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Kategorie: blog DE

Sep. 05, 2022

Wertpapierinformationsblatt (WIB) für Security Token – Kann die BaFin die Gestattung bis zum Beginn des Token Sales hinauszögern?

Spätestens seit 2019 ist bekannt, dass auch nach deutschem Wertpapieraufsichtsrecht von Unternehmen ausgegebene Token als Wertpapiere einzuordnen sein können, wenn sie grundsätzlich handelbar und mit ihnen wertpapierähnliche Rechte verbunden sind. Seit im Sommer 2021 in Deutschland das Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG) in Kraft getreten ist, gibt es zudem mit Kryptowertpapieren sogar eine ausdrücklich im Gesetz vorgesehene Form tokenisierter Wertpapiere. Für die BaFin stellen erste öffentliche Angebote von Security Token deshalb schon seit längerem keine Seltenheit mehr dar. Ist für solche Emissionen die Veröffentlichung eines Wertpapierinformationsblattes (WIB) erforderlich, muss die BaFin vor der Veröffentlichung über die Gestattung des WIB entscheiden. Seit 2019 hat die BaFin bereits eine Vielzahl von WIBs zu Security Token Offerings geprüft. Probleme scheint der Behörde häufig der Fall zu bereiten, wenn der geplante Token Sale erst mehrere Wochen oder gar Monate nach der Gestattung erfolgen soll. Sie weist in solchen Fällen nicht selten auf ihre Verwaltungspraxis hin, nach der eine Billigung nicht zu früh vor dem Angebotsbeginn liegen dürfe, um die Aktualität der Angaben im Dokument zu gewährleisten.

Hinauszögerung der Billigung durch BaFin rechtlich ohne Grundlage

Die Verwaltungspraxis der BaFin ist rechtlich nicht haltbar. Aufgabe der BaFin nach dem Wertpapierprospektgesetz ist die Überprüfung, ob die gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben und Hinweise vollständig und in der vorgeschriebenen Reihenfolge in dem Wertpapierinformationsblatt enthalten sind. Darüber hinaus soll die BaFin prüfen, ob der letzte Jahresabschluss des Emittenten zum Zeitpunkt der Gestattung nicht älter als 18 Monate ist. Maßgebend ist insoweit das Feststellungsdatum des Jahresabschlusses. Soweit es bei der Token Emission einen Garantiegeber gibt, überprüft die BaFin daneben auch die Aktualität des Jahresabschlusses des Garantiegebers. Eine darüberhinausgehende Prüfung der Aktualität der Angaben nimmt die BaFin nach dem Wertpapierprospektgesetz nicht vor. Eine gesetzliche Anordnung, nach der der Angebotsbeginn eines Security Tokens am Markt zeitnah nach der Gestattung zu erfolgen hat, existiert nicht.

Aktualität der Angaben im WIB durch Nachtragspflicht gesichert

Natürlich ist es von erheblicher Bedeutung für potenzielle Anleger, dass die in einem WIB enthaltenen Angaben aktuell sind und eine verlässliche Grundlage für eine Anlageentscheidung bieten. Die Aktualität der Angaben ist dabei jedoch auch ohne weitergehende Prüfungspflichten der BaFin dadurch gegeben, dass Emittenten von Wertpapieren und damit auch von Security Token dazu verpflichtet sind, jeden neu eingetretenen Umstand sowie jede wichtige Unrichtigkeit in den Angaben im WIB unverzüglich zu ergänzen bzw. zu korrigieren. Die Aktualisierung hat über einen Nachtrag zu erfolgen, der vor seiner Veröffentlichung ebenfalls von der BaFin zu gestatten ist. Insofern obliegt die Pflicht zur Prüfung der Aktualität der Angaben nicht der BaFin, sondern dem Emittenten, der sich bei Verletzung dieser Pflicht gegenüber Anlegern auch haftbar machen kann. Konsequenterweise sieht das Wertpapierprospektgesetz deshalb auch vor, dass jedes WIB einen Hinweis darauf enthalten muss, dass die inhaltliche Richtigkeit des Wertpapierinformationsblatts nicht der Prüfung durch die Bundesanstalt unterliegt. Die Gestattung eines WIB kann deshalb entgegen der Verwaltungspraxis der Bafin auch deutlich vor dem Beginn des Angebots erfolgen. Emittenten müssen allerdings beachten, dass WIBs nur eine Gültigkeit von maximal einem Jahr haben.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Aug. 15, 2022

    Begründung neuer Blockchain-Technologien – Gemeinnützige Körperschaften als beste Rechtsform?

    Unter Begründern neuer Blockchain-Technologien ist die Annahme weit verbreitet, dass die Gründung einer gemeinnützigen Stiftung, einer gemeinnützigen GmbH (gGmbH) oder Unternehmergesellschaft (gUG) für die Umsetzung des Projekts die richtige Rechtsform ist. In der Tat gibt es zahlreiche Beispiele von Projekten, die diesen Weg gewählt haben. Die im Jahr 2014 gegründete Ethereum Foundation etwa darf als eines der erfolgreichsten Beispiele in diesem Zusammenhang genannt werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass sie ihren Stiftungssitz in Zug hat und dem schweizerischen Recht unterfällt. Im deutschen Rechtsraum ist wohl die IOTA Stiftung mit Sitz in Berlin das prominenteste Beispiel, die sich auch als gemeinnützig hat anerkennen lassen. Es kann gute Gründe dafür geben, eine gemeinnützige Körperschaft zu nutzen, um eine neue Technologie massentauglich zu machen. Je nach Interessenlage der Initiatoren kann aber eine gemeinnützige Rechtseinheit auch vollkommen ungeeignet sein.

    Wie kann eine Gesellschaft als gemeinnützig anerkannt werden?

    Wann eine deutsche Gesellschaft als gemeinnützig anerkannt werden kann ist in der Abgabenordnung klar geregelt. Die Möglichkeit besteht, wenn die betreffende Körperschaft gemeinnützige Zwecke verfolgt. Die Verfolgung gemeinnütziger Zwecke liegt nach der Abgabenordnung wiederum vor, wenn die Tätigkeit der Körperschaft darauf ausgerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Eine Förderung der Allgemeinheit ist nicht gegeben, wenn der Kreis der zu fördernden Personen von vornherein feststeht, wie es beispielsweise bei Familienstiftungen der Fall ist. Das Gesetz führt zudem einen abschließenden Katalog von Gebieten auf, die förderfähig sind. Neben Religion, Kunst, Kultur, Sport und zahlreichen anderen Gebieten sind auch Wissenschaft und Forschung sowie Verbraucherschutz förderfähige Gebiete, die im Fall von neuen Blockchain-Technologien am ehesten in Betracht kommen. Schließlich kann die Gemeinnützigkeit nur anerkannt werden, wenn die Körperschaft selbstlos tätig ist. Das setzt insbesondere voraus, dass sie ihre Mittel nur für ihre satzungsmäßigen Zwecke verwendet und die Mitglieder oder Gesellschafter keine Gewinnanteile oder sonstigen Zuwendungen erhalten.

    Wann macht die Anerkennung der Gemeinnützigkeit für Blockchain-Initiatoren Sinn?

    Eine erfolgreiche Anerkennung der Gemeinnützigkeit spart Steuern. Gemeinnützige Körperschaften sind beispielsweise von der Erbschafts-, der Schenkungs- und Grundsteuer befreit. Ebenso müssen sie insbesondere Spenden und Mitgliedsbeiträge nicht versteuern. Dennoch macht die Gründung einer gemeinnützigen Rechtseinheit im Fall der Begründung neuer Blockchain-Technologien nur dann Sinn, wenn die Initiatoren keine gewerblichen Ziele verfolgen. Eine als gemeinnützig anerkannte Körperschaft zur Förderung einer neuartigen Blockchain-Technologie wird daher ihre Mittel zur Förderung der Weiterentwicklung des Softwarekerns, zur Förderung von Bildungs- und Ausbildungsmöglichkeiten in Bezug auf die Nutzung der Technologie und die Förderung des Zugangs für die breite Masse einsetzen können. Rein gewerbliche, auf Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeiten, wie beispielsweise der Betrieb von Tauschplattformen oder Kryptoverwahrdienstleistungen können dagegen nicht ausgeübt werden.

    Gemeinnützigkeit als Retter vor einer BaFin Erlaubnispflicht?

    Eine weit verbreitete Fehlannahme ist, dass eine gemeinnützige Gesellschaft keinen Erlaubnispflichten der BaFin unterfallen kann. Zwar sind die Erlaubnisvorbehalte sowohl des Kreditwesengesetzes (KWG) als auch des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG) jeweils nur dann einschlägig, wenn ein Anbieter eine regulierte Aktivität betreibt, dies im Inland tut und zudem gewerblich, also mit dauerhafter Gewinnerzielungsabsicht handelt, was bei gemeinnützigen Einheiten regelmäßig nicht gegeben ist. Alternativ zum Erfordernis der Gewerblichkeit sehen die Erlaubnisvorbehalte jedoch das Kriterium der Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Art eingerichteten Geschäftsbetriebs vor, der immer dann gegeben ist, wenn die Ausübung der betreffenden Tätigkeit eine gewisse professionelle Struktur benötigt wie etwa eine ordnungsgemäße Buchführung oder Mitarbeiter. Die Anerkennung als gemeinnützige Gesellschaft kann deshalb die Erlaubnispflichten des Finanzaufsichtsrechts nicht ausschließen.

    Rechtanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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      Aug. 08, 2022

      MiCAR und NFTs – Werden Non-Fungible Token von der MiCAR erfasst?

      Kryptowährungen wie Bitcoins, Ether oder Ripple zeichnen sich dadurch aus, dass es eine Vielzahl ihrer Sorte gibt. Sie sind identisch ausgestaltet in dem Sinne, dass der eine Bitcoin dem anderen im Wert exakt entspricht, weshalb sie sich als Recheneinheiten eignen. Bei Non-Fungible Token (NFT) ist das anders. Sie werden über Smart Contracts auf geeigneten Blockchain-Infrastrukturen erschaffen und haben individuellen Charakter. NFTs eignen sich deshalb gerade nicht als Recheneinheit, stattdessen aber zur digitalen Spiegelung individueller Gegenstände oder Rechte. Die kürzlich nach Abschluss der Trilog-Verhandlungen zwischen der EU-Kommission, dem EU-Parlament und dem Europäischen Rat final beschlossene Verordnung über Märkte in Kryptowerten (Markets in Crypto Assets Regulation – MiCAR) wollte ursprünglich einen verlässlichen Rechtsrahmen für den gesamten Kryptomarkt in Europa schaffen – auch für NFTs. Der finale Text der MiCAR sieht nun jedoch keine Regulierung von NFTs vor, da Kryptowerte, die nicht fungibel sind, vom Anwendungsbereich der neuen Verordnung ausgeschlossen sein sollen.

      Verwirrung um Anwendung der MiCAR auf NFTs

      Zwar sieht der Text der finalen MiCAR eine Regulierung von NFTs nicht vor. Zum Abschluss der Trilog-Verhandlungen gab die EU-Kommission ihre Zustimmung zum Text jedoch unter dem Vorbehalt ab, dass NFTs zwar grundsätzlich nicht, aber im Einzelfall doch unter die MiCAR fallen sollen, wenn sie Teil von Kollektionen sind. Was genau unter Kollektionen zu verstehen ist, wird im Text der MiCAR jedoch nicht definiert oder konkretisiert. Gemeint haben dürfte die EU-Kommission wohl Fälle, in denen ein Emittent mehrere NFTs ausgibt, die sich zwar in Details unterscheiden, jedoch erkennbar zu einer Gesamtemission gehören. Beispiele wären etwa NFT-basierte Sammelkarten zu den Spielern einer Fußballmannschaft oder eine Reihe von NFT-basierten Bildern, die alle im Grunde dasselbe Motiv zeigen, sich jedoch in einem kleinen Detail oder der farblichen Darstellung unterscheiden. Leider gibt es jedoch bislang keine offizielle Erläuterung des Begriffs der Kollektion von der EU-Kommission oder einer sonstigen Institution, die für eine europaweit einheitliche Auslegung sorgen kann. Aktuell ist daher offen, welche konkreten NFTs möglicherweise in Zukunft von den Vor- und Nachteilen der MiCAR profitieren dürfen. Ab Geltung der MiCAR werden die national zuständigen Aufsichtsbehörden ihre Verwaltungspraxis zu dieser Frage konkretisieren müssen und sich positionieren. Was dann droht ist der internationale Flickenteppich in der NFT-Regulierung, den MiCAR eigentlich abschaffen sollte.

      ESMA muss eine Definition der Kollektion erarbeiten

      Nachdem der finale Text der MiCAR nun feststeht, ist die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) dafür zuständig, Entwürfe für technische Regulierungsstandards und Auslegungshinweise zu erarbeiten. Diese sollen insbesondere eine europaeinheitliche Auslegung der neuen Bestimmungen durch die national zuständigen Aufsichtsbehörden ermöglichen. In den zu erarbeitenden technischen Standards sollte die ESMA auch die Frage der Anwendbarkeit der MiCAR auf NFTs klären und klar und deutlich festlegen, was jedenfalls sie in diesem Zusammenhang unter einer Kollektion versteht. Vor der Veröffentlichung technischer Regulierungsstandards zu neuen EU-Verordnungen führt die ESMA stets eine öffentliche Konsultation durch, in der sie Marktteilnehmern und Experten die Möglichkeit einräumt, sich zu allen relevanten Aspekten zu äußern. Die NFT-Branche sollte diese Möglichkeit nutzen, um auf eine angemessene und praktikable Verwaltungspraxis für NFTs im Regulierungsregime der MiCAR hinzuwirken und einen neuen europäischen Flickenteppich zu vermeiden.

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        Aug. 01, 2022

        Kryptoverwahrer in der Insolvenz – Was passiert mit den Kryptowerten der Kunden?

        Mit zunehmender Nachfrage nach Kryptoverwahrdienstleistungen stellt sich die Frage, wie es sich mit fremdverwahrten Kryptowerten verhält, wenn der Kryptoverwahrer zahlungsunfähig wird und in die Insolvenz stürzt. Besondere Aufmerksamkeit erlangt das Thema nun im Lichte jüngster Geschehnisse rund um internationale Kryptoverwahrer, die ihre Kunden darauf aufmerksam machten, dass im Falle ihrer Insolvenz die Kryptowerte der Kunden in die Insolvenzmasse fallen würden und somit das Insolvenzrisiko ihres Kryptoverwahrers zu tragen hätten. Das wirft wiederum die Frage auf: wie sieht das Ganze nach deutschem Recht aus? Die Frage ist juristisch komplexer als sie auf den ersten Blick erscheint.

        Kryptowerte fallen in die Insolvenzmasse des Kryptoverwahrers

        Kryptowerte werden als digitale Darstellungen eines Wertes, welche als Zahlungsmittel oder zu Anlagezwecken dienen, nach deutschem Insolvenzrecht im Falle der Insolvenz des Schuldners Teil der Insolvenzmasse. In die Insolvenzmasse fällt das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt. Kryptotoken würden als Vermögensgegenstände grundsätzlich ebenfalls darunterfallen. Allerdings wird das insolvenzfähige Vermögen auf die Gegenstände begrenzt, die auch der Zwangsvollstreckung unterliegen. Da Kryptowerte nach ganz herrschender Meinung der Zwangsvollstreckung unterliegen, stellen sie auch insolvenzfähiges Vermögen dar. Uneinigkeit herrscht hierbei einzig darüber, welche Vollstreckungsvorschriften Anwendung finden. Dieses Problem ergibt sich daraus, dass das deutsche Recht in seinen Vollstreckungsvorschriften eine Unterscheidung zwischen Vollstreckungen in bewegliche Gegenstände, in das unbewegliche Vermögen und in Forderungen vorsieht. Kryptowerte sind jedoch weder körperliche Gegenstände, noch können sie unbeweglichem Vermögen zugeordnet werden. Auch handelt es sich bei ihnen nicht um Forderungen. Die Rechtsprechung hat sich diesbezüglich bislang noch nicht positioniert. Auch in der juristischen Literatur gibt es bislang keinen einheitlichen Lösungsansatz, jedoch kommen alle vertretenen Ansichten über die Anwendung von Analogien zu dem Ergebnis, dass eine Zwangsvollstreckung in Kryptowerte möglich ist.

        Kein Absonderungsrecht im Fall der Insolvenz des Kryptoverwahrers

        Für Kryptoverwahrer bedeutet das vor allem Unsicherheit. Ohne Tätigwerden des Gesetzgebers müssen Kryptoverwahrkunden Stand heute in Deutschland davon ausgehen, dass ihre Kryptowerte im Fall einer Insolvenz ihres Kryptoverwahrers auch in dessen Insolvenzmasse fallen. Bei durch Depotbanken verwahrten, urkundsbasierten Wertpapieren steht den Verwahrkunden im Insolvenzfall der Bank ein gesetzliches Absonderungsrecht zu. Das liegt daran, dass auf in Urkunden verbriefte Wertpapiere das deutsche Eigentumsrecht Anwendung findet und der Kunde deshalb auch im Fall einer Verwahrung durch eine Bank Eigentümer der Wertpapiere bleiben kann. Im Bereich von Kryptowerten und anderen Token ist das anders, da diese keine Sachen im Sinne des Eigentumsrechts sind und deshalb an ihnen kein Eigentum im Sinne des deutschen Privatrechts begründet werden kann. Anders als bei Wertpapieren gibt es deshalb keine gesetzliche Grundlage für ein Absonderungsrecht in der Insolvenz eines Verwahrers.

        Sicherheit schaffen für Kryptoverwahrdienstleister und Kunden

        Nach aktuellem Recht haben Kunden deshalb im Fall der Insolvenz ihres Kryptoverwahrers kein Recht zur Absonderung ihrer Kryptowerte. Stattdessen wären die Kryptowerte der Kunden Gegenstand der Insolvenzmasse des Kryptoverwahrers, so dass die Verwahrkunden als Insolvenzgläubiger lediglich eine Quote des Gegenwerts ihrer Kryptowerte aus der Insolvenzmasse zurückerhalten würden. Der Gesetzgeber sollte daher schnellstmöglich das deutsche Insolvenzrecht novellieren und ein Absonderungsrecht für Kunden von Kryptoverwahrdienstleistern schaffen. Gerade im Kryptomarkt, der von radikaler Volatilität geprägt ist und in dem massive Kurseinbrüche keine Seltenheit sind, wäre eine entsprechende Gesetzesinitiative ein dringend gebotener Schritt.

        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg

        Ref. jur. Hanumsha Beluli

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          Juni 27, 2022

          Systematische Internalisierung mit Kryptowerten – Kann das erlaubnispflichtiger Eigenhandel sein?

          Wer in Deutschland professionell mit Kryptowerten auf eigene Rechnung Handel treibt, benötigt dafür in vielen Konstellationen eine Erlaubnis der BaFin zum Betrieb des Eigenhandels. Der Eigenhandel kann nach deutschem Aufsichtsrecht in vier verschiedenen Konstellationen vorliegen. Das sog. Market Making liegt beispielsweise vor, wenn ein Unternehmen an regulierten Finanzmärkten unter Einsatz eigenen Kapitals zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung kontinuierlich den An- und Verkauf von Kryptowerten anbietet. Eröffnet bzw. erleichtert ein Dienstleister durch ein Handelsangebot in Bezug auf Kryptowerte seinen Kunden einen Zugang zum Handel mit Kryptowerten, kann diese Dienstleistung ebenfalls als Eigenhandel erlaubnispflichtig sein. Weniger verbreitet im Kryptohandel ist die Anwendung von hochfrequenten algorithmischen Handelstechniken an organisierten Handelsplätzen, die ebenfalls dazu führen kann, dass ein entsprechendes Unternehmen eine Zulassung als Eigenhändler benötigt. Schließlich gibt es für den Bereich des sog. Over-the-Counter-Handels (OTC-Handel) die Eigenhandelsvariante der systematischen Internalisierung. Sie kann erfüllt sein, wenn ein Anbieter häufig organisiert und systematisch Handel mit Kunden für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder multilateralen Handelssystems betreibt. Auch die systematische Internalisierung bezieht sich auf Finanzinstrumente und damit grundsätzlich auch auf Kryptowerte. Dennoch ist fraglich, ob die systematische Internalisierung auch beim Handel mit Kryptowerten erfüllt werden kann.

          Nur Schwergewichte des OTC-Handels sollen reguliert werden

          Der OTC-Handel zeichnet sich gerade dadurch aus, dass er außerhalb von streng regulierten und beaufsichtigten Börsen stattfindet. Da es hier eine Vielzahl von Beteiligten gibt, die teilweise Finanzinstrumente in eher geringen Mengen handeln, sind nicht alle Akteure des OTC-Handels aufsichtswürdig. Das Gesetz schreibt deshalb gewisse Schwellenwerte vor, die durch Anbieter von OTC-Finanzinstrumenten überschritten werden müssen, um als systematischer Internalisierer gelten zu können. Ob der Handel eines Anbieters etwa einen erheblichen Umfang im Sinne des Eigenhandelstatbestands hat, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Anbieters in einem betreffenden Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis seines OTC-Handels zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union. Diese Hürde kann auch bei OTC-Handel mit Kryptowerten von Anbietern genommen werden. Weiter schreibt das Gesetz aber vor, dass die systematische Internalisierung erst dann erfüllt sein kann, wenn die in den Art. 12 bis 17 der EU-Verordnung Nr. 2017/565 über organisatorische Anforderungen an Wertpapierfirmen bestimmten Obergrenzen für häufigen systemischen Handel und erheblichen Handelsumfang überschritten sind. Die EU-Verordnung kennt jedoch den nur auf nationaler Ebene regulierten Begriff des Kryptowertes nicht und legt nur für die nach der europäischen MiFID-Regulierung anerkannten Kategorien von Finanzinstrumenten Obergrenzen fest. Zu Kryptowerten hingegen finden sich keine Regelungen in der Verordnung. Die vom deutschen Aufsichtsrecht aufgestellte Tatbestandsvoraussetzung, dass die Obergrenzen nach der EU-Verordnung Nr. 2017/565 überschritten werden müssen, kann daher im Fall des Handels mit Kryptowerten nicht erfüllt werden.

          Kann es eine erlaubnispflichtige systematische Internalisierung mit Kryptowerten geben?

          Das Fehlen von Obergrenzen zum OTC-Handel mit Kryptowerten in der EU-Verordnung Nr. 2017/565 könnte als Argument angeführt werden, dass der Tatbestand der systematischen Internalisierung im Sinne des deutschen Aufsichtsrechts in diesem Bereich nicht erfüllt werden kann. Ebenso könnte aber argumentiert werden, dass die Anforderung der Überschreitung der Obergrenzen der EU-Verordnung im Fall von Kryptowerten entfallen muss, weil es keine einschlägigen Regelungen gibt. In letzterem Fall wäre jedoch die Reichweite der Begriffe des häufigen systemischen Handels und des erheblichen Handelsumfangs im OTC-Handel mit Kryptowerten überhaupt nicht abgrenzbar. In Anbetracht dieser rechtlichen Unsicherheit wäre eine Auslegungsentscheidung der BaFin erforderlich und hilfreich. Zwar werden die meisten Anbieter, für die die Frage relevant wird, ohnehin den Eigenhandel als Dienstleistung für andere betreiben und damit erlaubnispflichtig sein. Dennoch wäre eine aufsichtsrechtliche Einordnung als systematischer Internalisierer mit weiteren aufsichtsrechtlichen Pflichten für das betroffene Unternehmen verbunden, weshalb eine allgemeingültige Klärung der Rechtsfrage begrüßenswert wäre. Um Rechtsunsicherheiten zu umgehen, können Betroffene sich allenfalls freiwillig den Regeln für systematische Internalisierer unterwerfen und einen entsprechenden Zulassungsantrag bei der BaFin stellen.

          Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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            Juni 13, 2022

            DLT Pilot Regime – Was regelt die künftige EU-Verordnung?

            Eine der drei Säulen des Digital Finance Paktes der EU-Kommission aus dem Jahr 2022 ist die Schaffung einer sog. „Regulatory Sandbox“ für Marktinfrastukturen, die auf distributed-ledger-technologien basieren. Am 2. Juni 2022 veröffentlichte der europäische Verordnungsgeber nun endlich die finale Fassung für sein DLT Pilot Regime. Die neue Verordnung wird ab dem 23. März 2023 Anwendung finden. Mit Kryptowerten wie Bitcoin oder Ether hat das DLT Pilot Regime jedoch nichts zu tun. Vielmehr geht es in der neuen Verordnung um die Schaffung eines zunächst zeitlich befristeten vereinfachten Aufsichtsrahmens für Wertpapierfirmen, Marktbetreiber und Zentralverwahrer, die sich im Handel mit tokenisierten Wertpapieren i.S.d. MiFID-II-Regulierung an regulierten Märkten engagieren wollen. Die Verordnung wird erleichterte Bedingungen für DLT-basierte multilaterale Handelssysteme (DLT MTF), Wertpapierabrechnungssysteme (DLT SS) und Zahlungs- und Wertpapierabrechnungssysteme (DLT TSS) schaffen. Ziel des Pilotregimes ist die Ermöglichung eines Handels von tokenisierten Wertpapieren (Security Token) an geregelten Märkten in der EU.

            Warum braucht es für den organisierten Handel von Security Token ein DLT Pilot Regime?

            Weltweit und so auch in der EU gab es in den letzten Jahren zahlreiche Emissionen von Security Token, die nach den geltenden Finanzmarktregularien als übertragbare Wertpapiere i.S.d. MiFID II einzuordnen waren. Die Token wurden jedoch regelmäßig außerhalb von geregelten Märkten angeboten. Ein Listing tokenisierter Wertpapiere an regulierten Börsen und multilateralen Handelssystemen fand nicht statt. Hintergrund ist, dass für die Aufnahme eines Wertpapiers in den Handel an organisierten Märkten seine Einbuchung in das Effektengiro eines Zentralverwahrers erforderlich ist. Der Zentralverwahrer hat die Aufgabe, die sichere Verwahrung des (urkundlichen) Wertpapiers und die korrekte Dokumentation der in Bezug auf das jeweilige Wertpapier durchgeführten Transaktionen zu gewährleisten. Beide Aspekte sind für das Funktionieren eines professionellen Handels an einem organisierten Markt von essentieller Bedeutung. Nach den geltenden Regularien werden diese Aufgaben nicht von dem Marktbetreiber selbst, sondern einem vertrauenswürdigen Dritten, dem Zentralverwahrer wahrgenommen. Bei tokenisierten Wertpapieren existiert statt einer zu verwahrenden Urkunde lediglich eine Anzahl von Security Token, die die jeweiligen Inhaber selbst verwahren und übertragen können. Je nach im Einzelfall zugrundeliegender DLT kann die Transferierung eines Security Token Sekunden, Minuten oder gar Stunden in Anspruch nehmen, was für einen organisierten Handel nicht praktikabel ist. Das DLT Pilot Regime wird es Wertpapierfirmen bzw. Marktbetreibern bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen erlauben, die Aufgaben der Zentralverwahrer entweder selbst zu übernehmen oder sie von ihnen temporär entbinden.

            Wie können Wertpapierfirmen und Marktbetreiber von dem DLT Pilot Regime profitieren?

            Um in den Genuss der durch das DLT Pilot Regime geschaffenen Privilegien zu kommen, werden Wertpapierfirmen, Marktbetreiber und Zentralverwahrer Anträge auf Sondergenehmigungen stellen müssen, in denen sie der jeweils nach nationalem Recht zuständigen Behörde darzulegen haben, weshalb ihnen Erleichterungen gewährt werden sollten, welche Vorkehrungen sie in technischer Hinsicht getroffen haben, um das Schutzlevel aller Beteiligten zu gewährleisten und welche Übergangsregelungen sie schaffen, um bei Außerkrafttreten des DLT Pilot Regimes den Übergang in die ordnungsgemäße Regulierung bewältigen zu können. Das DLT Pilot Regime wird zunächst für drei Jahre Anwendung finden. Anschließend werden die Mitgliedstaaten ihre Erfahrungen mit dem Pilotregime der European Securities and Markets Authority (ESMA) melden, um eine Grundlage für eine Entscheidung über eine Geltungsverlängerung oder Schaffung einer Folgeregulierung zu schaffen.

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              Juni 07, 2022

              Kryptowertpapierregisterführung – BaFin veröffentlicht Hinweise zum Erlaubnisverfahren

              Am 1. Juni 2022 hat die BaFin ein im Markt lang ersehntes Hinweisschreiben zur neuen Finanzdienstleistung der Kryptowertpapierregisterführung veröffentlicht. Konkret handelt es sich um Hinweise der Aufsichtsbehörde zu den anstehenden Erlaubnisverfahren von Unternehmen, die die Kryptowertpapierregisterführung künftig anbieten wollen. An der Erbringung der Kryptowertpapierregisterführung interessierten Unternehmen war es nach einer gesetzlichen Übergangsbestimmung möglich, eine vorläufige Erlaubnis zur Erbringung bei Abgabe einer entsprechenden Absichtsanzeige bis zum 10. Oktober 2021 und Aufnahme der Geschäftstätigkeit bis zum 10. Dezember 2021 zu erhalten. Anbietern vorläufig erlaubter Tätigkeiten schreibt das Gesetz jedoch auch vor, bis spätestens zum 10. Juni 2022 einen vollständigen Erlaubnisantrag bei der BaFin einreichen zu müssen. Verfehlen sie diese Frist, muss die vorläufige Erlaubnis entzogen werden. Vor diesem Hintergrund kommt das Hinweisschreiben der BaFin zu ihren Anforderungen an die Vollständigkeit eines Erlaubnisantrags nur zehn Tage vor Ablauf der Frist sehr spät.

              Welche Hinweise gibt die BaFin zu Erlaubnisverfahren von Kryptowertpapierregisterführern?

              Das Hinweisschreiben befasst sich nicht mit allen relevanten Aspekten eines Erlaubnisverfahrens, sondern setzt thematische Schwerpunkte. Neben den Ausführungen zu der Übergangsfrist und der vorläufigen Erlaubnis stellt die Aufsichtsbehörde dar, dass sich das Erlaubnisverfahren nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes (KWG) und den Vorgaben insbesondere der Anzeigeverordnung zum KWG richtet. Inhaltlich stellt die BaFin klar, dass der eindeutige Schwerpunkt der Erlaubnisanträge nach ihrer Erwartungshaltung auf der Informationssicherheit liegen soll. Sie verweist zudem darauf, dass Kryptowertpapierregisterführer ein regulatorisches Anfangskapital von mindestens 150.000 Euro nachweisen müssen, und dass die Unternehmen nach den gesetzlichen Voraussetzungen lediglich einen fachlich geeigneten, zuverlässigen und hinreichend zeitlich verfügbaren Geschäftsleiter benötigen. Gleichwohl betont die BaFin, dass sie es grundsätzlich begrüßt, wenn zwei oder mehrere Geschäftsleiter vorhanden sind, um das in vielen Bereichen grundsätzlich erforderliche Vier-Augen-Prinzip einhalten zu können. Weiter erinnert die Behörde die Unternehmen daran, dass sie als Finanzdienstleistungsinstitute den Vorschriften des Geldwäschegesetzes unterfallen und sich insoweit um die Einhaltung der daraus resultierenden Präventionspflichten kümmern müssen. Schließlich erteilt die BaFin einen Hinweis auf die für das Erlaubnisverfahren anfallende Gebühr, die sowohl im Fall der Erlaubniserteilung als auch bei Versagung der Erlaubnis oder Rücknahme des Antrags anfällt.

              Was sind die Anforderungen an die IT von Kryptowertpapierregisterführern?

              Die Kryptowertpapierregisterführung ist denknotwendig eine reine IT-Dienstleistung. Es verwundert daher nicht, dass die BaFin wie schon im Fall des Kryptoverwahrgeschäfts den aufsichtlichen Schwerpunkt auf die Sicherheit der IT-Systeme und die generelle strategische Ausrichtung der Unternehmen im Bereich der IT legt. Bereits bei der Beurteilung der fachlichen Eignung von Geschäftsleitern möchte die BaFin deshalb bei Kryptowertpapierregisterführern den Fokus auf die technischen und IT-spezifischen Kenntnisse legen. Erforderlich ist im Erlaubnisantrag deshalb die Darstellung einer ausführlichen IT-Strategie und eine umfassende Beschreibung der IT-Architektur des Unternehmens. Implementierte technische und organisatorische Sicherheitsmaßnahmen sind zu erläutern. Ebenso müssen Schutzbedarfsziele im Bereich der IT formuliert und Prozesse zu ihrer Verwirklichung dargestellt werden. Soweit die Unternehmen Cloudlösungen nutzen, müssen besondere Anforderungen eingehalten werden, wie beispielsweise die Sicherstellung, dass alle Daten in Europa gespeichert werden. Daneben müssen Angaben zu einem Rechte- und Rollenkonzept in einem Berechtigungsmanagement gemacht und effektive Überwachungsmechanismen eingerichtet werden. Im Übrigen gelten wie für alle anderen Finanzdienstleistungsinstitute auch die Vorgaben der bankaufsichtlichen Anforderungen an die IT (BAIT), die die BaFin in ihrem Rundschreiben 10/2017 veröffentlicht hat.

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                Mai 23, 2022

                Governance Votes – Wie verhält man sich als dPoS-Validator?

                Der Kollaps des Stablecoins TerraUSD sowie der zugrundeliegenden Kryptowährung Terra Luna (LUNA) hat zu massiven Verlusten der in die Werte investierten Anleger geführt. Der Wert des TerraUSD hat sich deutlich vom Wert des US-Dollar entkoppelt und LUNA-Token sind nur noch einen Bruchteil eines Dollarcents wert. Die Kernfunktion des Projekts – die 1:1-Koppelung von TerraUSD an den US-Dollar durch eine algorithmische Lösung – hat nicht funktioniert. Das Vertrauen des Marktes und der Anleger ist nachhaltig enttäuscht. Die Projektinitiatoren haben sich deshalb in der letzten Woche mit einem Plan zur Wiederbelebung des Projekts an die Terra-Community gewandt. Die Abstimmung über den Wiederbelebungsplan erfolgte über die Validatoren des Netzwerks, wobei jeweils eine Stimme durch einen an einen Validator delegierten Token repräsentiert wird. Für Betreiber von Validatoren, an die von Dritten LUNA delegiert worden sind, stellen solche Governance Votes oft ein Dilemma dar. Während der eine Delegierende den Validatorenbetreiber drängt, für eine Governance-Maßnahme zu stimmen, fordert der andere ein ablehnendes Stimmverhalten. Wie sollten sich Validatorenbetreiber in einem solchen Fall verhalten?

                Kein Anspruch auf bestimmtes Abstimmungsverhalten ohne Vereinbarung

                Soweit der Validatorbetreiber den an ihn Delegierenden nicht im Vorfeld der Governance Vote in irgendeiner Form Versprechungen gemacht hat, haben die Delegierenden gegen ihn grundsätzlich jedenfalls nach deutschem Recht keinen rechtlichen Anspruch auf ein bestimmtes Abstimmungsverhalten. Das Fehlen von konkreten Vereinbarungen ist sogar der Normalfall, zumal Validatorenbetreiber in den meisten Fällen keine Kenntnis von den an sie delegierenden Personen haben. Die Delegation von dPoS-fähigen Kryptoeinheiten erfolgt vielmehr unmittelbar durch den Delegierenden durch Auswahl eines Validators in der genutzten Walletsoftware. Der Validatorenbetreiber hat lediglich die Information, dass Kryptoeinheiten an ihn delegiert wurden. In diesen Konstellationen fehlt es regelmäßig an der Vereinbarung von vertraglichen Pflichten, da keine wirkliche Kommunikation zwischen den Beteiligten stattfindet. Insbesondere fehlt es an einer Zusage an die Delegierenden, bei einer Governance Vote in dem einen oder anderen Sinne abzustimmen oder überhaupt teilzunehmen. Anders liegt der Fall aber natürlich, wenn Betreiber von Validatoren in irgendeiner Form mit ihren Delegierenden beispielsweise über eine Website, E-Mail oder Messenger kommunizieren und ihnen ein bestimmtes Abstimmungsverhalten in Aussicht stellen. Dann können im Einzelfall vertragliche Beziehungen zwischen den Beteiligten entstanden sein, die beispielsweise auch die vertragliche Nebenpflicht der generellen Wahrung der Interessen des Vertragspartners umfassen.

                Klare und einheitliche Kommunikation wichtig

                Das geringste Risiko im Zusammenhang mit Governance Votes haben Betreiber von Validatoren, wenn sie eine klare und einheitliche Kommunikation mit ihren Delegierenden pflegen. Da die Interessenlagen der Delegierenden in Bezug auf den Ausgang von Governance Votes in Widerspruch zueinander stehen können, empfiehlt sich im Zweifel, gar nicht erst an solchen Votes teilzunehmen und dies – soweit möglich – den Delegierenden im Vorfeld mitzuteilen. Delegierende mit Interesse an einem bestimmten Ausgang haben dann die Möglichkeit, ihre Kryptoeinheiten von dem Validator des Betreibers abzuziehen und sich selbst darum zu kümmern, dass sie für den gewünschten Vote genutzt werden. Andernfalls besteht das Risiko, dass Delegierende, denen aus dem Ausgang einer Governance Vote ein Nachteil entstanden ist, versuchen, sich an dem Validatorbetreiber schadlos zu halten.

                Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                  Mai 16, 2022

                  Kryptoderivate – Wie sind sie aufsichtsrechtlich einzuordnen und wer darf sie in Deutschland anbieten?

                  Der Kryptomarkt ist nicht nur für direkte Investments in Bitcoin, Ethereum oder Ripple interessant. Gerade in Zeiten fallender Kurse rücken andere Investitionsmöglichkeiten in den Fokus der Anleger – Kryptoderivate. Entsprechende Angebote gibt es bereits seit vielen Jahren. Es handelt sich um Termingeschäfte, mit denen Anleger auf eine positive oder eben auch negative Wertentwicklung eines Kryptowertes setzen können. Das Kreditwesengesetz (KWG) und gleichlaufend das Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) regulieren sowohl Termingeschäfte, die auf Finanzinstrumente als Basiswert referenzieren, als auch Termingeschäfte, die ihren Wert aus nicht-finanziellen Basiswerten beziehen. Termingeschäfte können als Fest- oder Optionsgeschäfte ausgestaltet sein. Sie können außerbörslich (Over the Counter, OTC) und an regulierten Märkten gehandelt werden. Das Angebot von Derivaten ist in Deutschland reguliert. Anbieter benötigen eine Zulassung als Eigenhändler nach dem KWG oder dem WpIG.

                  Wann sind Kryptoderivate Finanzinstrumente im Sinne des deutschen Aufsichtsrechts?

                  Das deutsche Aufsichtsrecht differenziert insbesondere zwischen zwei Formen von Derivaten. Zunächst sind Derivate Termingeschäfte, die auf einen Basiswert referenzieren, der ein Finanzinstrument darstellt. Sowohl das KWG als auch das WpIG nennen als finanzielle Basiswerte Wertpapiere und Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten, Zinssätze oder andere Erträge, Finanzindices, Derivate oder Emissionszertifikate. Kryptowerte, die nach beiden Aufsichtsregimen Finanzinstrumente darstellen, fehlen jedoch in der gesetzlichen Aufzählung von finanziellen Basiswerten. Kryptoderivate gelten deshalb nur als Temingeschäfte mit nicht-finanziellem Basiswert. Solche sind nur dann Derivate im Sinne des deutschen Finanzaufsichtsrechts, wenn sie zusätzlich entweder auf einen barausgleich gerichtet sind oder jedenfalls eine der Parteien des Terminsgeschäfts einen Barausgleich verlangen kann, sie auf einem organisierten Markt oder an einem multilateralen Handelssystem gehandelt werden oder sie nicht kommerziellen Zwecken dienen und die Merkmale anderer Derivatekontrakte nach Art. 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllen. Neben diesen zwei Kategorien von Derivaten können Kryptoderivate im Einzelfall auch als finanzielle Differenzgeschäfte (contracts for difference, CFDs) ausgestaltet sein.

                  Wer darf Kryptoderivate in Deutschland anbieten?

                  Der Handel mit Derivaten ist in Europa und damit auch in Deutschland streng reguliert. Derivate sind letztlich Verträge zwischen zwei Parteien, die eine Wette auf die Entwicklung des Basiswertes abschließen. Wird der Abschluss solcher Verträge gewerblich bzw. in einem professionellen Umfang betrieben, benötigt der Händler für diese Aktivität je nach Geschäftsvolumen und sonstiger Geschäftstätigkeit eine Erlaubnis der BaFin als Eigenhändler nach dem WpIG oder dem KWG. Soweit Kryptoderivate als CFDs ausgestaltet sind ist zu beachten, dass die BaFin die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf von CFDs an Privatanleger durch eine Allgemeinverfügung bereits im Jahr 2019 stark eingeschränkt hat. Für das Angebot von OTC Derivaten gelten zudem europaweit die Bestimmungen der European Market Infrastructure Regulation (EMIR), die Anbietern weitgehende Transparenz- und Dokumentationspflichten auferlegen.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL. M. (London)

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                    Mai 09, 2022

                    Problemfall Kryptoverwaltung – Welche Aktivitäten fallen unter die Verwaltungsalternative des Kryptoverwahrgeschäfts?

                    Das seit dem 1. Januar 2020 als Finanzdienstleistung im Kreditwesengesetz (KWG) regulierte Kryptoverwahrgeschäft umfasst nicht nur die Verwahrung von Kryptowerten und den dazugehörigen privaten Schlüsseln für Kunden. Vielmehr kann eine Erlaubnis der BaFin für den Betrieb der Kryptoverwahrung auch erforderlich sein, wenn ein Dienstleister die Verwaltung von Kryptowerten anbietet. Was genau unter dieser Tatbestandsalterbnative zu verstehen ist, lässt sich aktuell noch nicht abschließend beurteilen, da die BaFin sich in ihrem zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts veröffentlichten Merkblatt kaum mehr festlegt, als es der Gesetzgeber im damaligen Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der fünften Geldwäscherichtlinie tat. Die BaFin führt ebenso wie die Bundesregierung lediglich aus, dass die Verwaltung im Sinne des Kryptoverwahrgeschäfts im weitesten Sinne die Wahrnehmung von Rechten aus den Kryptowerten von Kunden umfasst. Diese sehr weite Definition schränkt sie nur dadurch ein, dass sie für alle Handlungsalternativen des Kryptoverwahrgeschäfts eine „Inobhutnahme“ von Kryptowerten bzw. privaten Schlüsseln fordert.

                    Was genau kann man unter der Wahrnehmung von Rechten aus einem Kryptowert verstehen?

                    Die von der Aufsichtsbehörde angebotene Definition ist sehr dünn und leider auch weiter auslegungsfähig, was zu wenig Rechtssicherheit in diesem Zusammenhang führt. Unklar ist vor allem die Frage, was genau die BaFin unter dem Begriff des Rechts verstehen möchte. Es fragt sich, ob nur solche Rechte gemeint sind, die gegenüber einem anderen Rechtssubjekt geltend gemacht werden müssen oder auch solche, die dem Berechtigten ohne Weiteres zugutekommen. Eine ähnlich gelagerte Auslegungsfrage muss in Bezug auf das Wahrnehmen beantwortet werden. Betrifft die Handlung des Wahrnehmens im Kontext der Kryptoverwaltung nur eine aktive Ausübung von Rechten eines Kunden gegenüber einem Dritten? Oder soll eine Wahrnehmung im erforderlichen Sinne auch dann vorliegen, wenn ein Dienstleister die Vorteile aus einem Recht für seinen Kunden ohne irgendeine aktive Handlung lediglich entgegennimmt?

                    Wann wird die Definition der Kryptoverwaltung relevant?

                    Fest steht dank der eindeutigen Aussage im Hinweisschreiben der BaFin, dass eine erlaubnispflichtige Verwaltung von Kryptowerten nur in Betracht kommt, wenn ein Dienstleister Kryptowerte seines Kunden in seine Obhut nimmt und tatsächlichen Zugriff auf die Kryptowerte hat. Dies setzt regelmäßig voraus, dass der Dienstleister die zu den Kryptowerten des Kunden gehörenden privaten Schlüssel kennt. Ob die Kryptoverwaltung indessen ein aktive Handeln des Dienstleisters erfordert oder nicht, ist wie gesehen unklar. Relevant kann diese Frage insbesondere bei dem Erhalt von Airdrops werden, die Inhabern von Kryptowerten ohne eine aktive Handlung lediglich aufgrund der Tatsache gutgeschrieben werden, dass ihre zur Teilnahme am Airdrop berechtigenden Kryptowerte in einer kompatiblen Wallet gehalten werden. Demgegenüber wird die Geltendmachung von mit Kryptowerten verknüpften Stimmrechten, eine Delegation zum Zweck des Stakings, die Geltendmachung von Renditeansprüchen aus Security Token oder die Abstimmung in Governancefragen auf Grundlage einer Tokeninhaberschaft regelmäßig eine aktive Handlung des Dienstleisters erfordern.

                    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      Apr. 25, 2022

                      Geldwäscheprävention im Kryptomarkt – Alter Regulierungsansatz für neue Probleme?

                      Ein wesentlicher Treiber im globalen Kontext zunehmenden Regulierung des Kryptomarkts war die Sorge vieler Gesetzgeber und internationaler Institutionen, dass Bitcoin und andere Kryptowährungen für illegale Zwecke wie Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und Cyberkriminalität genutzt werden könnten, wenn nicht eine adäquate Regulierung entgegenwirkt. Auch wenn es tatsächlich Fälle von Geldwäsche im Zusammenhang mit Kryptowerten gibt, zeigen die jährlich veröffentlichten Zahlen der deutschen Financial Intelligence Unit (FIU), dass jedenfalls in der Bundesrepublik die Zahl der Geldwäscheverdachtsfälle im Zusammenhang mit Transaktionen aus dem Krypto Bereich vergleichsweise gering ist. Auch in technischer Hinsicht ist die Nutzung jedenfalls der meisten Kryptowährungen für kriminelle Transaktionen nicht unbedingt zielführend. Denn kriminelle Kryptotransaktionen werden ebenso wie redliche in der öffentlich einsehbaren, nicht verfälschbaren Blockchain gespeichert. Spuren von aus strafbaren Handlungen gewonnenen Kryptowährungen verlieren sich daher grundsätzlich nur schwer.

                      Gesetzgeber wenden zur Verhinderung von Geldwäsche mit Kryptowerten die alten Regeln an

                      Die Geldwäschepräventionsregulatorik hat sich in den zurückliegenden drei Dekaden zu einem sehr komplexen Rechtsgebiet entwickelt. Die Ende der 1980er Jahre in Paris gegründete Financial Action Task Force (FATF) gibt der globalen Staatengemeinschaft Empfehlungen zur effektiven Ausgestaltung der Geldwäscheprävention die an die Hand, die von den meisten Staaten zeitnah umgesetzt werden. Im Oktober 2018 bezog die FATF ausdrücklich auch Kryptowerte in ihre Empfehlungen ein. Systematisch wählte sie dabei jedoch keinen neuen Ansatz, sondern empfahl den Staaten, künftig auch Dienstleister des Kryptomarkts mit den geldwäschepräventionsrechtlichen Pflichten zu belegen, die bereits für andere Verpflichtete wie etwa Banken, Finanzdienstleistungsinstitute und Zahlungsinstitute gelten. Diese Pflichten beinhalten unter anderem die sorgfältige Überprüfung von Kunden bei Begründung einer Geschäftsbeziehung (KYC), der Durchführung von Transaktionen und bei Verdachtsmomenten sowie die Meldung verdächtiger Vorfälle an die nationalen FIUs. Der Staat zieht sich derweil auf eine Aufsichts- und Sanktionsposition zurück und überwacht die geldwäscherechtlich Verpflichteten im Hinblick auf die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Pflichten.

                      Kann der traditionelle Regulierungsansatz den Geldwäscherisiken im Kryptomarkt effektiv begegnen?

                      Die wohl wichtigste technische Errungenschaft der Blockchain-Technologie ist die Möglichkeit der Durchführung von Transaktionen ohne zwingende Beteiligung einer zentralen Abwicklungsinstanz. In der traditionellen Systematik der Geldwäscheprävention wird jedoch genau an dieser Stelle angesetzt. Die zur Erfüllung der geldwäscherechtlichen Sorgfaltspflichten verpflichteten Akteure sind zuvörderst diejenigen, die im traditionellen Finanzsystem zwingend zur Abwicklung von Transaktionen eingebunden werden müssen. Kryptotransaktionen benötigen demgegenüber gerade keine zentralen Abwickler. Nutzer können Kryptowerte direkt und unmittelbar untereinander transferieren. Solche direkten Peer-2-Peer Transaktionen gehen an der traditionellen Geldwäscheregulierung mangels zentraler Abwicklungsinstanz vollständig vorbei.

                      Ist die Einbeziehung von Kryptodienstleistern in die Geldwäscheprävention dann sinnlos?

                      Auch wenn Kryptodienstleister nicht zwingend in Kryptotransaktionen einbezogen werden müssen, wird dennoch der Großteil des Transaktionsaufkommens über sie abgewickelt. Kryptodienstleister sorgen für niedrigschwellige und benutzerfreundliche Zugänge zum Kryptomarkt und haben daher auch in diesem Markt eine wichtige Stellung. Gerade der Umtausch von Kryptowerten in gesetzliche Währungen wie US-Dollar oder Euro erfordert bis dato nach wie vor üblicherweise einen zentral agierenden Handelspartner. Auf der anderen Seite ist zu bedenken, dass die Einbeziehung in die Geldwäscheregulatorik sowohl für die Unternehmen, aber auch mittelbar für ihre Kunden erheblichen bürokratischen Aufwand und damit Kosten bedeutet. Kriminelle Nutzer haben demgegenüber noch immer die Möglichkeit, ihre Kryptotransaktionen ohne regulierte Kryptodienstleister durchzuführen. Die Geldwäschepräventionsmaßnahmen der Kryptodienstleister erschweren ihnen insofern zwar die Nutzung von Kryptowerten zu kriminellen zwecken. Sie machen sie jedoch nicht unmöglich. Gerade im Hinblick auf die aktuell stark zunehmenden Angebote im Decentralized Finance Bereich (DeFi), der ohne zentrale Dienstleister auskommt, könnte es an der Zeit sein, auch in der Geldwäschepräventionsregulatorik neue Wege zu gehen.

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                        Apr. 11, 2022

                        Verzinsung von Kryptoguthaben – Ist das eine regulierte Tätigkeit?

                        Das Kryptoverwahrgeschäft ist bereits seit dem 1. Januar 2020 in Deutschland eine regulierte Finanzdienstleistung. Unternehmen, die ihren Kunden die Verwahrung, Verwaltung oder die Sicherung von Kryptowerten bzw. der zugehörigen privaten kryptografischen Schlüssel anbieten wollen, benötigen zuvor eine Erlaubnis zum Betrieb des Geschäftsmodells der BaFin. Im sich stetig weiterentwickelnden Kryptomarkt ist die Kryptoverwahrung eine Dienstleistung von besonderer Bedeutung, die zwingender Bestandteil jedenfalls aller zentral ausgestalteten Kryptogeschäftsmodelle ist. So essenziell die Kryptoverwahrung für die Massenadaption von Krypto auch sein mag, so wenig steht sie im Zentrum der vom Markt nachgefragten Dienstleistungen. Vor diesem Hintergrund ist sie eher Beiwerk zu anderen Serviceangeboten wie beispielsweise Kryptotauschbörsen oder Lending-/Stakingmodellen. Die Gewinnmargen für die eigentliche Verwahrung von Kryptowerten sind vergleichsweise gering. Es stellt sich die Frage, ob Kryptoverwahrer in diesem Zusammenhang auf Grundlage ihrer Kryptoverwahrlizenz Kunden neben der bloßen Verwahrung auch eine Verzinsung der verwahrten Kryptowerte anbieten dürfen.

                        Kryptoverwahrlizenz deckt drei verschiedene Geschäftsaktivitäten ab

                        Die Lizenz der BaFin zum Betrieb des Kryptoverwahrgeschäfts erlaubt Kryptoverwahrdienstleistern nicht nur die Verwahrung von Kryptowerten und zugehörigen privaten Schlüsseln. Vielmehr deckt der im Kreditwesengesetz (KWG) geregelte Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts daneben mit der Verwaltung und der Sicherung von Kryptowerten noch zwei weitere Geschäftsaktivitäten ab. Unter der Verwaltung von Kryptowerten versteht die BaFin ebenso wie der deutsche Gesetzgeber im weitesten Sinne die Wahrnehmung von Rechten aus den Kryptowerten für andere. Die Sicherung von Kryptowerten bezieht sich auf die Verwahrung von privaten kryptografischen Schlüsseln auf Speichermedien, unabhängig davon, ob das Speichermedium digitaler (Cloud-Storage) oder physischer Natur (USB-Stick oder gar Papier) ist. Wie die zwei anderen Varianten erfordert auch die Sicherungsvariante, dass der Anbieter durch die Obhut über die privaten Schlüssel über eine Zugriffsmöglichkeit auf die Kryptowerte seiner Kunden verfügt. Da die BaFin die Handlungsalternative der Verwaltung weit auslegt, fragt sich, ob auch die Gewährung einer Verzinsung unter die Variante fallen und so von der Kryptoverwahrlizenz abgedeckt sein kann.

                        Kryptoverwaltung nur in Dreieckskonstellationen denkbar?

                        Auch wenn die BaFin die Variante der Verwaltung im Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts sehr weit auslegt, sprechen gute Argumente gegen eine Erfassung der Verzinsung von Kryptoguthaben durch die Kryptoverwaltung. Denn die sowohl in der veröffentlichten Verwaltungspraxis der BaFin als auch in den vor Einführung des Kryptoverwahrgeschäfts verfassten Begründungen in den Gesetzesentwürfen angeführte Wahrnehmung von Rechten setzt grundsätzlich voraus, dass der Kryptoverwalter ein Recht seines Kunden gegenüber einem Dritten, von dem Verwahrer verschiedenen Anspruchsgegner geltend macht. Die Gewährung einer Verzinsung des verwahrten Kryptoguthabens wäre demgegenüber ein Recht des Kunden unmittelbar gegenüber dem Verwahrer, das dieser nicht gegenüber sich selbst geltend machen könnte. Die Verzinsung von Kryptoguthaben wäre nach dieser Argumentation nicht als Kryptoverwaltung im Sinne der zweiten tatbestandsvariante des Kryptoverwahrgeschäfts einzuordnen.

                        Ist die Gewährung von Verzinsung auf Kryptoguthaben dann unreguliert möglich?

                        Auch wenn die Gewährung von Zinsen auf Kryptoguthaben nicht als Kryptoverwaltung einzuordnen wäre, könnte eine entsprechende Tätigkeit je nach Ausgestaltung im Einzelfall trotzdem erlaubnispflichtiges Geschäft darstellen. Denkbar wäre, dass der Anbieter der Verzinsung die erlaubnispflichtige Finanzportfolioverwaltung betreibt, wenn er die Kryptoguthaben seiner Verwahrkunden mit eigenem Ermessen einsetzen darf, um Gewinne zur Finanzierung der Verzinsung zu generieren.

                        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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