungible Token (NFT) ist das anders. Sie werden über Smart Contracts auf geeigneten Blockchain-Infrastrukturen erschaffen und haben individuellen Charakter. NFTs eignen sich deshalb gerade nicht als Recheneinheit, stattdessen aber zur digitalen Spiegelung individueller Gegenstände oder Rechte. Die kürzlich nach Abschluss der Trilog-Verhandlungen zwischen der EU-Kommission, dem EU-Parlament und dem Europäischen Rat final beschlossene Verordnung über Märkte in Kryptowerten (Markets in Crypto Assets Regulation – MiCAR) wollte ursprünglich einen verlässlichen Rechtsrahmen für den gesamten Kryptomarkt in Europa schaffen – auch für NFTs. Der finale Text der MiCAR sieht nun jedoch keine Regulierung von NFTs vor, da Kryptowerte, die nicht fungibel sind, vom Anwendungsbereich der neuen Verordnung ausgeschlossen sein sollen.

                Verwirrung um Anwendung der MiCAR auf NFTs

                Zwar sieht der Text der finalen MiCAR eine Regulierung von NFTs nicht vor. Zum Abschluss der Trilog-Verhandlungen gab die EU-Kommission ihre Zustimmung zum Text jedoch unter dem Vorbehalt ab, dass NFTs zwar grundsätzlich nicht, aber im Einzelfall doch unter die MiCAR fallen sollen, wenn sie Teil von Kollektionen sind. Was genau unter Kollektionen zu verstehen ist, wird im Text der MiCAR jedoch nicht definiert oder konkretisiert. Gemeint haben dürfte die EU-Kommission wohl Fälle, in denen ein Emittent mehrere NFTs ausgibt, die sich zwar in Details unterscheiden, jedoch erkennbar zu einer Gesamtemission gehören. Beispiele wären etwa NFT-basierte Sammelkarten zu den Spielern einer Fußballmannschaft oder eine Reihe von NFT-basierten Bildern, die alle im Grunde dasselbe Motiv zeigen, sich jedoch in einem kleinen Detail oder der farblichen Darstellung unterscheiden. Leider gibt es jedoch bislang keine offizielle Erläuterung des Begriffs der Kollektion von der EU-Kommission oder einer sonstigen Institution, die für eine europaweit einheitliche Auslegung sorgen kann. Aktuell ist daher offen, welche konkreten NFTs möglicherweise in Zukunft von den Vor- und Nachteilen der MiCAR profitieren dürfen. Ab Geltung der MiCAR werden die national zuständigen Aufsichtsbehörden ihre Verwaltungspraxis zu dieser Frage konkretisieren müssen und sich positionieren. Was dann droht ist der internationale Flickenteppich in der NFT-Regulierung, den MiCAR eigentlich abschaffen sollte.

                ESMA muss eine Definition der Kollektion erarbeiten

                Nachdem der finale Text der MiCAR nun feststeht, ist die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) dafür zuständig, Entwürfe für technische Regulierungsstandards und Auslegungshinweise zu erarbeiten. Diese sollen insbesondere eine europaeinheitliche Auslegung der neuen Bestimmungen durch die national zuständigen Aufsichtsbehörden ermöglichen. In den zu erarbeitenden technischen Standards sollte die ESMA auch die Frage der Anwendbarkeit der MiCAR auf NFTs klären und klar und deutlich festlegen, was jedenfalls sie in diesem Zusammenhang unter einer Kollektion versteht. Vor der Veröffentlichung technischer Regulierungsstandards zu neuen EU-Verordnungen führt die ESMA stets eine öffentliche Konsultation durch, in der sie Marktteilnehmern und Experten die Möglichkeit einräumt, sich zu allen relevanten Aspekten zu äußern. Die NFT-Branche sollte diese Möglichkeit nutzen, um auf eine angemessene und praktikable Verwaltungspraxis für NFTs im Regulierungsregime der MiCAR hinzuwirken und einen neuen europäischen Flickenteppich zu vermeiden.

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                  Aug. 01, 2022

                  Kryptoverwahrer in der Insolvenz – Was passiert mit den Kryptowerten der Kunden?

                  Mit zunehmender Nachfrage nach Kryptoverwahrdienstleistungen stellt sich die Frage, wie es sich mit fremdverwahrten Kryptowerten verhält, wenn der Kryptoverwahrer zahlungsunfähig wird und in die Insolvenz stürzt. Besondere Aufmerksamkeit erlangt das Thema nun im Lichte jüngster Geschehnisse rund um internationale Kryptoverwahrer, die ihre Kunden darauf aufmerksam machten, dass im Falle ihrer Insolvenz die Kryptowerte der Kunden in die Insolvenzmasse fallen würden und somit das Insolvenzrisiko ihres Kryptoverwahrers zu tragen hätten. Das wirft wiederum die Frage auf: wie sieht das Ganze nach deutschem Recht aus? Die Frage ist juristisch komplexer als sie auf den ersten Blick erscheint.

                  Kryptowerte fallen in die Insolvenzmasse des Kryptoverwahrers

                  Kryptowerte werden als digitale Darstellungen eines Wertes, welche als Zahlungsmittel oder zu Anlagezwecken dienen, nach deutschem Insolvenzrecht im Falle der Insolvenz des Schuldners Teil der Insolvenzmasse. In die Insolvenzmasse fällt das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt. Kryptotoken würden als Vermögensgegenstände grundsätzlich ebenfalls darunterfallen. Allerdings wird das insolvenzfähige Vermögen auf die Gegenstände begrenzt, die auch der Zwangsvollstreckung unterliegen. Da Kryptowerte nach ganz herrschender Meinung der Zwangsvollstreckung unterliegen, stellen sie auch insolvenzfähiges Vermögen dar. Uneinigkeit herrscht hierbei einzig darüber, welche Vollstreckungsvorschriften Anwendung finden. Dieses Problem ergibt sich daraus, dass das deutsche Recht in seinen Vollstreckungsvorschriften eine Unterscheidung zwischen Vollstreckungen in bewegliche Gegenstände, in das unbewegliche Vermögen und in Forderungen vorsieht. Kryptowerte sind jedoch weder körperliche Gegenstände, noch können sie unbeweglichem Vermögen zugeordnet werden. Auch handelt es sich bei ihnen nicht um Forderungen. Die Rechtsprechung hat sich diesbezüglich bislang noch nicht positioniert. Auch in der juristischen Literatur gibt es bislang keinen einheitlichen Lösungsansatz, jedoch kommen alle vertretenen Ansichten über die Anwendung von Analogien zu dem Ergebnis, dass eine Zwangsvollstreckung in Kryptowerte möglich ist.

                  Kein Absonderungsrecht im Fall der Insolvenz des Kryptoverwahrers

                  Für Kryptoverwahrer bedeutet das vor allem Unsicherheit. Ohne Tätigwerden des Gesetzgebers müssen Kryptoverwahrkunden Stand heute in Deutschland davon ausgehen, dass ihre Kryptowerte im Fall einer Insolvenz ihres Kryptoverwahrers auch in dessen Insolvenzmasse fallen. Bei durch Depotbanken verwahrten, urkundsbasierten Wertpapieren steht den Verwahrkunden im Insolvenzfall der Bank ein gesetzliches Absonderungsrecht zu. Das liegt daran, dass auf in Urkunden verbriefte Wertpapiere das deutsche Eigentumsrecht Anwendung findet und der Kunde deshalb auch im Fall einer Verwahrung durch eine Bank Eigentümer der Wertpapiere bleiben kann. Im Bereich von Kryptowerten und anderen Token ist das anders, da diese keine Sachen im Sinne des Eigentumsrechts sind und deshalb an ihnen kein Eigentum im Sinne des deutschen Privatrechts begründet werden kann. Anders als bei Wertpapieren gibt es deshalb keine gesetzliche Grundlage für ein Absonderungsrecht in der Insolvenz eines Verwahrers.

                  Sicherheit schaffen für Kryptoverwahrdienstleister und Kunden

                  Nach aktuellem Recht haben Kunden deshalb im Fall der Insolvenz ihres Kryptoverwahrers kein Recht zur Absonderung ihrer Kryptowerte. Stattdessen wären die Kryptowerte der Kunden Gegenstand der Insolvenzmasse des Kryptoverwahrers, so dass die Verwahrkunden als Insolvenzgläubiger lediglich eine Quote des Gegenwerts ihrer Kryptowerte aus der Insolvenzmasse zurückerhalten würden. Der Gesetzgeber sollte daher schnellstmöglich das deutsche Insolvenzrecht novellieren und ein Absonderungsrecht für Kunden von Kryptoverwahrdienstleistern schaffen. Gerade im Kryptomarkt, der von radikaler Volatilität geprägt ist und in dem massive Kurseinbrüche keine Seltenheit sind, wäre eine entsprechende Gesetzesinitiative ein dringend gebotener Schritt.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg

                  Ref. jur. Hanumsha Beluli

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                    Juni 27, 2022

                    Systematische Internalisierung mit Kryptowerten – Kann das erlaubnispflichtiger Eigenhandel sein?

                    Wer in Deutschland professionell mit Kryptowerten auf eigene Rechnung Handel treibt, benötigt dafür in vielen Konstellationen eine Erlaubnis der BaFin zum Betrieb des Eigenhandels. Der Eigenhandel kann nach deutschem Aufsichtsrecht in vier verschiedenen Konstellationen vorliegen. Das sog. Market Making liegt beispielsweise vor, wenn ein Unternehmen an regulierten Finanzmärkten unter Einsatz eigenen Kapitals zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung kontinuierlich den An- und Verkauf von Kryptowerten anbietet. Eröffnet bzw. erleichtert ein Dienstleister durch ein Handelsangebot in Bezug auf Kryptowerte seinen Kunden einen Zugang zum Handel mit Kryptowerten, kann diese Dienstleistung ebenfalls als Eigenhandel erlaubnispflichtig sein. Weniger verbreitet im Kryptohandel ist die Anwendung von hochfrequenten algorithmischen Handelstechniken an organisierten Handelsplätzen, die ebenfalls dazu führen kann, dass ein entsprechendes Unternehmen eine Zulassung als Eigenhändler benötigt. Schließlich gibt es für den Bereich des sog. Over-the-Counter-Handels (OTC-Handel) die Eigenhandelsvariante der systematischen Internalisierung. Sie kann erfüllt sein, wenn ein Anbieter häufig organisiert und systematisch Handel mit Kunden für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder multilateralen Handelssystems betreibt. Auch die systematische Internalisierung bezieht sich auf Finanzinstrumente und damit grundsätzlich auch auf Kryptowerte. Dennoch ist fraglich, ob die systematische Internalisierung auch beim Handel mit Kryptowerten erfüllt werden kann.

                    Nur Schwergewichte des OTC-Handels sollen reguliert werden

                    Der OTC-Handel zeichnet sich gerade dadurch aus, dass er außerhalb von streng regulierten und beaufsichtigten Börsen stattfindet. Da es hier eine Vielzahl von Beteiligten gibt, die teilweise Finanzinstrumente in eher geringen Mengen handeln, sind nicht alle Akteure des OTC-Handels aufsichtswürdig. Das Gesetz schreibt deshalb gewisse Schwellenwerte vor, die durch Anbieter von OTC-Finanzinstrumenten überschritten werden müssen, um als systematischer Internalisierer gelten zu können. Ob der Handel eines Anbieters etwa einen erheblichen Umfang im Sinne des Eigenhandelstatbestands hat, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Anbieters in einem betreffenden Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis seines OTC-Handels zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union. Diese Hürde kann auch bei OTC-Handel mit Kryptowerten von Anbietern genommen werden. Weiter schreibt das Gesetz aber vor, dass die systematische Internalisierung erst dann erfüllt sein kann, wenn die in den Art. 12 bis 17 der EU-Verordnung Nr. 2017/565 über organisatorische Anforderungen an Wertpapierfirmen bestimmten Obergrenzen für häufigen systemischen Handel und erheblichen Handelsumfang überschritten sind. Die EU-Verordnung kennt jedoch den nur auf nationaler Ebene regulierten Begriff des Kryptowertes nicht und legt nur für die nach der europäischen MiFID-Regulierung anerkannten Kategorien von Finanzinstrumenten Obergrenzen fest. Zu Kryptowerten hingegen finden sich keine Regelungen in der Verordnung. Die vom deutschen Aufsichtsrecht aufgestellte Tatbestandsvoraussetzung, dass die Obergrenzen nach der EU-Verordnung Nr. 2017/565 überschritten werden müssen, kann daher im Fall des Handels mit Kryptowerten nicht erfüllt werden.

                    Kann es eine erlaubnispflichtige systematische Internalisierung mit Kryptowerten geben?

                    Das Fehlen von Obergrenzen zum OTC-Handel mit Kryptowerten in der EU-Verordnung Nr. 2017/565 könnte als Argument angeführt werden, dass der Tatbestand der systematischen Internalisierung im Sinne des deutschen Aufsichtsrechts in diesem Bereich nicht erfüllt werden kann. Ebenso könnte aber argumentiert werden, dass die Anforderung der Überschreitung der Obergrenzen der EU-Verordnung im Fall von Kryptowerten entfallen muss, weil es keine einschlägigen Regelungen gibt. In letzterem Fall wäre jedoch die Reichweite der Begriffe des häufigen systemischen Handels und des erheblichen Handelsumfangs im OTC-Handel mit Kryptowerten überhaupt nicht abgrenzbar. In Anbetracht dieser rechtlichen Unsicherheit wäre eine Auslegungsentscheidung der BaFin erforderlich und hilfreich. Zwar werden die meisten Anbieter, für die die Frage relevant wird, ohnehin den Eigenhandel als Dienstleistung für andere betreiben und damit erlaubnispflichtig sein. Dennoch wäre eine aufsichtsrechtliche Einordnung als systematischer Internalisierer mit weiteren aufsichtsrechtlichen Pflichten für das betroffene Unternehmen verbunden, weshalb eine allgemeingültige Klärung der Rechtsfrage begrüßenswert wäre. Um Rechtsunsicherheiten zu umgehen, können Betroffene sich allenfalls freiwillig den Regeln für systematische Internalisierer unterwerfen und einen entsprechenden Zulassungsantrag bei der BaFin stellen.

                    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      Juni 13, 2022

                      DLT Pilot Regime – Was regelt die künftige EU-Verordnung?

                      Eine der drei Säulen des Digital Finance Paktes der EU-Kommission aus dem Jahr 2022 ist die Schaffung einer sog. „Regulatory Sandbox“ für Marktinfrastukturen, die auf distributed-ledger-technologien basieren. Am 2. Juni 2022 veröffentlichte der europäische Verordnungsgeber nun endlich die finale Fassung für sein DLT Pilot Regime. Die neue Verordnung wird ab dem 23. März 2023 Anwendung finden. Mit Kryptowerten wie Bitcoin oder Ether hat das DLT Pilot Regime jedoch nichts zu tun. Vielmehr geht es in der neuen Verordnung um die Schaffung eines zunächst zeitlich befristeten vereinfachten Aufsichtsrahmens für Wertpapierfirmen, Marktbetreiber und Zentralverwahrer, die sich im Handel mit tokenisierten Wertpapieren i.S.d. MiFID-II-Regulierung an regulierten Märkten engagieren wollen. Die Verordnung wird erleichterte Bedingungen für DLT-basierte multilaterale Handelssysteme (DLT MTF), Wertpapierabrechnungssysteme (DLT SS) und Zahlungs- und Wertpapierabrechnungssysteme (DLT TSS) schaffen. Ziel des Pilotregimes ist die Ermöglichung eines Handels von tokenisierten Wertpapieren (Security Token) an geregelten Märkten in der EU.

                      Warum braucht es für den organisierten Handel von Security Token ein DLT Pilot Regime?

                      Weltweit und so auch in der EU gab es in den letzten Jahren zahlreiche Emissionen von Security Token, die nach den geltenden Finanzmarktregularien als übertragbare Wertpapiere i.S.d. MiFID II einzuordnen waren. Die Token wurden jedoch regelmäßig außerhalb von geregelten Märkten angeboten. Ein Listing tokenisierter Wertpapiere an regulierten Börsen und multilateralen Handelssystemen fand nicht statt. Hintergrund ist, dass für die Aufnahme eines Wertpapiers in den Handel an organisierten Märkten seine Einbuchung in das Effektengiro eines Zentralverwahrers erforderlich ist. Der Zentralverwahrer hat die Aufgabe, die sichere Verwahrung des (urkundlichen) Wertpapiers und die korrekte Dokumentation der in Bezug auf das jeweilige Wertpapier durchgeführten Transaktionen zu gewährleisten. Beide Aspekte sind für das Funktionieren eines professionellen Handels an einem organisierten Markt von essentieller Bedeutung. Nach den geltenden Regularien werden diese Aufgaben nicht von dem Marktbetreiber selbst, sondern einem vertrauenswürdigen Dritten, dem Zentralverwahrer wahrgenommen. Bei tokenisierten Wertpapieren existiert statt einer zu verwahrenden Urkunde lediglich eine Anzahl von Security Token, die die jeweiligen Inhaber selbst verwahren und übertragen können. Je nach im Einzelfall zugrundeliegender DLT kann die Transferierung eines Security Token Sekunden, Minuten oder gar Stunden in Anspruch nehmen, was für einen organisierten Handel nicht praktikabel ist. Das DLT Pilot Regime wird es Wertpapierfirmen bzw. Marktbetreibern bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen erlauben, die Aufgaben der Zentralverwahrer entweder selbst zu übernehmen oder sie von ihnen temporär entbinden.

                      Wie können Wertpapierfirmen und Marktbetreiber von dem DLT Pilot Regime profitieren?

                      Um in den Genuss der durch das DLT Pilot Regime geschaffenen Privilegien zu kommen, werden Wertpapierfirmen, Marktbetreiber und Zentralverwahrer Anträge auf Sondergenehmigungen stellen müssen, in denen sie der jeweils nach nationalem Recht zuständigen Behörde darzulegen haben, weshalb ihnen Erleichterungen gewährt werden sollten, welche Vorkehrungen sie in technischer Hinsicht getroffen haben, um das Schutzlevel aller Beteiligten zu gewährleisten und welche Übergangsregelungen sie schaffen, um bei Außerkrafttreten des DLT Pilot Regimes den Übergang in die ordnungsgemäße Regulierung bewältigen zu können. Das DLT Pilot Regime wird zunächst für drei Jahre Anwendung finden. Anschließend werden die Mitgliedstaaten ihre Erfahrungen mit dem Pilotregime der European Securities and Markets Authority (ESMA) melden, um eine Grundlage für eine Entscheidung über eine Geltungsverlängerung oder Schaffung einer Folgeregulierung zu schaffen.

                      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                        Juni 07, 2022

                        Kryptowertpapierregisterführung – BaFin veröffentlicht Hinweise zum Erlaubnisverfahren

                        Am 1. Juni 2022 hat die BaFin ein im Markt lang ersehntes Hinweisschreiben zur neuen Finanzdienstleistung der Kryptowertpapierregisterführung veröffentlicht. Konkret handelt es sich um Hinweise der Aufsichtsbehörde zu den anstehenden Erlaubnisverfahren von Unternehmen, die die Kryptowertpapierregisterführung künftig anbieten wollen. An der Erbringung der Kryptowertpapierregisterführung interessierten Unternehmen war es nach einer gesetzlichen Übergangsbestimmung möglich, eine vorläufige Erlaubnis zur Erbringung bei Abgabe einer entsprechenden Absichtsanzeige bis zum 10. Oktober 2021 und Aufnahme der Geschäftstätigkeit bis zum 10. Dezember 2021 zu erhalten. Anbietern vorläufig erlaubter Tätigkeiten schreibt das Gesetz jedoch auch vor, bis spätestens zum 10. Juni 2022 einen vollständigen Erlaubnisantrag bei der BaFin einreichen zu müssen. Verfehlen sie diese Frist, muss die vorläufige Erlaubnis entzogen werden. Vor diesem Hintergrund kommt das Hinweisschreiben der BaFin zu ihren Anforderungen an die Vollständigkeit eines Erlaubnisantrags nur zehn Tage vor Ablauf der Frist sehr spät.

                        Welche Hinweise gibt die BaFin zu Erlaubnisverfahren von Kryptowertpapierregisterführern?

                        Das Hinweisschreiben befasst sich nicht mit allen relevanten Aspekten eines Erlaubnisverfahrens, sondern setzt thematische Schwerpunkte. Neben den Ausführungen zu der Übergangsfrist und der vorläufigen Erlaubnis stellt die Aufsichtsbehörde dar, dass sich das Erlaubnisverfahren nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes (KWG) und den Vorgaben insbesondere der Anzeigeverordnung zum KWG richtet. Inhaltlich stellt die BaFin klar, dass der eindeutige Schwerpunkt der Erlaubnisanträge nach ihrer Erwartungshaltung auf der Informationssicherheit liegen soll. Sie verweist zudem darauf, dass Kryptowertpapierregisterführer ein regulatorisches Anfangskapital von mindestens 150.000 Euro nachweisen müssen, und dass die Unternehmen nach den gesetzlichen Voraussetzungen lediglich einen fachlich geeigneten, zuverlässigen und hinreichend zeitlich verfügbaren Geschäftsleiter benötigen. Gleichwohl betont die BaFin, dass sie es grundsätzlich begrüßt, wenn zwei oder mehrere Geschäftsleiter vorhanden sind, um das in vielen Bereichen grundsätzlich erforderliche Vier-Augen-Prinzip einhalten zu können. Weiter erinnert die Behörde die Unternehmen daran, dass sie als Finanzdienstleistungsinstitute den Vorschriften des Geldwäschegesetzes unterfallen und sich insoweit um die Einhaltung der daraus resultierenden Präventionspflichten kümmern müssen. Schließlich erteilt die BaFin einen Hinweis auf die für das Erlaubnisverfahren anfallende Gebühr, die sowohl im Fall der Erlaubniserteilung als auch bei Versagung der Erlaubnis oder Rücknahme des Antrags anfällt.

                        Was sind die Anforderungen an die IT von Kryptowertpapierregisterführern?

                        Die Kryptowertpapierregisterführung ist denknotwendig eine reine IT-Dienstleistung. Es verwundert daher nicht, dass die BaFin wie schon im Fall des Kryptoverwahrgeschäfts den aufsichtlichen Schwerpunkt auf die Sicherheit der IT-Systeme und die generelle strategische Ausrichtung der Unternehmen im Bereich der IT legt. Bereits bei der Beurteilung der fachlichen Eignung von Geschäftsleitern möchte die BaFin deshalb bei Kryptowertpapierregisterführern den Fokus auf die technischen und IT-spezifischen Kenntnisse legen. Erforderlich ist im Erlaubnisantrag deshalb die Darstellung einer ausführlichen IT-Strategie und eine umfassende Beschreibung der IT-Architektur des Unternehmens. Implementierte technische und organisatorische Sicherheitsmaßnahmen sind zu erläutern. Ebenso müssen Schutzbedarfsziele im Bereich der IT formuliert und Prozesse zu ihrer Verwirklichung dargestellt werden. Soweit die Unternehmen Cloudlösungen nutzen, müssen besondere Anforderungen eingehalten werden, wie beispielsweise die Sicherstellung, dass alle Daten in Europa gespeichert werden. Daneben müssen Angaben zu einem Rechte- und Rollenkonzept in einem Berechtigungsmanagement gemacht und effektive Überwachungsmechanismen eingerichtet werden. Im Übrigen gelten wie für alle anderen Finanzdienstleistungsinstitute auch die Vorgaben der bankaufsichtlichen Anforderungen an die IT (BAIT), die die BaFin in ihrem Rundschreiben 10/2017 veröffentlicht hat.

                        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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