Kostenloses Erstgespräch

Kategorie: blog DE

Juni 27, 2022

Systematische Internalisierung mit Kryptowerten – Kann das erlaubnispflichtiger Eigenhandel sein?

Wer in Deutschland professionell mit Kryptowerten auf eigene Rechnung Handel treibt, benötigt dafür in vielen Konstellationen eine Erlaubnis der BaFin zum Betrieb des Eigenhandels. Der Eigenhandel kann nach deutschem Aufsichtsrecht in vier verschiedenen Konstellationen vorliegen. Das sog. Market Making liegt beispielsweise vor, wenn ein Unternehmen an regulierten Finanzmärkten unter Einsatz eigenen Kapitals zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung kontinuierlich den An- und Verkauf von Kryptowerten anbietet. Eröffnet bzw. erleichtert ein Dienstleister durch ein Handelsangebot in Bezug auf Kryptowerte seinen Kunden einen Zugang zum Handel mit Kryptowerten, kann diese Dienstleistung ebenfalls als Eigenhandel erlaubnispflichtig sein. Weniger verbreitet im Kryptohandel ist die Anwendung von hochfrequenten algorithmischen Handelstechniken an organisierten Handelsplätzen, die ebenfalls dazu führen kann, dass ein entsprechendes Unternehmen eine Zulassung als Eigenhändler benötigt. Schließlich gibt es für den Bereich des sog. Over-the-Counter-Handels (OTC-Handel) die Eigenhandelsvariante der systematischen Internalisierung. Sie kann erfüllt sein, wenn ein Anbieter häufig organisiert und systematisch Handel mit Kunden für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder multilateralen Handelssystems betreibt. Auch die systematische Internalisierung bezieht sich auf Finanzinstrumente und damit grundsätzlich auch auf Kryptowerte. Dennoch ist fraglich, ob die systematische Internalisierung auch beim Handel mit Kryptowerten erfüllt werden kann.

Nur Schwergewichte des OTC-Handels sollen reguliert werden

Der OTC-Handel zeichnet sich gerade dadurch aus, dass er außerhalb von streng regulierten und beaufsichtigten Börsen stattfindet. Da es hier eine Vielzahl von Beteiligten gibt, die teilweise Finanzinstrumente in eher geringen Mengen handeln, sind nicht alle Akteure des OTC-Handels aufsichtswürdig. Das Gesetz schreibt deshalb gewisse Schwellenwerte vor, die durch Anbieter von OTC-Finanzinstrumenten überschritten werden müssen, um als systematischer Internalisierer gelten zu können. Ob der Handel eines Anbieters etwa einen erheblichen Umfang im Sinne des Eigenhandelstatbestands hat, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Anbieters in einem betreffenden Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis seines OTC-Handels zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union. Diese Hürde kann auch bei OTC-Handel mit Kryptowerten von Anbietern genommen werden. Weiter schreibt das Gesetz aber vor, dass die systematische Internalisierung erst dann erfüllt sein kann, wenn die in den Art. 12 bis 17 der EU-Verordnung Nr. 2017/565 über organisatorische Anforderungen an Wertpapierfirmen bestimmten Obergrenzen für häufigen systemischen Handel und erheblichen Handelsumfang überschritten sind. Die EU-Verordnung kennt jedoch den nur auf nationaler Ebene regulierten Begriff des Kryptowertes nicht und legt nur für die nach der europäischen MiFID-Regulierung anerkannten Kategorien von Finanzinstrumenten Obergrenzen fest. Zu Kryptowerten hingegen finden sich keine Regelungen in der Verordnung. Die vom deutschen Aufsichtsrecht aufgestellte Tatbestandsvoraussetzung, dass die Obergrenzen nach der EU-Verordnung Nr. 2017/565 überschritten werden müssen, kann daher im Fall des Handels mit Kryptowerten nicht erfüllt werden.

Kann es eine erlaubnispflichtige systematische Internalisierung mit Kryptowerten geben?

Das Fehlen von Obergrenzen zum OTC-Handel mit Kryptowerten in der EU-Verordnung Nr. 2017/565 könnte als Argument angeführt werden, dass der Tatbestand der systematischen Internalisierung im Sinne des deutschen Aufsichtsrechts in diesem Bereich nicht erfüllt werden kann. Ebenso könnte aber argumentiert werden, dass die Anforderung der Überschreitung der Obergrenzen der EU-Verordnung im Fall von Kryptowerten entfallen muss, weil es keine einschlägigen Regelungen gibt. In letzterem Fall wäre jedoch die Reichweite der Begriffe des häufigen systemischen Handels und des erheblichen Handelsumfangs im OTC-Handel mit Kryptowerten überhaupt nicht abgrenzbar. In Anbetracht dieser rechtlichen Unsicherheit wäre eine Auslegungsentscheidung der BaFin erforderlich und hilfreich. Zwar werden die meisten Anbieter, für die die Frage relevant wird, ohnehin den Eigenhandel als Dienstleistung für andere betreiben und damit erlaubnispflichtig sein. Dennoch wäre eine aufsichtsrechtliche Einordnung als systematischer Internalisierer mit weiteren aufsichtsrechtlichen Pflichten für das betroffene Unternehmen verbunden, weshalb eine allgemeingültige Klärung der Rechtsfrage begrüßenswert wäre. Um Rechtsunsicherheiten zu umgehen, können Betroffene sich allenfalls freiwillig den Regeln für systematische Internalisierer unterwerfen und einen entsprechenden Zulassungsantrag bei der BaFin stellen.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

I.  https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

Newsletter abonnieren

    Kontakt

    info@fin-law.de

    Juni 13, 2022

    DLT Pilot Regime – Was regelt die künftige EU-Verordnung?

    Eine der drei Säulen des Digital Finance Paktes der EU-Kommission aus dem Jahr 2022 ist die Schaffung einer sog. „Regulatory Sandbox“ für Marktinfrastukturen, die auf distributed-ledger-technologien basieren. Am 2. Juni 2022 veröffentlichte der europäische Verordnungsgeber nun endlich die finale Fassung für sein DLT Pilot Regime. Die neue Verordnung wird ab dem 23. März 2023 Anwendung finden. Mit Kryptowerten wie Bitcoin oder Ether hat das DLT Pilot Regime jedoch nichts zu tun. Vielmehr geht es in der neuen Verordnung um die Schaffung eines zunächst zeitlich befristeten vereinfachten Aufsichtsrahmens für Wertpapierfirmen, Marktbetreiber und Zentralverwahrer, die sich im Handel mit tokenisierten Wertpapieren i.S.d. MiFID-II-Regulierung an regulierten Märkten engagieren wollen. Die Verordnung wird erleichterte Bedingungen für DLT-basierte multilaterale Handelssysteme (DLT MTF), Wertpapierabrechnungssysteme (DLT SS) und Zahlungs- und Wertpapierabrechnungssysteme (DLT TSS) schaffen. Ziel des Pilotregimes ist die Ermöglichung eines Handels von tokenisierten Wertpapieren (Security Token) an geregelten Märkten in der EU.

    Warum braucht es für den organisierten Handel von Security Token ein DLT Pilot Regime?

    Weltweit und so auch in der EU gab es in den letzten Jahren zahlreiche Emissionen von Security Token, die nach den geltenden Finanzmarktregularien als übertragbare Wertpapiere i.S.d. MiFID II einzuordnen waren. Die Token wurden jedoch regelmäßig außerhalb von geregelten Märkten angeboten. Ein Listing tokenisierter Wertpapiere an regulierten Börsen und multilateralen Handelssystemen fand nicht statt. Hintergrund ist, dass für die Aufnahme eines Wertpapiers in den Handel an organisierten Märkten seine Einbuchung in das Effektengiro eines Zentralverwahrers erforderlich ist. Der Zentralverwahrer hat die Aufgabe, die sichere Verwahrung des (urkundlichen) Wertpapiers und die korrekte Dokumentation der in Bezug auf das jeweilige Wertpapier durchgeführten Transaktionen zu gewährleisten. Beide Aspekte sind für das Funktionieren eines professionellen Handels an einem organisierten Markt von essentieller Bedeutung. Nach den geltenden Regularien werden diese Aufgaben nicht von dem Marktbetreiber selbst, sondern einem vertrauenswürdigen Dritten, dem Zentralverwahrer wahrgenommen. Bei tokenisierten Wertpapieren existiert statt einer zu verwahrenden Urkunde lediglich eine Anzahl von Security Token, die die jeweiligen Inhaber selbst verwahren und übertragen können. Je nach im Einzelfall zugrundeliegender DLT kann die Transferierung eines Security Token Sekunden, Minuten oder gar Stunden in Anspruch nehmen, was für einen organisierten Handel nicht praktikabel ist. Das DLT Pilot Regime wird es Wertpapierfirmen bzw. Marktbetreibern bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen erlauben, die Aufgaben der Zentralverwahrer entweder selbst zu übernehmen oder sie von ihnen temporär entbinden.

    Wie können Wertpapierfirmen und Marktbetreiber von dem DLT Pilot Regime profitieren?

    Um in den Genuss der durch das DLT Pilot Regime geschaffenen Privilegien zu kommen, werden Wertpapierfirmen, Marktbetreiber und Zentralverwahrer Anträge auf Sondergenehmigungen stellen müssen, in denen sie der jeweils nach nationalem Recht zuständigen Behörde darzulegen haben, weshalb ihnen Erleichterungen gewährt werden sollten, welche Vorkehrungen sie in technischer Hinsicht getroffen haben, um das Schutzlevel aller Beteiligten zu gewährleisten und welche Übergangsregelungen sie schaffen, um bei Außerkrafttreten des DLT Pilot Regimes den Übergang in die ordnungsgemäße Regulierung bewältigen zu können. Das DLT Pilot Regime wird zunächst für drei Jahre Anwendung finden. Anschließend werden die Mitgliedstaaten ihre Erfahrungen mit dem Pilotregime der European Securities and Markets Authority (ESMA) melden, um eine Grundlage für eine Entscheidung über eine Geltungsverlängerung oder Schaffung einer Folgeregulierung zu schaffen.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

    I.  https://fin-law.de

    E. info@fin-law.de

    Newsletter abonnieren

      Kontakt

      info@fin-law.de

      Juni 07, 2022

      Kryptowertpapierregisterführung – BaFin veröffentlicht Hinweise zum Erlaubnisverfahren

      Am 1. Juni 2022 hat die BaFin ein im Markt lang ersehntes Hinweisschreiben zur neuen Finanzdienstleistung der Kryptowertpapierregisterführung veröffentlicht. Konkret handelt es sich um Hinweise der Aufsichtsbehörde zu den anstehenden Erlaubnisverfahren von Unternehmen, die die Kryptowertpapierregisterführung künftig anbieten wollen. An der Erbringung der Kryptowertpapierregisterführung interessierten Unternehmen war es nach einer gesetzlichen Übergangsbestimmung möglich, eine vorläufige Erlaubnis zur Erbringung bei Abgabe einer entsprechenden Absichtsanzeige bis zum 10. Oktober 2021 und Aufnahme der Geschäftstätigkeit bis zum 10. Dezember 2021 zu erhalten. Anbietern vorläufig erlaubter Tätigkeiten schreibt das Gesetz jedoch auch vor, bis spätestens zum 10. Juni 2022 einen vollständigen Erlaubnisantrag bei der BaFin einreichen zu müssen. Verfehlen sie diese Frist, muss die vorläufige Erlaubnis entzogen werden. Vor diesem Hintergrund kommt das Hinweisschreiben der BaFin zu ihren Anforderungen an die Vollständigkeit eines Erlaubnisantrags nur zehn Tage vor Ablauf der Frist sehr spät.

      Welche Hinweise gibt die BaFin zu Erlaubnisverfahren von Kryptowertpapierregisterführern?

      Das Hinweisschreiben befasst sich nicht mit allen relevanten Aspekten eines Erlaubnisverfahrens, sondern setzt thematische Schwerpunkte. Neben den Ausführungen zu der Übergangsfrist und der vorläufigen Erlaubnis stellt die Aufsichtsbehörde dar, dass sich das Erlaubnisverfahren nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes (KWG) und den Vorgaben insbesondere der Anzeigeverordnung zum KWG richtet. Inhaltlich stellt die BaFin klar, dass der eindeutige Schwerpunkt der Erlaubnisanträge nach ihrer Erwartungshaltung auf der Informationssicherheit liegen soll. Sie verweist zudem darauf, dass Kryptowertpapierregisterführer ein regulatorisches Anfangskapital von mindestens 150.000 Euro nachweisen müssen, und dass die Unternehmen nach den gesetzlichen Voraussetzungen lediglich einen fachlich geeigneten, zuverlässigen und hinreichend zeitlich verfügbaren Geschäftsleiter benötigen. Gleichwohl betont die BaFin, dass sie es grundsätzlich begrüßt, wenn zwei oder mehrere Geschäftsleiter vorhanden sind, um das in vielen Bereichen grundsätzlich erforderliche Vier-Augen-Prinzip einhalten zu können. Weiter erinnert die Behörde die Unternehmen daran, dass sie als Finanzdienstleistungsinstitute den Vorschriften des Geldwäschegesetzes unterfallen und sich insoweit um die Einhaltung der daraus resultierenden Präventionspflichten kümmern müssen. Schließlich erteilt die BaFin einen Hinweis auf die für das Erlaubnisverfahren anfallende Gebühr, die sowohl im Fall der Erlaubniserteilung als auch bei Versagung der Erlaubnis oder Rücknahme des Antrags anfällt.

      Was sind die Anforderungen an die IT von Kryptowertpapierregisterführern?

      Die Kryptowertpapierregisterführung ist denknotwendig eine reine IT-Dienstleistung. Es verwundert daher nicht, dass die BaFin wie schon im Fall des Kryptoverwahrgeschäfts den aufsichtlichen Schwerpunkt auf die Sicherheit der IT-Systeme und die generelle strategische Ausrichtung der Unternehmen im Bereich der IT legt. Bereits bei der Beurteilung der fachlichen Eignung von Geschäftsleitern möchte die BaFin deshalb bei Kryptowertpapierregisterführern den Fokus auf die technischen und IT-spezifischen Kenntnisse legen. Erforderlich ist im Erlaubnisantrag deshalb die Darstellung einer ausführlichen IT-Strategie und eine umfassende Beschreibung der IT-Architektur des Unternehmens. Implementierte technische und organisatorische Sicherheitsmaßnahmen sind zu erläutern. Ebenso müssen Schutzbedarfsziele im Bereich der IT formuliert und Prozesse zu ihrer Verwirklichung dargestellt werden. Soweit die Unternehmen Cloudlösungen nutzen, müssen besondere Anforderungen eingehalten werden, wie beispielsweise die Sicherstellung, dass alle Daten in Europa gespeichert werden. Daneben müssen Angaben zu einem Rechte- und Rollenkonzept in einem Berechtigungsmanagement gemacht und effektive Überwachungsmechanismen eingerichtet werden. Im Übrigen gelten wie für alle anderen Finanzdienstleistungsinstitute auch die Vorgaben der bankaufsichtlichen Anforderungen an die IT (BAIT), die die BaFin in ihrem Rundschreiben 10/2017 veröffentlicht hat.

      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

      I.  https://fin-law.de

      E. info@fin-law.de

      Newsletter abonnieren

        Kontakt

        info@fin-law.de

        Mai 23, 2022

        Governance Votes – Wie verhält man sich als dPoS-Validator?

        Der Kollaps des Stablecoins TerraUSD sowie der zugrundeliegenden Kryptowährung Terra Luna (LUNA) hat zu massiven Verlusten der in die Werte investierten Anleger geführt. Der Wert des TerraUSD hat sich deutlich vom Wert des US-Dollar entkoppelt und LUNA-Token sind nur noch einen Bruchteil eines Dollarcents wert. Die Kernfunktion des Projekts – die 1:1-Koppelung von TerraUSD an den US-Dollar durch eine algorithmische Lösung – hat nicht funktioniert. Das Vertrauen des Marktes und der Anleger ist nachhaltig enttäuscht. Die Projektinitiatoren haben sich deshalb in der letzten Woche mit einem Plan zur Wiederbelebung des Projekts an die Terra-Community gewandt. Die Abstimmung über den Wiederbelebungsplan erfolgte über die Validatoren des Netzwerks, wobei jeweils eine Stimme durch einen an einen Validator delegierten Token repräsentiert wird. Für Betreiber von Validatoren, an die von Dritten LUNA delegiert worden sind, stellen solche Governance Votes oft ein Dilemma dar. Während der eine Delegierende den Validatorenbetreiber drängt, für eine Governance-Maßnahme zu stimmen, fordert der andere ein ablehnendes Stimmverhalten. Wie sollten sich Validatorenbetreiber in einem solchen Fall verhalten?

        Kein Anspruch auf bestimmtes Abstimmungsverhalten ohne Vereinbarung

        Soweit der Validatorbetreiber den an ihn Delegierenden nicht im Vorfeld der Governance Vote in irgendeiner Form Versprechungen gemacht hat, haben die Delegierenden gegen ihn grundsätzlich jedenfalls nach deutschem Recht keinen rechtlichen Anspruch auf ein bestimmtes Abstimmungsverhalten. Das Fehlen von konkreten Vereinbarungen ist sogar der Normalfall, zumal Validatorenbetreiber in den meisten Fällen keine Kenntnis von den an sie delegierenden Personen haben. Die Delegation von dPoS-fähigen Kryptoeinheiten erfolgt vielmehr unmittelbar durch den Delegierenden durch Auswahl eines Validators in der genutzten Walletsoftware. Der Validatorenbetreiber hat lediglich die Information, dass Kryptoeinheiten an ihn delegiert wurden. In diesen Konstellationen fehlt es regelmäßig an der Vereinbarung von vertraglichen Pflichten, da keine wirkliche Kommunikation zwischen den Beteiligten stattfindet. Insbesondere fehlt es an einer Zusage an die Delegierenden, bei einer Governance Vote in dem einen oder anderen Sinne abzustimmen oder überhaupt teilzunehmen. Anders liegt der Fall aber natürlich, wenn Betreiber von Validatoren in irgendeiner Form mit ihren Delegierenden beispielsweise über eine Website, E-Mail oder Messenger kommunizieren und ihnen ein bestimmtes Abstimmungsverhalten in Aussicht stellen. Dann können im Einzelfall vertragliche Beziehungen zwischen den Beteiligten entstanden sein, die beispielsweise auch die vertragliche Nebenpflicht der generellen Wahrung der Interessen des Vertragspartners umfassen.

        Klare und einheitliche Kommunikation wichtig

        Das geringste Risiko im Zusammenhang mit Governance Votes haben Betreiber von Validatoren, wenn sie eine klare und einheitliche Kommunikation mit ihren Delegierenden pflegen. Da die Interessenlagen der Delegierenden in Bezug auf den Ausgang von Governance Votes in Widerspruch zueinander stehen können, empfiehlt sich im Zweifel, gar nicht erst an solchen Votes teilzunehmen und dies – soweit möglich – den Delegierenden im Vorfeld mitzuteilen. Delegierende mit Interesse an einem bestimmten Ausgang haben dann die Möglichkeit, ihre Kryptoeinheiten von dem Validator des Betreibers abzuziehen und sich selbst darum zu kümmern, dass sie für den gewünschten Vote genutzt werden. Andernfalls besteht das Risiko, dass Delegierende, denen aus dem Ausgang einer Governance Vote ein Nachteil entstanden ist, versuchen, sich an dem Validatorbetreiber schadlos zu halten.

        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

        I.  https://fin-law.de

        E. info@fin-law.de

        Newsletter abonnieren

          Kontakt

          info@fin-law.de

          Mai 16, 2022

          Kryptoderivate – Wie sind sie aufsichtsrechtlich einzuordnen und wer darf sie in Deutschland anbieten?

          Der Kryptomarkt ist nicht nur für direkte Investments in Bitcoin, Ethereum oder Ripple interessant. Gerade in Zeiten fallender Kurse rücken andere Investitionsmöglichkeiten in den Fokus der Anleger – Kryptoderivate. Entsprechende Angebote gibt es bereits seit vielen Jahren. Es handelt sich um Termingeschäfte, mit denen Anleger auf eine positive oder eben auch negative Wertentwicklung eines Kryptowertes setzen können. Das Kreditwesengesetz (KWG) und gleichlaufend das Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) regulieren sowohl Termingeschäfte, die auf Finanzinstrumente als Basiswert referenzieren, als auch Termingeschäfte, die ihren Wert aus nicht-finanziellen Basiswerten beziehen. Termingeschäfte können als Fest- oder Optionsgeschäfte ausgestaltet sein. Sie können außerbörslich (Over the Counter, OTC) und an regulierten Märkten gehandelt werden. Das Angebot von Derivaten ist in Deutschland reguliert. Anbieter benötigen eine Zulassung als Eigenhändler nach dem KWG oder dem WpIG.

          Wann sind Kryptoderivate Finanzinstrumente im Sinne des deutschen Aufsichtsrechts?

          Das deutsche Aufsichtsrecht differenziert insbesondere zwischen zwei Formen von Derivaten. Zunächst sind Derivate Termingeschäfte, die auf einen Basiswert referenzieren, der ein Finanzinstrument darstellt. Sowohl das KWG als auch das WpIG nennen als finanzielle Basiswerte Wertpapiere und Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten, Zinssätze oder andere Erträge, Finanzindices, Derivate oder Emissionszertifikate. Kryptowerte, die nach beiden Aufsichtsregimen Finanzinstrumente darstellen, fehlen jedoch in der gesetzlichen Aufzählung von finanziellen Basiswerten. Kryptoderivate gelten deshalb nur als Temingeschäfte mit nicht-finanziellem Basiswert. Solche sind nur dann Derivate im Sinne des deutschen Finanzaufsichtsrechts, wenn sie zusätzlich entweder auf einen barausgleich gerichtet sind oder jedenfalls eine der Parteien des Terminsgeschäfts einen Barausgleich verlangen kann, sie auf einem organisierten Markt oder an einem multilateralen Handelssystem gehandelt werden oder sie nicht kommerziellen Zwecken dienen und die Merkmale anderer Derivatekontrakte nach Art. 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllen. Neben diesen zwei Kategorien von Derivaten können Kryptoderivate im Einzelfall auch als finanzielle Differenzgeschäfte (contracts for difference, CFDs) ausgestaltet sein.

          Wer darf Kryptoderivate in Deutschland anbieten?

          Der Handel mit Derivaten ist in Europa und damit auch in Deutschland streng reguliert. Derivate sind letztlich Verträge zwischen zwei Parteien, die eine Wette auf die Entwicklung des Basiswertes abschließen. Wird der Abschluss solcher Verträge gewerblich bzw. in einem professionellen Umfang betrieben, benötigt der Händler für diese Aktivität je nach Geschäftsvolumen und sonstiger Geschäftstätigkeit eine Erlaubnis der BaFin als Eigenhändler nach dem WpIG oder dem KWG. Soweit Kryptoderivate als CFDs ausgestaltet sind ist zu beachten, dass die BaFin die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf von CFDs an Privatanleger durch eine Allgemeinverfügung bereits im Jahr 2019 stark eingeschränkt hat. Für das Angebot von OTC Derivaten gelten zudem europaweit die Bestimmungen der European Market Infrastructure Regulation (EMIR), die Anbietern weitgehende Transparenz- und Dokumentationspflichten auferlegen.

          Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL. M. (London)

          I.  https://fin-law.de

          E. info@fin-law.de

          Newsletter abonnieren

            Kontakt

            info@fin-law.de

            Mai 09, 2022

            Problemfall Kryptoverwaltung – Welche Aktivitäten fallen unter die Verwaltungsalternative des Kryptoverwahrgeschäfts?

            Das seit dem 1. Januar 2020 als Finanzdienstleistung im Kreditwesengesetz (KWG) regulierte Kryptoverwahrgeschäft umfasst nicht nur die Verwahrung von Kryptowerten und den dazugehörigen privaten Schlüsseln für Kunden. Vielmehr kann eine Erlaubnis der BaFin für den Betrieb der Kryptoverwahrung auch erforderlich sein, wenn ein Dienstleister die Verwaltung von Kryptowerten anbietet. Was genau unter dieser Tatbestandsalterbnative zu verstehen ist, lässt sich aktuell noch nicht abschließend beurteilen, da die BaFin sich in ihrem zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts veröffentlichten Merkblatt kaum mehr festlegt, als es der Gesetzgeber im damaligen Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der fünften Geldwäscherichtlinie tat. Die BaFin führt ebenso wie die Bundesregierung lediglich aus, dass die Verwaltung im Sinne des Kryptoverwahrgeschäfts im weitesten Sinne die Wahrnehmung von Rechten aus den Kryptowerten von Kunden umfasst. Diese sehr weite Definition schränkt sie nur dadurch ein, dass sie für alle Handlungsalternativen des Kryptoverwahrgeschäfts eine „Inobhutnahme“ von Kryptowerten bzw. privaten Schlüsseln fordert.

            Was genau kann man unter der Wahrnehmung von Rechten aus einem Kryptowert verstehen?

            Die von der Aufsichtsbehörde angebotene Definition ist sehr dünn und leider auch weiter auslegungsfähig, was zu wenig Rechtssicherheit in diesem Zusammenhang führt. Unklar ist vor allem die Frage, was genau die BaFin unter dem Begriff des Rechts verstehen möchte. Es fragt sich, ob nur solche Rechte gemeint sind, die gegenüber einem anderen Rechtssubjekt geltend gemacht werden müssen oder auch solche, die dem Berechtigten ohne Weiteres zugutekommen. Eine ähnlich gelagerte Auslegungsfrage muss in Bezug auf das Wahrnehmen beantwortet werden. Betrifft die Handlung des Wahrnehmens im Kontext der Kryptoverwaltung nur eine aktive Ausübung von Rechten eines Kunden gegenüber einem Dritten? Oder soll eine Wahrnehmung im erforderlichen Sinne auch dann vorliegen, wenn ein Dienstleister die Vorteile aus einem Recht für seinen Kunden ohne irgendeine aktive Handlung lediglich entgegennimmt?

            Wann wird die Definition der Kryptoverwaltung relevant?

            Fest steht dank der eindeutigen Aussage im Hinweisschreiben der BaFin, dass eine erlaubnispflichtige Verwaltung von Kryptowerten nur in Betracht kommt, wenn ein Dienstleister Kryptowerte seines Kunden in seine Obhut nimmt und tatsächlichen Zugriff auf die Kryptowerte hat. Dies setzt regelmäßig voraus, dass der Dienstleister die zu den Kryptowerten des Kunden gehörenden privaten Schlüssel kennt. Ob die Kryptoverwaltung indessen ein aktive Handeln des Dienstleisters erfordert oder nicht, ist wie gesehen unklar. Relevant kann diese Frage insbesondere bei dem Erhalt von Airdrops werden, die Inhabern von Kryptowerten ohne eine aktive Handlung lediglich aufgrund der Tatsache gutgeschrieben werden, dass ihre zur Teilnahme am Airdrop berechtigenden Kryptowerte in einer kompatiblen Wallet gehalten werden. Demgegenüber wird die Geltendmachung von mit Kryptowerten verknüpften Stimmrechten, eine Delegation zum Zweck des Stakings, die Geltendmachung von Renditeansprüchen aus Security Token oder die Abstimmung in Governancefragen auf Grundlage einer Tokeninhaberschaft regelmäßig eine aktive Handlung des Dienstleisters erfordern.

            Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

            I.  https://fin-law.de

            E. info@fin-law.de

            Newsletter abonnieren

              Kontakt

              info@fin-law.de

              Apr. 25, 2022

              Geldwäscheprävention im Kryptomarkt – Alter Regulierungsansatz für neue Probleme?

              Ein wesentlicher Treiber im globalen Kontext zunehmenden Regulierung des Kryptomarkts war die Sorge vieler Gesetzgeber und internationaler Institutionen, dass Bitcoin und andere Kryptowährungen für illegale Zwecke wie Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und Cyberkriminalität genutzt werden könnten, wenn nicht eine adäquate Regulierung entgegenwirkt. Auch wenn es tatsächlich Fälle von Geldwäsche im Zusammenhang mit Kryptowerten gibt, zeigen die jährlich veröffentlichten Zahlen der deutschen Financial Intelligence Unit (FIU), dass jedenfalls in der Bundesrepublik die Zahl der Geldwäscheverdachtsfälle im Zusammenhang mit Transaktionen aus dem Krypto Bereich vergleichsweise gering ist. Auch in technischer Hinsicht ist die Nutzung jedenfalls der meisten Kryptowährungen für kriminelle Transaktionen nicht unbedingt zielführend. Denn kriminelle Kryptotransaktionen werden ebenso wie redliche in der öffentlich einsehbaren, nicht verfälschbaren Blockchain gespeichert. Spuren von aus strafbaren Handlungen gewonnenen Kryptowährungen verlieren sich daher grundsätzlich nur schwer.

              Gesetzgeber wenden zur Verhinderung von Geldwäsche mit Kryptowerten die alten Regeln an

              Die Geldwäschepräventionsregulatorik hat sich in den zurückliegenden drei Dekaden zu einem sehr komplexen Rechtsgebiet entwickelt. Die Ende der 1980er Jahre in Paris gegründete Financial Action Task Force (FATF) gibt der globalen Staatengemeinschaft Empfehlungen zur effektiven Ausgestaltung der Geldwäscheprävention die an die Hand, die von den meisten Staaten zeitnah umgesetzt werden. Im Oktober 2018 bezog die FATF ausdrücklich auch Kryptowerte in ihre Empfehlungen ein. Systematisch wählte sie dabei jedoch keinen neuen Ansatz, sondern empfahl den Staaten, künftig auch Dienstleister des Kryptomarkts mit den geldwäschepräventionsrechtlichen Pflichten zu belegen, die bereits für andere Verpflichtete wie etwa Banken, Finanzdienstleistungsinstitute und Zahlungsinstitute gelten. Diese Pflichten beinhalten unter anderem die sorgfältige Überprüfung von Kunden bei Begründung einer Geschäftsbeziehung (KYC), der Durchführung von Transaktionen und bei Verdachtsmomenten sowie die Meldung verdächtiger Vorfälle an die nationalen FIUs. Der Staat zieht sich derweil auf eine Aufsichts- und Sanktionsposition zurück und überwacht die geldwäscherechtlich Verpflichteten im Hinblick auf die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Pflichten.

              Kann der traditionelle Regulierungsansatz den Geldwäscherisiken im Kryptomarkt effektiv begegnen?

              Die wohl wichtigste technische Errungenschaft der Blockchain-Technologie ist die Möglichkeit der Durchführung von Transaktionen ohne zwingende Beteiligung einer zentralen Abwicklungsinstanz. In der traditionellen Systematik der Geldwäscheprävention wird jedoch genau an dieser Stelle angesetzt. Die zur Erfüllung der geldwäscherechtlichen Sorgfaltspflichten verpflichteten Akteure sind zuvörderst diejenigen, die im traditionellen Finanzsystem zwingend zur Abwicklung von Transaktionen eingebunden werden müssen. Kryptotransaktionen benötigen demgegenüber gerade keine zentralen Abwickler. Nutzer können Kryptowerte direkt und unmittelbar untereinander transferieren. Solche direkten Peer-2-Peer Transaktionen gehen an der traditionellen Geldwäscheregulierung mangels zentraler Abwicklungsinstanz vollständig vorbei.

              Ist die Einbeziehung von Kryptodienstleistern in die Geldwäscheprävention dann sinnlos?

              Auch wenn Kryptodienstleister nicht zwingend in Kryptotransaktionen einbezogen werden müssen, wird dennoch der Großteil des Transaktionsaufkommens über sie abgewickelt. Kryptodienstleister sorgen für niedrigschwellige und benutzerfreundliche Zugänge zum Kryptomarkt und haben daher auch in diesem Markt eine wichtige Stellung. Gerade der Umtausch von Kryptowerten in gesetzliche Währungen wie US-Dollar oder Euro erfordert bis dato nach wie vor üblicherweise einen zentral agierenden Handelspartner. Auf der anderen Seite ist zu bedenken, dass die Einbeziehung in die Geldwäscheregulatorik sowohl für die Unternehmen, aber auch mittelbar für ihre Kunden erheblichen bürokratischen Aufwand und damit Kosten bedeutet. Kriminelle Nutzer haben demgegenüber noch immer die Möglichkeit, ihre Kryptotransaktionen ohne regulierte Kryptodienstleister durchzuführen. Die Geldwäschepräventionsmaßnahmen der Kryptodienstleister erschweren ihnen insofern zwar die Nutzung von Kryptowerten zu kriminellen zwecken. Sie machen sie jedoch nicht unmöglich. Gerade im Hinblick auf die aktuell stark zunehmenden Angebote im Decentralized Finance Bereich (DeFi), der ohne zentrale Dienstleister auskommt, könnte es an der Zeit sein, auch in der Geldwäschepräventionsregulatorik neue Wege zu gehen.

              Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

              I.  https://fin-law.de

              E. info@fin-law.de

              Newsletter abonnieren

                Kontakt

                info@fin-law.de

                Apr. 11, 2022

                Verzinsung von Kryptoguthaben – Ist das eine regulierte Tätigkeit?

                Das Kryptoverwahrgeschäft ist bereits seit dem 1. Januar 2020 in Deutschland eine regulierte Finanzdienstleistung. Unternehmen, die ihren Kunden die Verwahrung, Verwaltung oder die Sicherung von Kryptowerten bzw. der zugehörigen privaten kryptografischen Schlüssel anbieten wollen, benötigen zuvor eine Erlaubnis zum Betrieb des Geschäftsmodells der BaFin. Im sich stetig weiterentwickelnden Kryptomarkt ist die Kryptoverwahrung eine Dienstleistung von besonderer Bedeutung, die zwingender Bestandteil jedenfalls aller zentral ausgestalteten Kryptogeschäftsmodelle ist. So essenziell die Kryptoverwahrung für die Massenadaption von Krypto auch sein mag, so wenig steht sie im Zentrum der vom Markt nachgefragten Dienstleistungen. Vor diesem Hintergrund ist sie eher Beiwerk zu anderen Serviceangeboten wie beispielsweise Kryptotauschbörsen oder Lending-/Stakingmodellen. Die Gewinnmargen für die eigentliche Verwahrung von Kryptowerten sind vergleichsweise gering. Es stellt sich die Frage, ob Kryptoverwahrer in diesem Zusammenhang auf Grundlage ihrer Kryptoverwahrlizenz Kunden neben der bloßen Verwahrung auch eine Verzinsung der verwahrten Kryptowerte anbieten dürfen.

                Kryptoverwahrlizenz deckt drei verschiedene Geschäftsaktivitäten ab

                Die Lizenz der BaFin zum Betrieb des Kryptoverwahrgeschäfts erlaubt Kryptoverwahrdienstleistern nicht nur die Verwahrung von Kryptowerten und zugehörigen privaten Schlüsseln. Vielmehr deckt der im Kreditwesengesetz (KWG) geregelte Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts daneben mit der Verwaltung und der Sicherung von Kryptowerten noch zwei weitere Geschäftsaktivitäten ab. Unter der Verwaltung von Kryptowerten versteht die BaFin ebenso wie der deutsche Gesetzgeber im weitesten Sinne die Wahrnehmung von Rechten aus den Kryptowerten für andere. Die Sicherung von Kryptowerten bezieht sich auf die Verwahrung von privaten kryptografischen Schlüsseln auf Speichermedien, unabhängig davon, ob das Speichermedium digitaler (Cloud-Storage) oder physischer Natur (USB-Stick oder gar Papier) ist. Wie die zwei anderen Varianten erfordert auch die Sicherungsvariante, dass der Anbieter durch die Obhut über die privaten Schlüssel über eine Zugriffsmöglichkeit auf die Kryptowerte seiner Kunden verfügt. Da die BaFin die Handlungsalternative der Verwaltung weit auslegt, fragt sich, ob auch die Gewährung einer Verzinsung unter die Variante fallen und so von der Kryptoverwahrlizenz abgedeckt sein kann.

                Kryptoverwaltung nur in Dreieckskonstellationen denkbar?

                Auch wenn die BaFin die Variante der Verwaltung im Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts sehr weit auslegt, sprechen gute Argumente gegen eine Erfassung der Verzinsung von Kryptoguthaben durch die Kryptoverwaltung. Denn die sowohl in der veröffentlichten Verwaltungspraxis der BaFin als auch in den vor Einführung des Kryptoverwahrgeschäfts verfassten Begründungen in den Gesetzesentwürfen angeführte Wahrnehmung von Rechten setzt grundsätzlich voraus, dass der Kryptoverwalter ein Recht seines Kunden gegenüber einem Dritten, von dem Verwahrer verschiedenen Anspruchsgegner geltend macht. Die Gewährung einer Verzinsung des verwahrten Kryptoguthabens wäre demgegenüber ein Recht des Kunden unmittelbar gegenüber dem Verwahrer, das dieser nicht gegenüber sich selbst geltend machen könnte. Die Verzinsung von Kryptoguthaben wäre nach dieser Argumentation nicht als Kryptoverwaltung im Sinne der zweiten tatbestandsvariante des Kryptoverwahrgeschäfts einzuordnen.

                Ist die Gewährung von Verzinsung auf Kryptoguthaben dann unreguliert möglich?

                Auch wenn die Gewährung von Zinsen auf Kryptoguthaben nicht als Kryptoverwaltung einzuordnen wäre, könnte eine entsprechende Tätigkeit je nach Ausgestaltung im Einzelfall trotzdem erlaubnispflichtiges Geschäft darstellen. Denkbar wäre, dass der Anbieter der Verzinsung die erlaubnispflichtige Finanzportfolioverwaltung betreibt, wenn er die Kryptoguthaben seiner Verwahrkunden mit eigenem Ermessen einsetzen darf, um Gewinne zur Finanzierung der Verzinsung zu generieren.

                Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                I.  https://fin-law.de

                E. info@fin-law.de

                Newsletter abonnieren

                  Kontakt

                  info@fin-law.de

                  Apr. 04, 2022

                  Neue EU-Geldtransferverordnung – Das Ende der Eigenverwahrung von Kryptowerten?

                  Gerade hatte die europäische Kryptobranche den Angriff der Fraktionen von Grünen, Sozialdemokraten und Linken auf den PoW-Konsensmechanismus mit knapper Mehrheit abgewendet, schon droht der nächste Krimi. Zur anstehenden Neufassung der EU-Geldtransferverordnung hatte es im EU-Parlament einen Änderungsvorschlag gegeben, der neben der Verpflichtung von Kryptodienstleistern in der Union künftig bei allen ein- und ausgehenden Kryptotransaktionen die Identität der Inhaber der beteiligten Kryptowallets festzustellen und zu verifizieren auch die Pflicht vorsieht, dass Kryptodienstleister keine Transfers von Kryptowerten an Wallets ermöglichen dürfen, die diese Identifizierungsmaßnahmen nicht zulassen. Der Regulierungsvorschlag soll anonyme Transaktionen mit Kryptowerten in der Europäischen Union im regulierten Finanzsystem verhindern. Insbesondere soll Geldwäschern, Terrorismusfinanzierern und sonstigen unredlichen Marktteilnehmern die Möglichkeit genommen werden, Vermögenswerte in Kryptowerten zu verschieben und anschließend in das regulierte Finanzsystem überführen zu können. Da Tauschbörsen für Kryptowerte ab Inkrafttreten der neuen Markets in Crypto Assets Verordnung (MiCA) in ganz Europa beaufsichtigte Institute sein werden, wird bei Umsetzung des Vorschlags etwa eine Konvertierung von Krypto in Fiatgeld über Kryptotauschplattformen Nutzern nur noch bei vollständiger Preisgabe der Identifizierungsdaten möglich sein.

                  EU-Parlament nimmt den Änderungsvorschlag an – Trilogverhandlungen stehen noch aus

                  Das EU-Parlament hat in der letzten Woche über die Neufassung der EU-Geldtransferverordnung abgestimmt und mit knapper Mehrheit für den Änderungsvorschlag gestimmt. Noch ist damit zwar das Inkrafttreten der neuen EU-Geldtransferverordnung nicht endgültig beschlossen, denn der Entwurf muss auch noch in den sogenannten Trilogverhandlungen zwischen dem EU-Parlament, der EU-Kommission und dem Rat der Europäischen Union verhandelt und angenommen werden. Würde die Verordnung in der aktuellen Fassung übernommen und verabschiedet, befürchtet die europäische Kryptobranche, dass die Nutzung von Kryptowerten in weiten Teilen in Europa nur bei Nutzung der zugelassenen und beaufsichtigten Kryptodienstleister möglich wäre. Diese sähen sich einem enormen administrativen Aufwand ausgesetzt, weil sie sämtliche Transaktionsbeteiligte stets ordentlich identifizieren und überprüfen müssten. Besonders für sogenannte unhostet Wallets, also solche Kryptowallets, die nicht bei einem zugelassenen Anbieter geführt, sondern privat oder dezentral betrieben werden, wäre die neue Regulierung ein potenzieller Showstopper für die Verknüpfung des zentralisierten Finanzsystems mit dem dezentralen Kryptomarkt.

                  Was würden die neuen Regularien für private unhostet Wallets bedeuten?

                  Im Hinblick auf privat geführte Wallets dürfte es Anbietern aber auch bei Verabschiedung des Vorschlags weiter möglich sein, die jeweilige Privatperson zu identifizieren und seine Identität zu überprüfen. Die Eigenverwahrung von Kryptowerten wäre damit also nicht zwangsläufig in Gefahr. Dennoch würde es natürlich in praktischer Hinsicht möglicherweise für viele Anbieter ein zu großer und kostspieliger Aufwand, jedes private Wallet zu identifizieren und zu überprüfen. Sie könnten gegebenenfalls die Geschäftsentscheidung treffen, Transaktionen mit unhosted Wallets generell nicht anzubieten. Kryptonutzer könnten hierdurch faktisch gezwungen werden, zugelassene Kryptoverwahrer nutzen zu müssen, was insbesondere vor dem Grundsatz „not your keys – not your cryptos“ die Eingehung eines zusätzlichen Drittparteirisikos bedeuten würde. Im Ergebnis würde der Kryptomarkt abermals durch die Regulierung in erheblichem Maße zentralisiert. Die technische Innovation der Blockchain-Technologie der dezentralen Transaktionen ohne zwingende Einbindung von Dienstleistern bliebe dabei auf der Strecke.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                  I.  https://fin-law.de

                  E. info@fin-law.de

                  Newsletter abonnieren

                    Kontakt

                    info@fin-law.de

                    März 28, 2022

                    Kryptohandel unter dem Haftungsdach – Welche Anforderungen müssen vertraglich gebundene Vermittler erfüllen?

                    Seit Kryptowährungen in den letzten Jahren den Imagewandel vom Zahlungsmittel der Geldwäscher und Internetbetrüger zur modernen Alternative im Investmentportfolio vollzogen hat, interessieren sich viele Unternehmen dafür, ihren Kunden einen Zugang zum Kryptomarkt anzubieten. Da jedoch die meisten Kryptowährungen in Deutschland als Finanzinstrumente im Sinne des Finanzaufsichtsrechts reguliert sind, erfordert das gewerbliche Angebot von Handelsaktivitäten mit Kryptowährungen in Deutschland, also das Kryptotrading, grundsätzlich eine Erlaubnis der BaFin. Je nach konkreter Ausgestaltung der angebotenen Dienstleistung kann der Kryptohandel beispielsweise als erlaubnispflichtiger Eigenhandel, als Finanzkommissionsgeschäft oder als Anlagevermittlung einzuordnen sein. Die Beantragung einer entsprechenden Lizenz erfordert ein hohes Maß an zeitlichen und wirtschaftlichen Ressourcen nicht nur im Rahmen der Vorbereitung, sondern auch im Rahmen der sich nach Erlaubniserteilung anschließenden laufenden Aufsicht durch BaFin und Bundesbank. Für viele Unternehmen ist die Einholung einer eigenen Lizenz daher ein vermeintlicher Showstopper. Für Geschäftsmodelle, die als Anlagevermittlung, Anlageberatung oder Platzierungsgeschäft ausgestaltet sind, kann jedoch die Zusammenarbeit mit einem hinreichend lizenzierten Institut eine Lösung sein – dem sogenannten Haftungsdach.

                    Welche Kryptogeschäftsmodelle können unter einem Haftungsdach angeboten werden?

                    Nicht alle erlaubnispflichtigen Tätigkeiten können über eine Haftungsdachlösung angeboten werden. Insbesondere scheiden der erlaubnispflichtige Eigenhandel, das Finanzkommissionsgeschäft und der Betrieb eines multilateralen Handfelssystems im Rahmen dieser Gestaltung aus. Der Ausnahmetatbestand kann in Bezug auf Handelsgeschäfte nur im Fall von Vermittlungsdienstleistungen herangezogen werden. Sobald ein Unternehmen im eigenen Namen Kryptowährungen erwerben oder veräußern möchte, kommt eine Anbindung an ein Haftungsdach für die aufsichtsrechtliche Gestaltung nicht mehr in Betracht. Die vom Ausnahmetatbestand zugelassenen Tätigkeiten der Anlagevermittlung und des Platzierungsgeschäfts liegen nur dann vor, wenn das Unternehmen selbst nicht Vertragspartei der Handelsgeschäfte wird, sondern lediglich Angebot und Nachfrage als Intermediär vermittelt. Beim Platzierungsgeschäft gibt es zudem eine Platzierungsabrede des Unternehmens mit dem Verkäufer der Kryptowährungen. Die ebenfalls für Haftungsdachlösungen zugelassene Anlageberatung bezieht sich hingegen nicht auf Handelsvorgänge, sondern ausschließlich auf die Erteilung von Anlageempfehlungen, die auf den Anleger zugeschnitten sind.

                    Was sind die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an eine Haftungsdachlösung?

                    Im Vergleich zur Beantragung einer eigenen BaFin-Lizenz ist das Setup für eine Haftungsdachlösung zügig und kostenschonend umsetzbar. Erforderlich ist zunächst eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Unternehmen und einem für die Anlagevermittlung, die Anlageberatung oder das Platzierungsgeschäft zugelassenen Institut. In der Vereinbarung muss geregelt werden, dass der gebundene Vermittler in die Compliance-Infrastruktur des Haftungsdachs eingebunden wird und zudem, dass das Haftungsdach für alle sich aus der Tätigkeit des gebundenen Vermittlers ergebenden Schäden gegenüber dessen Kunden haftet. Die Haftungsübernahme muss durch den gebundenen Vermittler gegenüber seinen Kunden offengelegt werden. Die Aufnahme des vertraglich gebundenen Vermittlers muss das haftende Institut sodann der BaFin anzeigen. Das Haftungsdach muss zudem gegenüber der Aufsichtsbehörde bestätigen, dass der vertraglich gebundene Vermittler fachlich geeignet und zuverlässig ist. Die BaFin führt ein öffentliches Register auf ihrer Webseite, in dem die Anbindung von vertraglich gebundenen Vermittlern nach erfolgter Anzeige bekannt gegeben werden.

                    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                    I.  https://fin-law.de

                    E. info@fin-law.de

                    Newsletter abonnieren

                      Kontakt

                      info@fin-law.de

                      März 21, 2022

                      Proof-of-Work am Scheideweg – Könnte die EU den PoW-Konsensmechanismus einfach verbieten?

                      Die Aufregung in der europäischen Kryptobranche war riesig, als die Grünen, die Sozialdemokraten und die Linken im Europäischen Parlament in der letzten Woche kurzfristig einen Änderungsvorschlag zur Markets in Crypto Assets Verordnung (MiCA) einbrachten, der ein faktisches Verbot gewerblichem Umgang mit Bitcoin und nach aktuellem Stand der Technik auch Ethereum zur Folge hätte haben können. Der Antrag wurde mit knapper Mehrheit abgelehnt, so dass die Gefahr bis auf Weiteres erstmal gebannt zu sein scheint. Gegenstand des Änderungsvorschlags war eine Regelung, nach der Kryptowerte in der EU nur hätten emittiert, angeboten oder zum Handel zugelassen werden dürfen, wenn ihr Konsensmechanismus ökologische Mindestnachhaltigkeitsstandards erfüllt, die von der EU-Kommission hätten festgelegt werden müssen. Da der Konsensmechanismus des Proof-of-Work (PoW) der in ökologischer Hinsicht am wenigsten nachhaltige Konsensmechanismus ist, hätte er die festzulegenden Mindeststandards voraussichtlich nicht erfüllen können. Insbesondere die marktbeherrschende Kryptowährung Bitcoin, die den PoW-Konsensmechanismus zur Validierung der Transaktionen im Netzwerk nutzt, hätte dann in Europa vor dem Aus gestanden.

                      Was wären die Folgen eines PoW-Banns in Europa gewesen?

                      Das politische Vorhaben, die Konsensmechanismen von Kryptowährungen ökologisch zu verbessern ist sicher ein legitimes und in Anbetracht der sich zuspitzenden globalen Klimakrise auch grundsätzlich zu begrüßen. Ob zur Erreichung des Ziels jedoch ein Verbot das richtige Mittel sein kann, ist mehr als fraglich. In wirtschaftlicher Hinsicht wäre ein Verbot von Bitcoin und Ether, die zusammen mehr als 60% des Kryptomarktkapitals auf sich vereinen, ein Todesstoß für den europäischen Kryptomarkt gewesen, da kaum ein Geschäftsmodell der Kryptobranche ohne ein Angebot bzw. die Nutzung von Bitcoin oder Ether auskommt. Kryptotauschbörsen, die keinen Handel mit Bitcoin anbieten, wären in der aktuellen Marktsituation für Nutzer nicht interessant. Auch Tokenisierungsprojekte laufen zumeist über Protokolle auf der Ethereum-Blockchain und damit auf einem PoW-basierten Netzwerk. Besonders hart hätte das Verbot bereits emittierte Security Token getroffen, die über die Ethereum-Blockchain funktionieren. Der Handel mit solchen Token wäre in Europa nicht mehr möglich gewesen und eine Verlagerung des Handels auf Gebiete außerhalb der Europäischen Union wäre kaum ohne eine vollständige Neugestaltung der vertriebsrechtlich vorgeschriebenen Anlegerprospekte möglich gewesen. Der Handel in Europa wäre nur bei Migration des Token auf eine andere technische Infrastruktur möglich gewesen, die die ökologischen Mindeststandards erfüllt. In beiden Fällen wären erhebliche Kosten für die Emittenten angefallen, die letztlich durch die Anleger hätten getragen werden müssen.

                      Wäre ein PoW-Verbot in der EU rechtlich überhaupt möglich gewesen?

                      Seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon im Jahr 2009 existiert mit der europäischen Grundrechtecharta ein verbindlicher Grundrechtekatalog, mit dem das europäische Primärrecht vereinbar sein muss. Als unmittelbar gegenüber allen Europäern Rechtswirkung entfaltende EU-Verordnung muss auch die MiCA dem Maßstab der EU-Grundrechtecharta gerecht werden. Geschützt werden insoweit auch die Berufsfreiheit und die unternehmerische Freiheit der Bürger in der Europäischen Union. Ein PoW-Bann hätte in der EU die Kryptodienstleister, die durch die MiCA gerade einen angemessenen und effektiven Regulierungsrahmen erhalten sollen, von mehr als 60% des aktuellen Kryptomarktes ausgeschlossen. Das Verbot hätte unmittelbar in bestehende Projekte und Geschäftsmodelle massiv und existenzbedrohend eingegriffen. Besonders kritisch wäre der Änderungsvorschlag für das PoW-Verbot auch deshalb gewesen, weil es nach seiner Formulierung das eigentliche Verbot nicht durch die Verordnung selbst, sondern auf der Ebene der technischen Standards zur MiCA erreicht hätte, die allein von der EU-Kommission ohne legislativen Prozess festgelegt worden wären. Die EU-Grundrechtecharta hätte daher durchaus Argumente angeboten, um ein indirektes PoW-Verbot in der EU mithilfe der Gerichte zu kippen. Ob sie ausgereicht hätten, um gegenüber dem ebenfalls nach der EU-Grundrechtecharta durch die Politik sicherzustellenden Umweltschutz zu überwiegen, hätte durch eine spannende juristische Diskussion entschieden werden müssen.

                      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                      I.  https://fin-law.de

                      E. info@fin-law.de

                      Newsletter abonnieren

                        Kontakt

                        info@fin-law.de

                        März 07, 2022

                        Staking Pools – Kann gemeinsames Staking einen alternativen Investmentfonds begründen?

                        Kryptostaking hat sich über die letzten Jahre mehr und mehr zu einer attraktiven und sehr renditeträchtigen Möglichkeit entwickelt, passives Einkommen zu generieren. Anleger haben dabei nicht nur die Möglichkeit, ihre Kryptobestände selbst in Stakingangeboten einzusetzen. Inzwischen gibt es am Markt vielmehr zahlreiche niedrigschwellige Angebote von Anbietern, die Anlegern den Zugang zu Stakingprojekten ermöglichen. In sogenannten Staking Pools bündeln solche Anbieter das Vermögen ihrer Kunden, um auf diese Weise mehr Blockrewards und damit mehr Rendite erwirtschaften zu können. Die Anbieterlandschaft ist groß und Anlegern werden teilweise Renditen von 20% oder mehr pro Jahr in Aussicht gestellt. Für die Betreiber solcher Staking Pools stellt sich jedoch die Frage, ob ihre Angebote aufsichtsrechtlich als alternative Investmentfonds (AIF) eingeordnet werden können. Bei alternativen Investmentfonds wäre für die Verwaltung des im Staking Pool gemanagten Vermögens eine Erlaubnis oder jedenfalls Registrierung nach dem Kapitalanlagegesetzbuch erforderlich. Auch hinsichtlich der Vermarktung des Staking Pools gäbe es Einschränkungen und Informationspflichten, die zu beachten wären.

                        Staking Pools als Investmentvermögen

                        Staking Pools können nur als AIF eingeordnet werden, wenn sie als ein Investmentvermögen im Sinne des KAGB qualifizieren. Ein Investmentvermögen ist nach der gesetzlichen Definition des KAGB jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Ein Organismus im erforderlichen Sinne kann dabei bei nahezu allen denkbaren Gestaltungen vorliegen. Es ist beispielsweise nicht erforderlich, dass es sich um eine eingetragene Gesellschaft handelt. Vielmehr reicht es aus, wenn ein in irgendeiner Form gepooltes Vermögen vorliegt. Daher können auch stille Beteiligungen, Genussrechtskonstellationen oder Smart Contracts Organismen nach dem KAGB begründen. Staking Pools, bei denen die Vermögen in Fiat oder Krypto gepoolt werden, um eine größere Vermögensmasse zur Verfügung zu haben, können daher ebenfalls Organismen sein. Eine festgelegte Anlagestrategie liegt in der Regel ebenfalls vor, da Staking Pools offenlegen, in welchen Stakingprojekten sie das gepoolte Kapital einsetzen werden. Da die Stakingrewards üblicherweise jedenfalls zum größten Teil unter den Teilnehmern aufgeteilt werden, erfolgt die Investition auch zum Nutzen der Anleger.

                        Dienen Staking Pools zur gemeinsamen Anlage?

                        Probleme bereitet aber das Merkmale von Investmentvermögen im Sinne des KAGB, nach dem der Organismus gemeinsamen Anlagen dienen muss. Einer gemeinsamen Anlage dient ein Organismus, der Kapital einsammelt und poolt, um eine gemeinschaftliche Rendite für die Investoren zu generieren, die daraus resultiert, dass gemeinschaftliche Risiken durch das Kaufen, Halten und Verkaufen von Vermögensgegenständen eingegangen werden. Das ist bei Staking Pools nicht zwingend der Fall. Soweit für die Teilnahme an einem Stakingprojekt keine unmittelbare Übertragung eines Kryptowerts erforderlich ist, sondern eine Delegation des Kryptowerts oder eine Stimmabgabe über den Kryptowert ausreichend ist, kann es an diesem Merkmal fehlen. Auch wenn Anleger ihre Kryptowerte lediglich zur Teilnahme am Staking an den Organismus transferieren, wird der Organismus diese nur halten und nicht kaufen oder verkaufen. Haben Anleger aber Fiatgeld zu überweisen, wird der Organismus regelmäßig der gemeinsamen Anlage dienen, da in diesem Fall das Geld der Anleger zunächst in Kryptowerte investiert werden muss, um diese für das Staking einsetzen zu können.

                        Sind Staking Pools operative Unternehmen außerhalb des Finanzsektors?

                        Schließlich ist für das Vorliegen eines Investmentvermögens dem KAGB erforderlich, dass der Organismus kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Das Merkmal ist im Fall von Staking Pools deshalb problematisch, weil nicht pauschal festgestellt werden kann, dass sie dem Finanzsektor angehören. Zwar sind viele Blockchaineinheiten, die sich zur Teilnahme am Staking eignen auch Kryptowerte und damit Finanzinstrumente nach deutschem Aufsichtsrecht. Es existieren jedoch auch andere Kryptoeinheiten, die nicht als Finanzinstrumente qualifizieren. Zudem ist die Geschäftsaktivität des Einsatzes von Blockchaineinheiten in Stakingprojekten nicht zwingend eine finanzaufsichtsrechtlich regulierte Tätigkeit. Hat der Staking Pool tatsächlich selbst keinen Zugriff auf die Blockchaineinheiten der Anleger, weil nur eine Delegierung erforderlich ist oder handelt es sich bei den stakebaren Einheiten gar nicht um Finanzinstrumente, scheidet eine finanzaufsichtsrechtliche Tätigkeit aus. Der Staking Pool wird in solchen Fällen auch nicht als Unternehmen aus dem Finanzsektor eingeordnet werden können.

                        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                        I.  https://fin-law.de

                        E. info@fin-law.de

                        Newsletter abonnieren

                          Kontakt

                          info@fin-law.de

                          to top