Autor: Auffenberg

Sep. 02, 2024

Getting Ready for DORA (Part III) –Wie wird die eigene digitale operationale Resilienz getestet?

Die Europäische Union hat mit dem Digital Operational Resilience Act (DORA) eine weitreichende Verordnung eingeführt, die die digitale Resilienz im Finanzsektor europaweit harmonisieren und stärken soll. Ab dem 17. Januar 2025 müssen betroffene Unternehmen die von DORA vorgesehenen Pflichten erfüllen. Der europäische Verordnungsgeber  will hier der fortschreitenden Digitalisierung und der zunehmenden Vernetzung Rechnung tragen, die den Einsatz von Informations- und Kommunikationstechnologien (IKT) in der Finanzbranche erheblich verstärkt hat. Die DORA will den Risiken durch Cyberbedrohungen und Betriebsstörungen entgegenwirken. Finanzunternehmen und spezialisierte IKT-Dienstleister sind verpflichtet, umfassende Maßnahmen zu ergreifen, um ihre digitale Resilienz zu stärken. Zu den betroffenen Akteuren gehören unter anderem Banken, Wertpapierfirmen, Zahlungsinstitute sowie Anbieter von Kryptowährungen und Emittenten wertreferenzierter Token. Diese Unternehmen müssen bis zum Inkrafttreten der Verordnung ihre internen Prozesse und Abläufe gründlich überprüfen und an die neuen regulatorischen Anforderungen anpassen. Dies beinhaltet sowohl die Einführung robuster Sicherheitsvorkehrungen, regelmäßige Risikoanalysen als auch die Erstellung von Notfallplänen, um im Ernstfall auf Cyberangriffe oder IT-Störungen angemessen reagieren zu können. Die Implementierung von DORA stellt für viele Unternehmen eine Herausforderung dar, da sie erhebliche Anpassungen und Investitionen in IT-Infrastruktur und Risikomanagement erforderlich machen kann. Gleichzeitig bietet die Verordnung die Chance, die Widerstandsfähigkeit und Sicherheit des gesamten Finanzsektors nachhaltig zu verbessern. Welchen Tests ist die Informations- und Kommunikationstechnologie zu unterziehen? Worauf müssen sich die betroffenen Unternehmen in Zukunft einstellen?

Testen von IKT-Tools und -Systemen

Das vierte Kapitel der DORA befasst sich mit den Anforderungen für das Testen der digitalen operationalen Resilienz. Grundsätzlich ist dabei unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ein solides und umfassendes Programm zum Testen der digitalen operativen Resilienz erforderlich, um die Vorbereitung auf die Handhabung IKT-bezogener Vorfälle zu bewerten, Schwächen, Mängel und Lücken in Bezug auf die digitale operative Resilienz zu erkennen und Korrekturmaßnahmen umgehend umzusetzen. Dies ist ein wesentlicher Bestandteil des von den betroffenen Unternehmen zu errichtenden IKT-Risikomanagementrahmens. Der Inhalt der Tests kann nach Art und Umfang variieren. Bei der Auswahl sind unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit die Größe und das Gesamtrisiko des Finanzunternehmens sowie Art, Umfang und Komplexität der Finanzdienstleistung mit abzuwägen. Angemessene Tests können somit Schwachstellenbewertungen und -scans, Open-Source-Analysen, Netzwerksicherheitsbewertungen, Lückenanalysen, Überprüfungen der physischen Sicherheit, Fragebögen und Scans von Softwarelösungen, Quellcodeprüfungen (soweit durchführbar), szenario-basierte Tests, Kompatibilitätstests, Leistungstests, End-to-End-Tests und Penetrationstests sein. Grundsätzlich sind die Tests für alle IKT-Systeme und -Anwendungen, die kritische oder wichtige Funktionen unterstützen, mindestens einmal jährlich durchzuführen. Für Kleinstunternehmen sieht die DORA sowohl für die Häufigkeit der Tests als auch deren Durchführung einige Erleichterungen vor, die stark vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geprägt sind.

Erweiterte Tests von IKT-Tools, -Systemen und -Prozessen auf Basis von TLPT

Auch wenn die oben genannten von DORA verlangten Tests bereits sehr umfangreich sind, sieht die DORA für bestimmte Unternehmen noch weitergehende Tests vor. Dieses sogenannte Threat-Led Penetration Testing (TLPT) ist alle drei Jahre durchzuführen. Das TLPT, auch bedrohungsorientierte Penetrationstests genannt, bezeichnet nach der Definition der DORA einen Rahmen, der die Taktiken, Techniken und Verfahren realer Angreifer, die als echte Cyberbedrohung gelten, nachbildet und einen kontrollierten, maßgeschneiderten, erkenntnisgestützten (Red-Team-) Test der kritischen Live-Produktionssysteme des Finanzunternehmens ermöglicht. Die genauen Einzelheiten werden von der ESA im Einvernehmen mit der EZB und im Einklang mit dem TIBER-EU-Rahmen in Form technischer Regulierungsstandards präzisiert. TLPT wird in der Regel nur für solche von der BaFin beaufsichtigten Finanzunternehmen relevant, die von dieser nach den Vorgaben der DORA identifiziert und darüber informiert worden sind. Die Kriterien zur Identifikation betroffener Unternehmen sind: die Verhältnismäßigkeit; wirkungsbezogene Faktoren, insbesondere die Frage, inwieweit sich die vom Finanzunternehmen erbrachten Dienstleistungen und ausgeführten Tätigkeiten auf den Finanzsektor auswirken; etwaige Bedenken hinsichtlich der Finanzstabilität, einschließlich des systemischen Charakters des Finanzunternehmens auf Unionsebene oder auf nationaler Ebene, je nach Sachlage; sowie das spezifische IKT-Risikoprofil, der IKT-Reifegrad des Finanzunternehmens oder einschlägige technologische Merkmale. Die Anwendung dieser Auswahlkriterien wird ebenfalls von der ESA im Einvernehmen mit der EZB im Einklang mit dem TIBER-EU-Rahmen in Form technischer Regulierungsstandards präzisiert.

Rechtsanwalt Anton Schröder

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Zuständiger Anwalt für Fragen zu DORA und IT-Recht in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London). Er wird unterstützt von Rechtsanwalt Anton Schröder.

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    Aug. 26, 2024

    Getting Ready for DORA (Part II) – Standortvorteil Deutschland?

    Die Europäische Union hat den Digital Operational Resilience Act (DORA) verabschiedet, um die digitale Resilienz im Finanzsektor zu vereinheitlichen und zu stärken. Ab dem 17. Januar 2025 müssen die hiervon betroffenen Unternehmen die Verordnung einhalten. Hintergrund ist die zunehmende Digitalisierung und Vernetzung, die eine weit verbreitete Nutzung von Informations- und Kommunikationstechnologien (IKT) auch im Finanzsektor zur Folge hat. DORA zielt darauf ab, Risiken durch Cyberbedrohungen und Betriebsstörungen effektiv zu begegnen. Die Verordnung verpflichtet Finanzunternehmen und bestimmte IKT-Dienstleister zu umfassenden Maßnahmen zur Stärkung ihrer digitalen Resilienz. Betroffen sind zahlreiche Akteure der Finanzbranche, darunter Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Zahlungsinstitute sowie Kryptodienstleister und Emittenten wertreferenzierter Token. Diese Unternehmen müssen ihre internen Prozesse und Abläufe  überprüfen und an die neuen gesetzlichen Anforderungen anpassen. Dies beinhaltet unter anderem die Implementierung robuster Sicherheitsmaßnahmen, die Durchführung regelmäßiger Risikoanalysen und die Entwicklung von Notfallplänen, um im Falle von Cyberangriffen oder IT-Störungen schnell und effektiv reagieren zu können. Die Einführung von DORA stellt für viele Unternehmen eine nicht zu unterschätzende Herausforderung dar, erfordert sie doch erhebliche Anpassungen und Investitionen in die IT-Infrastruktur und das Risikomanagement. Dennoch bietet die Verordnung auch Chancen, da sie die Widerstandsfähigkeit und Sicherheit des gesamten Finanzsektors verbessert. Welche Anforderungen werden schon jetzt an die betroffenen Unternehmen gestellt und ergeben sich dadurch vielleicht sogar Standortvorteile für diese Unternehmen in Deutschland?

    Welche Anforderungen gelten bereits und wie unterscheiden sie sich von der DORA?

    Die DORA hat den europäischen und damit auch den deutschen Finanzsektor mit dem Ziel im Visier, den Umgang mit IKT-Risiken europaweit zu harmonisieren. Finanzunternehmen sollen in die Lage versetzt werden, den IKT-Risiken angemessen zu begegnen. Die deutsche Finanzaufsicht BaFin war in der Vergangenheit nicht untätig und hat IKT-Risiken auch jetzt schon im Blick, wobei sie weitreichende Anforderungen an den deutschen Finanzsektor stellt. Diese gelten beispielsweise für die IT von Banken, Versicherern, Kapitalverwaltungsgesellschaften und Zahlungsdienstleistern. Hierzu hat die BaFin eine Reihe von Rundschreiben erlassen, die die Anforderungen an die IT der genannten Finanzakteure regeln. Die unter den mehr oder weniger einprägsamen Namen BAIT, VAIT, KAIT und ZAIT veröffentlichten Rundschreiben stellen an die betroffenen Finanzakteure – um nur einige Beispiele zu nennen – umfassende Vorgaben an die Governance und Organisation der IT, das Informationsrisiko- und Informationssicherheitsmanagement sowie die Stabilität des IT-Betriebs. Diese Anforderungen finden sich teilweise gleichlaufend auch in der DORA wieder. Ein Teil des nach den Rundschreiben erforderlichen Informationssicherheitsmanagements ist, dass die Geschäftsleitung die Funktion des Informationssicherheitsbeauftragten (ISB) einrichten muss. Die Funktion des ISB umfasst die Verantwortung für die Wahrnehmung aller Belange der Informationssicherheit innerhalb des Instituts und gegenüber Dritten. Die DORA kennt die Funktion des ISB nicht. Allerdings ähnelt der ISB in seiner Funktion und unabhängigen Stellung der von der DORA geforderten Einführung einer IKT-Risikokontrollfunktion, die die Zuständigkeit für das Management und die Überwachung des IKT-Risikos innehaben soll. Die unterschiedlichen Aufgabenbereiche machen hingegen deutlich, dass die DORA im Vergleich zu den Rundschreiben einen stärkeren Fokus auf die Überwachung und das Management des IKT-Risikos legt. Dies ist nur ein Beispiel dafür, dass die BAIT, VAIT, KAIT und ZAIT in vielen Punkten bereits jetzt die grundlegenden Anforderungen an den IKT-Risikomanagementrahmen und die Schlüsselprinzipien für ein solides Management des IKT-Drittparteienrisikos nach der DORA abdecken. Ein Finanzunternehmen, das bereits die Anforderungen der BAIT, VAIT, KAIT oder ZAIT erfüllt, wird daher eine gute Ausgangslage für die Umsetzung der DORA haben. Hierin könnte der Standortvorteil für solche Finanzunternehmen in Deutschland liegen.

    Besteht dennoch Handlungsbedarf?

    Der Vergleich zwischen ISB und IKT-Kontrollfunktion macht jedoch deutlich, dass mit der DORA von den BaFin Rundschreiben abweichende bzw. darüber hinausgehende Zwecke verfolgt werden. Die DORA soll die digitale operationale Resilienz des Finanzsektors stärken. Um dieses Ziel zu erreichen, geht die DORA in vielen Bereichen über die Anforderungen der BAIT, VAIT, KAIT und ZAIT hinaus. Daher reicht es nicht aus, sich auf bestehenden Strategien, Prozessen, Funktionen etc. auszuruhen. Auch die BaFin ist sich dessen bewusst und hat bereits angekündigt, dass sie die Rundschreiben BAIT, VAIT, KAIT und ZAIT aufheben wird. Für die betroffenen Finanzinstitute bedeutet dies, dass eine Anpassung an die Vorgaben der DORA unausweichlich ist und vor Inkrafttreten der DORA umgesetzt werden sollte. Die BaFin hat zu diesem Themenbereich bereits Umsetzungshinweise veröffentlicht die den Übergang von den Rundschreiben zur DORA erleichtern sollen.

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      Aug. 05, 2024

      Die Vermögensanlage unter MiCAR – Braucht es Wertpapierprospekt oder Kryptowhitepaper für das öffentliche Angebot?

      Anlageprodukte können von kapitalsuchenden Unternehmen in vielen verschiedenen rechtlichen Ausgestaltungen angeboten werden. Neben der wohl häufigsten Erscheinungsform der übertragbaren Wertpapiere im Sinne der MiFID2 Regulierung wie Aktien und Schuldtitel können Emittenten Anlageprodukte etwa auch als Anteile an Investmentvermögen oder auf der Grundlage nationaler Regulierung als Vermögensanlagen begeben. Über das Vermögensanlagengesetz beabsichtigte der deutsche Gesetzgeber ursprünglich insbesondere die Regulierung des sogenannten grauen Kapitalmarkts, auf dem Anlageprodukte angeboten wurden, die nicht als Wertpapiere qualifizierten und deshalb nicht den Prospektpflichten für Wertpapieremissionen unterfielen. Solche Produkte sind etwa unverbriefte Genussrechte, Nachrangdarlehen, partiarische Darlehen oder Beteiligungen als stiller Gesellschafter. Ihnen fehlt es regelmäßig an der Wertpapieren immanenten Handelbarkeit auf den Kapitalmärkten, was sie von diesen unterscheidet. Das Vermögensanlagengesetz verpflichtet Emittenten und Anbieter von Vermögensanlagen in Deutschland dennoch zur Erstellung und Veröffentlichung von Verkaufsprospekten vor dem ersten öffentlichen Angebot, die von der BaFin gebilligt werden müssen. Für in Form von Kryptotoken angebotene Vermögensanlagen vertritt die BaFin, dass die über die Tokenisierung erreichte Erhöhung der Handelbarkeit dazu führt, dass tokenisierte Vermögensanlagen aufsichtsrechtlich als Wertpapiere eigener Art einzuordnen sind und deshalb hinsichtlich der Prospektpflichten nicht dem Vermögensanlagengesetz, sondern der EU-Prospektverordnung und dem Wertpapierprospektgesetz unterfallen.

      Entweder Kryptowhitepaper nach MiCAR oder Wertpapierprospekt nach EU-Prospektverordnung?

      In der MiCAR klar geregelt ist, dass tokenisierte Anlageprodukte, die Finanzinstrumente im Sinne der MiFID2 darstellen, nicht in den Anwendungsbereich der MiCAR fallen. Insoweit hat der Verordnungsgeber für ein klares Konkurrenzverhältnis zwischen MiFID2 und MiCAR gesorgt. Das erste öffentliche Angebot einer tokenisierten Aktie verpflichtet ihren Emittenten deshalb zur Erstellung und Veröffentlichung eines von der BaFin zu billigenden Wertpapierprospekts nach der EU-Prospektverordnung oder dem Wertpapierprospektgesetz. Die Erstellung eines Kryptowhitepapers ist demgegenüber nicht erforderlich, da die Aktie als solche bereits Finanzinstrument gemäß MiFID2 ist und aus diesem Grund nicht zugleich Kryptowert nach MiCAR sein kann. Für tokenisierte Vermögensanlagen nach dem Vermögensanlagengesetz gilt diese klare Entweder-oder-Logik allerdings nicht. Denn Vermögensanlagen stellen gerade keine Finanzinstrumente im Sinne der MiFID2 dar, sondern sind eine rein national regulierte Art von Anlageprodukten. Vor diesem Hintergrund kann der Ausnahmetatbestand für Finanzinstrumente nach MiFID2 für Vermögensanlagen nicht herangezogen werden. Auch die Verwaltungspraxis der BaFin zur Anwendung der EU-Prospektverordnung auf erste öffentliche Angebote von tokenisierten Vermögensanlagen hilft nicht weiter, denn auch Wertpapiere eigener Art finden sich nicht im Finanzinstrumentenkatalog der MiFID2.

      Öffentliches Angebot von Wertpapieren eigener Art gemäß Verwaltungspraxis der BaFin erfordert Wertpapierprospekt und Kryptowhitepaper

      Für tokenisierte Vermögensanlagen muss deshalb gelten, dass vor ihrem öffentlichen Angebot in der EU sowohl ein Wertpapierprospekt als auch ein Kryptowhitepaper erstellt und veröffentlicht werden muss. Während der Wertpapierprospekt durch die BaFin gebilligt und anschließend veröffentlicht werden muss, ist das Kryptowhitepaper lediglich zu veröffentlichen. Eine Genehmigung oder Billigung durch die BaFin ist nicht vorgeschrieben. Auch inhaltlich und in ihrer Aufmachung unterscheiden sich Kryptowhitepaper und Wertpapierprospekt voneinander, weshalb Emittenten und Anbieter von tokenisierten Vermögensanlagen genau darauf zu achten haben werden, dass die in den zwei Dokumenten erteilten Informationen kongruent sind. Freilich werden Emittenten tokenisierter Vermögensanlagen prüfen, ob für ihre Emission gegebenenfalls eine Ausnahme von der Prospektpflicht bzw. Kryptowhitepaperpflicht greifen kann, um jedenfalls nur ein Dokument erstellen zu müssen. In der Regel werden aber beide Dokumente zu erstellen sein. Emittenten sollten deshalb im Einzelfall prüfen, ob ihr Anlageprodukt auch so gestaltet werden kann, dass es als Finanzinstrument nach MiFID2 gilt. Denn dann wäre in den meisten Fällen lediglich ein Wertpapierprospekt zu erstellen und die Pflicht zur Veröffentlichung eines Kryptowhitepapers wäre nicht einschlägig.

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        Juli 15, 2024

        Getting Ready for DORA (Part I) – Hohe Belastung für kleinere Unternehmen der Finanzbranche?

        Unter dem Namen Digital Operational Resilience Act (DORA) hat die EU eine neue Verordnung erlassen, die die digitale operationale Resilienz des Finanzsektors EU-weit vereinheitlichen und stärken soll. Die im Dezember 2022 erlassene DORA tritt am 17. Januar 2025 in Kraft und muss ab diesem Zeitpunkt von den verpflichteten Unternehmen eingehalten werden. Ihre Existenzberechtigung findet die Verordnung in der mittlerweile auch im Finanzsektor weit verbreiteten Nutzung von Informations- und Kommunikationstechnologien (IKT), die sich aus der zunehmenden Digitalisierung und Vernetzung ergibt. Mit DORA soll den daraus folgenden Risiken von Cyberbedrohungen und Störungen entgegengewirkt werden. Die Verordnung verpflichtet Finanzunternehmen und bestimmte IKT-Dienstleister, umfassende Maßnahmen zur Erreichung dieses Ziels zu ergreifen. Unter den Begriff des Finanzunternehmens fallen nahezu alle klassischen Akteure der Finanzbranche wie Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Zahlungsinstitute und Finanzdienstleister, aber gerade auch Kryptodienstleister und Emittenten wertreferenzierter Token. Die betroffenen Unternehmen sehen sich einer Reihe zusätzlicher gesetzlicher Anforderungen gegenüber. Infolgedessen müssen die internen Prozesse und Abläufe geprüft und gegebenenfalls an die DORA angepasst werden. Da die Anforderungen der DORA sehr weitreichend sind, könnte dies insbesondere für kleinere Unternehmen eine erhebliche Belastung darstellen. Daher ist es von besonderer Bedeutung, ob die DORA für solche Unternehmen Ausnahmen vorsieht. Gibt es also Erleichterungen für kleinere Unternehmen?

        Gleiche Regeln für alle? Anwendung gegenüber kleineren Unternehmen

        Eines der leitenden Prinzipien bei der DORA ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. So können die einzelnen Pflichten ein Finanzunternehmen im Einzelfall je nach Größe, Gesamtrisikoprofil, Art, Umfang und Komplexität der Dienstleistungen, Tätigkeiten und Geschäfte unterschiedlich treffen. Es gilt im Grunde, dass die Anforderungen proportional zum Risiko steigen. Dementsprechend teilt die DORA Finanzunternehmen in Kleinstunternehmen, Kleinunternehmen und mittlere Unternehmen und alle darüber liegenden Finanzunternehmen auf. Ein Kleinstunternehmen liegt – mit einigen Ausnahmen wie etwa für Handelsplätze, zentrale Gegenparteien oder Transaktionsregister – vor, wenn in dem Unternehmen weniger als zehn Personen beschäftigt werden und der Jahresumsatz bzw. die Jahresbilanzsumme 2 Mio. EUR nicht übersteigt. Ein Kleinunternehmen ist ein Finanzunternehmen, das 10 bis 50 Personen beschäftigt und bei dem der Jahresumsatz bzw. die Jahresbilanzsumme über 2 Mio. EUR, aber nur bis zu 10 Mio. EUR liegt. Ein mittleres Unternehmen beschäftigt weniger als 250 Personen, der Jahresumsatz liegt bei bis zu 50 Mio. EUR und die Jahresbilanzsumme bei bis zu 24 Mio. EUR. Bereits aus dieser Einordnung in eine der Größenordnungen kann eine Reihe von Ausnahmen und Erleichterungen von den Anforderungen der DORA für die entsprechenden Finanzunternehmen folgen.

        Welche Ausnahmen kommen konkret in Betracht?

        Die DORA verlangt von Finanzunternehmen, dass sie ein angemessenes IKT-Risikomanagement implementieren. Dazu gehört ein solider, umfassender und gut dokumentierter IKT-Risikomanagementrahmen, der es ermöglicht, Risiken schnell zu erkennen und zu beheben. Ein solcher Rahmen muss mindestens Strategien, Leit- und Richtlinien, Verfahren sowie IKT-Protokolle und -Tools umfassen, die erforderlich sind, um alle Informations- und IKT-Assets, einschließlich Software, Hardware und Server, ordnungsgemäß zu schützen. Er muss außerdem alle relevanten physischen Komponenten und Infrastrukturen, wie etwa Räumlichkeiten, Rechenzentren und ausgewiesene sensible Bereiche schützen. Zur Verwaltung und Überwachung des IKT-Risikos müssen Finanzunternehmen außerdem eine unabhängige Kontrollfunktion einführen und den IKT-Risikorahmen jährlich sowie anlassbezogen überprüfen und dokumentieren. Kleinstunternehmen sind hiervon ausgenommen und sie können auf eine gesonderte Kontrollfunktion verzichten. Ferner müssen sie den IKT-Risikorahmen lediglich regelmäßig sowie anlassbezogen prüfen und dokumentieren. Dies ist nur eine von vielen Ausnahmen, die dem Proportionalitätsgedanken der DORA entsprechen. Es sollte im konkreten Einzelfall geprüft werden, ob gesetzliche Ausnahmen in Betracht kommen. Selbst ohne spezifische gesetzliche Ausnahme kann der Umfang der Maßnahmen, die ein Finanzunternehmen ergreifen muss, je nach Risikoprofil erheblich variieren. Insgesamt stellt DORA ein äußerst komplexes Regelwerk dar, das die Unternehmen aus der Finanzbranche zur weiteren Professionalisierung ihrer Geschäftsorganisation in Bezug auf IKT-Risiken zwingt.

        Rechtsanwalt Anton Schröder

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          Juni 17, 2024

          WIB oder BIB – Wann muss welche Dokumentation erfolgen?

          Die Emission von Finanzprodukten geht regelmäßig mit der Verpflichtung des Emittenten oder Anbieters einher, entsprechende Dokumentations- und Prospektpflichten zu erfüllen. Dies jedenfalls dann, wenn das Finanzprodukt öffentlich angeboten werden soll. So muss für Vermögensanlagen nach dem Vermögensanlagengesetz in der Regel ein Verkaufsprospekt und/oder ein Vermögensanlagen-Informationsblatt („VIB“) erstellt werden. Ähnliches gilt auch für bestimmte Formen von Investmentvermögen nach dem Kapitalanlagegesetzbuch. In Zukunft bestimmt die MiCAR Verordnung, welche Art von Kryptowerte-Whitepaper zu den verschiedenen Arten von Kryptowerten zu erstellen ist. Bei Wertpapieren, zu denen auch viele tokenisierte Produkte als Wertpapiere sui generis gehören, regelt das Zusammenspiel der europäischen Prospektverordnung (EU) 2017/1129 („Prospektverordnung“) und des deutschen Wertpapierprospektgesetzes („WpPG“) die Prospekt- und Dokumentationspflichten der Anbieter und Emittenten. Der deutsche Gesetzgeber hat hier insoweit von einer Möglichkeit aus der Prospektverordnung Gebrauch gemacht und bestimmt, dass in Deutschland für öffentliche Angebote von Wertpapieren, deren Gesamtgegenwert im Europäischen Wirtschaftsraum nicht mehr als 8 Millionen Euro beträgt, berechnet über einen Zeitraum von zwölf Monaten, keine Wertpapierprospekte veröffentlicht werden müssen. Stattdessen kann dann grundsätzlich ein Wertpapier-Informationsblatt („WIB“) erstellt, bei der BaFin hinterlegt und veröffentlicht werden. Aber wann ist auch dies nicht der Fall und von welchen Pflichten sind Emittenten und Anbieter stattdessen betroffen und kann das sogar Vorteile haben?

          Wann muss ein BIB anstelle eines WIB veröffentlicht werden?

          Die Pflicht zur Veröffentlichung eines WIB besteht jedoch nicht, wenn für das betreffende Wertpapier bereits ein Basisinformationsblatt („BIB“) nach der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 (Packaged Retail and Insurance-based Investment Products (PRIIP): „PRIIPs-VO“) veröffentlicht werden muss. Die PRIIPs-VO bestimmt ihrerseits, dass ein Basisinformationsblatt von Herstellern von verpackten Anlageprodukten für Kleinanleger zu erstellen und zu veröffentlichen ist. Der Emittent bzw. Anbieter muss sich hier also mit dem betreffenden Produkt zumindest auch an Kleinanleger wenden. Weiterhin muss es sich bei dem betreffenden Wertpapier um ein verpacktes Produkt im Sinne der PRIIPs-VO handeln. Wann dies der Fall ist, kann im Einzelfall schwer zu bestimmen sein. Grundsätzlich bestimmt die PRIIPs-VO jedoch, dass es sich dann um verpackte Anlageprodukte handelt, wenn der rückzuzahlende Betrag Schwankungen aufgrund der Abhängigkeit von Referenzwerten oder von der Entwicklung eines oder mehrerer Vermögenswerte unterliegt, die nicht direkt von Anlegern erworben werden. Die BaFin konkretisiert hier insoweit, als dass unter dem rückzuzahlenden Betrag sowohl der Zins als auch die Tilgung des Produktes verstanden werden muss. In Übereinstimmung mit der European Securities and Markets Authority („ESMA“) führt die BaFin weiter aus, dass es auch auf die Art des Referenzwertes ankommt. So führt die Abhängigkeit des rückzuzahlenden Betrags von internen Referenzwerten oder Zinsindizes wie Euribor nicht zum Vorliegen eines verpackten Produktes im hier geforderten Sinne, die Abhängigkeit von externen Referenzwerten jedoch schon.

          Was sind die Unterschiede zwischen den verschiedenen Informationsblättern?

          Grundsätzlich kann also in Deutschland ein WIB bei öffentlichen Angeboten von Wertpapieren von bis zu 8 Millionen Euro erstellt, bei der BaFin hinterlegt und veröffentlicht werden. Das WIB hat einen maximalen Umfang von drei Din-A4 Seiten und bei digitalen und nicht verbrieften Wertpapieren von vier Din-A4 Seiten. Die Veröffentlichung muss durch die BaFin gestattet werden, wobei die Bundesanstalt hierbei lediglich die Vollständigkeit aller Angaben, Hinweise und Anlagen überprüft, nicht jedoch deren Richtigkeit. Im Vergleich dazu bedarf das maximal drei DIN-A4 Seiten umfassende BIB gerade keiner Hinterlegung oder Gestattung durch die BaFin. Es muss lediglich erstellt und auf der Website des PRIIP Herstellers, in der Regel des Emittenten, veröffentlicht werden. Insofern kann bei sorgfältiger Gestaltung der Wertpapierbedingungen durch einen erfahrenen Anwalt im Wertpapierprospektrecht der zeit- und geldaufwendige Gestattungs- und Hinterlegungsprozess bei der BaFin vermieden werden, sofern die Konzeption eines PRIIP gewünscht ist, für welches ein BIB zu erstellen wäre.

          Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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          Zuständiger Anwalt für Fragen zur Erstellung von WIB oder BIB sowie zur Dokumentation von Kapitalmarktemissionen in unserer Kanzlei ist Dr. Konrad Uhink.

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            Juni 10, 2024

            MiCAR vs MiFID II – Welche Token gelten als Kryptowerte und welche als Finanzinstrumente?

            Mit der Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) hat die Europäische Union ein eigenständiges und in allen Mitgliedstaaten der EU unmittelbar geltendes Regelwerk für den geschäftlichen Umgang mit Kryptowerten geschaffen. Der Verordnungstext ist bereits sehr ausführlich und detailliert ausformuliert. Nichts desto trotz ist es an vielen Stellen erforderlich, zur Sicherstellung einer einheitlichen Auslegung durch die Behörden in den Mitgliedstaaten einen gemeinsamen Ansatz zu entwickeln. Aus diesem Grund wird die European Securities and Markets Authority (ESMA) in vielen Bestimmungen der MiCAR dazu verpflichtet, Auslegungshinweise zu erarbeiten, mit Marktteilnehmern zu konsultieren und zu veröffentlichen. Eine solche Verpflichtung trifft die ESMA auch in Bezug auf die Ausnahmeregelung, mit der das Alternativverhältnis von MiCAR und MiFID2 festgelegt wird. Die Ausnahmebestimmung legt fest, dass die Vorschriften der MiCAR nicht anwendbar sein sollen auf einen Kryptowert, der die Anforderungen an ein Finanzinstrument im Sinne der MiFID2 Regulierung erfüllt. Problematisch ist insoweit, dass die Mitgliedstaaten in der Zeit vor Erlass der MiCAR in ihrer Auslegung, wann ein Finanzinstrument nach MiFID2 vorliegt, durchaus unterschiedliche Verwaltungspraxen entwickelt und angewandt haben. Für die elementare Frage, ob auf einen Token künftig die MiCAR oder die MiFID2 Regulierung Anwendung finden soll, bedarf es deshalb einer einheitlichen Auslegung, die mit den von der ESMA zu erarbeitenden Leitlinien ermöglicht werden soll.

            Technologieneutraler Ansatz und „Substance over Form“ Grundsatz zur Bestimmung des einschlägigen Regulierungsregimes

            Einen Entwurf für die insofern zu erarbeitenden Leitlinien hatte die ESMA bereits im Januar 2024 veröffentlicht. Die ESMA hatte den Marktteilnehmern die Möglichkeit eingeräumt, bis Ende April zu ihrem Entwurf Stellung zu nehmen. Die finalen Leitlinien muss die ESMA bis zum 30. Dezember 2024 veröffentlicht haben, mithin bis zum Tag der vollständigen Anwendbarkeit der MiCAR. Für die Auslegung stellt die ESMA in ihrem Konsultationsentwurf zunächst klar, dass die Frage der Einordnung eines Token als Finanzinstrument in jedem Fall technologieneutral erfolgen soll. Die Art und Weise der Tokenisierung und die technische Ausgestaltung stehen damit im Hintergrund. Entscheidend sollen vielmehr die mit den Token verbundenen Eigenschaften, das Design und Rechte sein. Dieser „Substance over Form“ Ansatz, der sich auch in Erwägungsgrund 14 der MiCAR wiederfindet, stellt nach Ansicht der ESMA klar, dass die Bestimmung der Rechtsnatur eines Token als MiCAR oder MiFID2 Produkt sich nicht an der technischen Hülle des Produkts entscheiden darf. Für die rechtliche Praxis wird die technische Ausgestaltung jedoch trotzdem relevant sein. Denn sie wird trotz allem im Rahmen der Prüfung eine Rolle spielen, ob ein Produkt überhaupt einen Kryptowert im Sinne der MiCAR darstellt. Nur dann kann im zweiten Schritt geprüft werden, ob dieser Kryptowert nach seiner Substanz ein MiFID2 Produkt darstellt.

            Wann können Token als übertragbares Wertpapier nach MiFID2 eingeordnet werden?

            Finanzinstrumente im Sinne der MiFID2 Regulierung sind insbesondere übertragbare Wertpapiere. Hinter dem Begriff verbergen sich vor allem Anleihen, Aktien und sonstige Wertpapiere etwa zur Einbettung von Derivaten. MiFID2 selbst stellt zur Definition eines übertragbaren Wertpapiers drei Tatbestandsmerkmale auf, die ein Produkt zur Einordnung als übertragbares Wertpapier erfüllen muss. Zunächst muss das Produkt Teil einer „Kategorie“ sein. Gemeint ist damit, dass das Produkt Bestandteil einer Gesamtemission sein muss, was letztlich seine Austauschbarkeit und damit auch seine Handelbarkeit am Kapitalmarkt begründet. Letztere ist zweite Voraussetzung für das Vorliegen eines übertragbaren Wertpapiers. Die ESMA will darunter nicht nur klassische Wertpapierbörsen und regulierte Märkte verstehen, sondern ebenso wie in Deutschland auch die BaFin alle Handelsplätze, auf denen entsprechende Produkte gehandelt werden können. Schließlich darf es sich bei dem Produkt nach der in MiFID2 enthaltenen Definition nicht um ein Zahlungsinstrument handeln. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, sollen Token nach der ESMA als übertragbare Wertpapiere eingeordnet werden und damit der MIFID2 Regulierung unterfallen. Die Bestimmungen der MiCAR sind auf solche Token dann nicht anwendbar, obwohl sie zugleich die Definition eines Kryptowerts nach der MiCAR erfüllen.

            Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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              Juni 05, 2024

              Rechtsanwältin Anja von Rosenstiel verstärkt FIN LAW als of Counsel

              Das FIN LAW Team wächst weiter und begrüßt Rechtsanwältin Anja von Rosenstiel, LL.M. (Boston University), M.A. (Viadrina) als of Counsel im Beraterteam. Rechtsanwältin Anja von Rosenstiel, LL.M. (Boston University), M.A. (Viadrina) wird unsere Mandantschaft an der Schnittstelle zwischen dem amerikanischen, europäischen und deutschem Bank- Wertpapier- und Finanzdienstleistungsrecht sowie in gesellschaftsrechtlichen Fragen beraten. Zudem wird Sie unsere inländischen und internationalen Mandanten im Bereich der nationalen und europäischen Kryptoregulierung sowie bei der Einholung von BaFin Lizenzen unter den Regulierungsregimen der MiCAR sowie des KWG und des WpIG unterstützen.

              Rechtsanwältin Anja von Rosenstiel, LL.M. (Boston University), M.A. (Viadrina) verfügt über eine langjährige Beratungserfahrung unter anderem in den Bereichen Kryptoregulierung, Lizenz- und Compliance beim Derivate- und Wertpapierhandel als auch bei der Erstellung von AGB für Finanzdienstleister. Darüber hinaus lehrt Rechtsanwältin Anja von Rosenstiel, LL.M. (Boston University), M.A. (Viadrina) als Attorney-at-Law (MA) und Lecturer of Law an der Boston University Law School. Weiter ist sie Research Fellow des US basierten Decentralization Research Centers. Ihre Arbeit konzentriert sich dabei auf gesellschaftsrechtliche Fragen beim Einsatz von Distributed Ledger Technologien in Gesellschaften und Stiftungen im Allgemeinen und Decentralized Autonomous Organisations („DAO“) im Besonderen. Nicht nur aus diesen Gründen sondern auch wegen Ihrer zuverlässigen und lösungsorientierten Arbeitsweise und ihrem angenehmen Auftreten sind wir stolz und froh, dass Anja von Rosenstiel unsere Kanzlei in Zukunft unterstützen wird.

              Wir freuen uns sehr auf die Zusammenarbeit mit Anja und sind uns sicher, dass unsere Mandanten von ihrer umfassenden Expertise profitieren werden.

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                Juni 03, 2024

                Schwarmfinanzierungen – Welche Möglichkeiten gibt es?

                Das Phänomen der Schwarmfinanzierung – auch neudeutsch als „Crowdfunding“ bezeichnet – ist als Möglichkeit der Kapitalbeschaffung an den Finanzmärkten nicht mehr wegzudenken. Insbesondere im Bereich der Finanzierung von Immobilienprojekten erfreut sich die Schwarmfinanzierung ungebrochener Beliebtheit. Vereinfacht gesagt wird hierbei von einer größeren Gruppe von Menschen Geld, häufig kleinere Beträge, für Projekte oder Unternehmen über eine Internet-Plattform eingesammelt. Hierbei ist für die Unternehmen, die eine Finanzierung mittels Schwarmfinanzierung anstreben nicht nur die eigentliche Mittelbeschaffung interessant, sondern auch die mediale Aufmerksamkeit, die mithilfe von Schwarmfinanzierungen umgesetzte Projekte immer wieder auf sich ziehen. In Deutschland ist die Schwarmfinanzierung auf nationaler Ebene im Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) geregelt. Auf europäischer Ebene regelt seit dem 10. November 2021 die European Crowdfunding Service Provider Regulation (ECSPR) (EU) 2020/1503 die Schwarmfinanzierung. Aber in welchen Konstellationen ist welches Regelungsregime anwendbar und welche Produkte dürfen wie vertrieben werden?

                Grundsätzlich geht die ECSPR dem VermAnlG vor

                Der deutsche Gesetzgeber hat im VermAnlG den Vorrang der ECSPR für Angebote mit einem Gegenwert von bis zu EUR 5.000.000, gerechnet über 12 Monate, festgelegt. Die ECSPR findet damit immer vorrangig Anwendung, wenn über eine gemäß der ECSPR zugelassene Schwarmfinanzierungsplattform ein Angebot von in der Verordnung erfassten Produkten unterbreitet wird. Diese Produkte umfassen insbesondere Finanzprodukte, die überwiegend nicht als Vermögensanlagen einzuordnen sind. Das sind insbesondere Wertpapiere und nicht nachrangige Kredite. Gerade bei den in Deutschland beliebten Nachrangdarlehen fehlt es an der von der ECSPR vorausgesetzten Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruches. Sie sind somit keine tauglichen Produkte für den Vertrieb unter der ECSPR. Dies jedenfalls dann nicht, wenn es sich um Darlehen mit einem qualifizierten Rangrücktritt handelt. Diese Nachrangdarlehen fallen also, wenn sie im Wege der Schwarmfinanzierung in Deutschland begeben werden sollen, auch weiterhin unter den Anwendungsbereich des VermAnlG und profitieren insofern auch von den Erleichterungen, die das VermAnlG für solche Begebungen vorsieht.

                Welche Voraussetzungen in Bezug auf die Dokumentation müssen für die Begebung einer Schwarmfinanzierung erfüllt sein?

                Inhaltlich verpflichtet die ECSPR den Schwarmfinanzierungsdienstleister – also den Betreiber der Internet-Plattform, über die die Begebung durchgeführt wird – dazu, die geregelten Schwarmfinanzierungsdienstleistungen nur auf der Grundlage einer Zulassung nach der ECSPR anzubieten und ordnet an, dass sie der laufenden Aufsicht durch die BaFin unterliegen. Die Verordnung setzt damit anders als die nationalen Regelungen des VermAnlG nicht beim Emittenten bzw. Anbieter und der Hinterlegung von Transparenzdokumenten an, sondern bei dem Betreiber der Internet-Plattform. Dieser ist als zugelassener Schwarmfinanzierungsdienstleister nach der ECSPR dazu verpflichtet, die notwendige Dokumentation für jede von ihm angebotene Schwarmfinanzierung – das sogenannte Anlagebasisinformationsblatt (ABIB) – auf Vollständigkeit, Richtigkeit und Klarheit zu überprüfen und etwaige Mängel beim Projektträger, der für die Erstellung des maximal 6 DIN-A-4 Seiten langen ABIB verantwortlich ist, zu monieren und auf eine Berichtigung hinzuwirken. Demgegenüber muss bei einer Begebung nach dem VermAnlG von z.B. einem Nachrangdarlehen der Emittent oder Anbieter einer Schwarmfinanzierung ein maximal 3 DIN-A-4 Seiten langes Vermögensanlagen-Informationsblatt erstellen und bei der BaFin hinterlegen. Bei Vorliegen der entsprechenden Zulassungen ist es öglich, gleichzeitig sowohl Schwarmfinanzierungen nach ECSPR als Schwarmfinanzierungsdienstleister und als Betreiber einer Internet-Dienstleistungsplattform im Sinne des VermAnlG anzubieten. Natürlich lassen sich die nach dem VermAnlG begebenen Schwarmfinanzierungen nicht im europäischen Ausland anbieten. Diese Möglichkeit besteht unter gewissen Voraussetzungen jedoch für die nach ECSPR begebenen Schwarmfinanzierungen.

                Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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                Zuständiger Anwalt für Fragen zu Schwarmfinanzierungen sowohl nach Vermögensanlagengesetz als auch nach ECSPR in unserer Kanzlei ist Dr. Konrad Uhink.

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                  Mai 27, 2024

                  Reverse Solicitation – Gilt die MiCAR auch für Kryptodienstleister aus Drittstaaten?

                  Ab dem 30. Dezember 2024 werden Kryptodienstleister in Europa nur mit MiCAR Lizenz Kryptodienstleistungen erbringen dürfen. Bereits jetzt müssen sich die betroffenen Unternehmen auf die Geltung der neuen Regeln vorbereiten und sicherstellen, dass sie ihre Kryptodienstleistungen künftig auch auf Grundlage der dann erforderlichen Zulassungen und unter Einhaltung aller sie erfassenden Compliancepflichten anbieten können. Die MiCAR wird für europäische Kryptodienstleister aber auch Vorteile mit sich bringen. Insbesondere wird der europäische Kryptomarkt unter der Geltung der MiCAR keinen regulatorischen Flickenteppich mehr darstellen. Die vereinheitlichte Beaufsichtigung der Kryptodienstleister in Europa bringt mit sich, dass auch die Möglichkeit eines Passportings bestehen wird. Kryptodienstleister können somit unter der MiCAR eine ihnen in einem Mitgliedstaat erteilte MiCAR Lizenz auch in anderen Mitgliedstaaten der EU für die Erbringung nutzen, ohne dort eine weitere Zulassung einholen zu müssen, wenn sie dafür ein vergleichsweise einfaches Notifizierungsverfahren mit der Aufsichtsbehörde des Ziellandes durchlaufen haben. Aber wie stellt sich die neue aufsichtsrechtliche Situation unter MiCAR für Kryptodienstleister aus Drittstaaten dar? Wird es ihnen möglich sein, ohne MiCAR Zulassung europäische Kunden zu bedienen, solange sie nicht aktiv um solche Kunden werben?

                  Passive Dienstleistungsfreiheit soll unter MiCAR sehr stark eingeschränkt werden

                  Zwar sieht die MiCAR die Möglichkeit der Erbringung von Kryptodienstleistungen für Unternehmen aus Drittstaaten ohne MiCAR Lizenz ausdrücklich für den Fall vor, dass die Inanspruchnahme der Dienstleistung ausschließlich auf Betreiben des Kunden ohne Zutun des Unternehmens zustande kommt. Die mit der Konkretisierung der Vorschrift beauftragte ESMA hat jedoch in ihrem im Januar 2024 veröffentlichten Konsultationspapier klargestellt, dass diese Ausnahmevorschrift sehr restriktiv ausgelegt werden soll. Die ESMA betont, dass es sich bei der aus Ausnahme vom Grundsatz des Erlaubnisvorbehalts ausgestalteten sog. Reverse Solicitation eigentlich um ein Verbot zur aktiven Kundenansprache handele, das nur in sehr engen Grenzen unlizenzierten Unternehmen aus Drittstaaten die Möglichkeit einräumen soll, Kunden aus Europa in Einzelfällen zu bedienen, wenn die Geschäftsanbahnung auf Initiative des Kunden erfolgt. Die ESMA führt weiter aus, dass die nationale zuständigen Aufsichtsbehörden im Rahmen der Auslegung der Vorschrift zur passiven Dienstleistungsfreiheit berücksichtigen sollen, dass Kryptodienstleister aus Drittstaaten versuchen werden, systematisch Kryptodienstleistungen auf der Grundlage der Ausnahme für Reverse Solicitation in Europa anzubieten. Diese Möglichkeit sollte nach Auffassung der EMSA durch die Auslegung der Vorschrift nicht eingeräumt werden.

                  Zulässige Reverse Solicitation soll nach EMSA kein Freischein für unlizenzierte Kryptodienstleistung sein

                  Die ESMA schränkt deshalb die Möglichkeit der Reverse Solicitation unter MiCAR in ihrem Konsultationspapier noch weiter ein, indem sie klarstellt, dass Kryptodienstleister aus Drittstaaten ihre Leistungen auf der Basis der Ausnahme nur in einem sehr kurzen Zeitfenster erbringen dürfen. Insbesondere soll ihnen im Fall einer zulässigen Dienstleistungserbringung aufgrund der Erfüllung aller Voraussetzungen der passiven Dienstleistungsfreiheit nicht gestattet sein, dem so gewonnenen Kunden weitere Kryptodienstleistungen anzubieten. Diese Einschränkung sieht der Ausnahmetatbestand in der MiCAR zur Reverse Solicitation selbst ausdrücklich vor. Die Möglichkeiten für Unternehmen aus Drittstaaten, europäische Kunden zu bedienen werden damit unter Geltung der MiCAR auf ein Minimum begrenzt. Für Kryptodienstleister aus nicht-EU-Staaten bedeutet dies, dass sie entweder über eine Zweigniederlassung in Europa eine MiCAR Lizenz erwerben oder aber interne Prozesse zur Behandlung von Kunden aus Europa schaffen sollten. Als Alternative bliebe ihnen nur die ausnahmslose Nichtannahme von europäischen Kunden, um das Risiko der Erbringung unerlaubter Kryptodienstleistungen zu umgehen.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                  Zuständiger Anwalt für die Beratung zur Inanspruchnahme der MiCAR Ausnahme zur passiven Dienstleistungsfreiheit für Kryptodienstleister aus Drittstaaten in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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                    Mai 13, 2024

                    Der EU Wachstumsprospekt – Wer kann von diesen Regelungen profitieren und welche Erleichterungen gibt es?

                    Grundsätzlich gibt es für Unternehmen verschiedenste Möglichkeiten, Kapital zu beschaffen. Das Bankdarlehen als Weg der Fremdkapitalaufnahme und die Ausgabe von Aktien als Eigenkapitalinstrument sind hier wohl als die klassischen Vorgehensweisen zu benennen. Soll die Kapitalaufnahme nicht über ein Bankdarlehen, sondern durch die Ausgabe von Wertpapieren wie z.B. durch in Genussscheinen verbriefte Genussrechte oder in tokenisierten Anleihen oder auch in Aktien geschehen, so sind bei einem öffentlichen Angebot an Kleinanleger grundsätzlich Prospektpflichten durch die Emittentin zu beachten. Diese ergeben sich in der Europäischen Union vorrangig aus der EU-Prospektverordnung (EU) 2017/1129 und den flankierenden Begleitverordnungen. In der EU-Prospektverordnung ist seit dem in Kraft treten der Verordnung am 21. Juli 2019 auch der EU-Wachstumsprospekt als Wahlmöglichkeit der Dokumentation für bestimmte Emissionen vorgesehen. Der EU-Wachstumsprospekt verspricht sowohl inhaltliche Erleichterungen als auch einen geringeren Umfang im Vergleich zu einem „normalen“ Prospekt und damit grundsätzlich auch geringere Kosten bei der Erstellung des Prospektes. Aber wer kann diese Erleichterungen in Anspruch nehmen und was muss inhaltlich angegeben werden?

                    Wachstumsprospekt richtet sich nicht nur an KMUs

                    Grundsätzliche Voraussetzung für die Möglichkeit der Erfüllung der Prospektpflicht durch einen EU-Wachstumsprospekt ist immer, dass noch keine Wertpapiere des betreffenden Emittenten zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind. Ist diese Voraussetzung erfüllt können Emittenten diesen Prospekt zur Erfüllung ihrer Prospektpflichten wählen, wenn sie in eine der nachfolgenden Kategorien fallen. Zunächst werden Fälle erfasst, in denen es sich bei der Emittentin um ein kleines und mittelständisches Unternehmen (KMU) handelt. Aber auch unabhängig von der Qualifikation als KMU kann der EU-Wachstumsprospekt für ein öffentliches Angebot dann genutzt werden, wenn die Wertpapiere der Emittentin nur eine begrenzte Marktkapitalisierung haben. Daneben sind die Regelungen über den Wachstumsprospekt auch dann anwendbar, wenn die Emission einen Gesamtgegenwert in der EU über einen 12-Monatszeitraum von höchstens EUR 20 Mio. hat und keine Wertpapiere des Unternehmens an einem MTF gehandelt werden und die Emittentin im letzten Jahr nicht mehr als 499 Beschäftigte hatte. Weiterhin kommt der Wachstumsprospekt in Betracht, wenn die Aktien der Emittentin bereits an einem KMU-Wachstumsmarkt gehandelt werden bzw. die Emittentin einen entsprechenden Antrag gestellt hat und der Gesamtwert der zwei folgenden Positionen unter EUR 200 Mio. liegt: (i) der Preis des endgültigen Angebots oder der Höchstkurs; (ii) die Gesamtzahl der unmittelbar nach dem öffentlichen Aktienangebot im Umlauf befindlichen Aktien berechnet entweder auf der Grundlage der Menge der öffentlich angebotenen Aktien oder der Höchstmenge der öffentlich angebotenen Aktien. Darüber hinaus können auch Anbieter von Wertpapieren, welche von Unter eine der ersten beiden Kategorien fallenden Emittenten begeben wurden von den Regelungen zum EU-Wachstumsprospekt profitieren. Es können also nicht nur KMUs von dem EU-Wachstumsprospekt Gebrauch machen.

                    Welche Inhaltlichen Erleichterungen gibt es?

                    Inhaltlich orientiert sich diese Prospektart stark an dem alten KMU-Prospekt. Jedoch wurden hier vom Europäischen Verordnungsgeber weitere Verschlankungen vorgenommen. So sind z.B. keine Angaben mehr zur Unternehmensgeschichte, den Beschäftigten, den Wettbewerbern und den Geschäftsführungspraktiken  zu machen. Weiterhin gibt es Erleichterungen in Bezug auf die Darstellung der Geschäfts- und Finanzlage der Emittentin. Das spezielle Registrierungsformular für den EU-Wachstumsprospekt sieht vor, Finanzinformationen einschließlich wesentlichen Leistungsindikatoren (KPIs) und Abschlüsse für ein Jahr bei Anleihen bzw. zwei Jahre bei Aktien aufzunehmen. Insgesamt ergibt sich somit eine erhebliche Erleichterung in Bezug auf den Umfang bei der Erstellung eines EU-Wachstumsprospektes im Vergleich zu einem „normalen“ Prospekt. Diese Erleichterung sollte sich auch in den Kosten zur Erstellung des Prospektes niederschlagen, so dass Unternehmen für die diese Form des Prospektes in Frage kommt hier einen echten Anreiz zur Nutzung des EU-Wachstumsprospektes haben.

                    Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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                    Zuständiger Anwalt für Fragen zu Wertpapieremissionen und Finanzierung in unserer Kanzlei ist Dr. Konrad Uhink.

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                      Apr. 29, 2024

                      Kryptoberatung nach MiCAR – Brauchen künftig auch Referrer eine BaFin Lizenz?

                      Die europäische Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) wird in diesem Jahr sukzessive die nationale Regulierung von Kryptodienstleistungen ablösen. Am 30. Dezember 2024 werden die Regeln der EU-Verordnung für alle CASP in Europa gelten. Zwar werden dank verschiedener Übergangsregelungen nicht alle direkt über eine MiCAR Lizenz verfügen müssen. Bereits jetzt macht jedoch die Planung der Umstellung auf das neue Regulierungsregime Sinn. Eine im Vergleich zur traditionellen Regulierung im Finanzdienstleistungssektor nach MiCAR deutlich weitergehende Kryptodienstleistung ist die Beratung zu Kryptowerten. Denn nach der in Deutschland aktuell geltenden Regulierung erfasst die Anlageberatung lediglich Beratungsdienstleistungen zu Geschäften in Bezug auf Finanzinstrumente  und so auch auf Kryptowerte. Die Beratung zu Kryptowerten unter der MiCAR wird jedoch deutlich darüber hinaus gehen und neben der Beratung zu Geschäften in Bezug auf Kryptowerte auch die Beratung zur Nutzung von Kryptodienstleistungen regulieren. Wer somit ab dem 30. Dezember 2024 Kunden personalisierte Empfehlungen zur Inanspruchnahme bestimmter Kryptodienstleistungen erteilt, kann damit selbst als Kryptoberater einer Erlaubnispflicht nach der MiCAR unterfallen und für diese Tätigkeit zuvor eine BaFin Lizenz einholen müssen.

                      Wann kann die Erlaubnispflicht für Anbieterempfehlungen greifen?

                      Insbesondere Kryptodienstleister, die im Rahmen der eigenen Leitungserbringung Kryptodienstleistungen dritter Anbieter anpreisen, können im Einzelfall den Tatbestand der Kryptoberatung erfüllen. Denkbar wäre dies beispielsweise in Fällen, in denen eine Kryptohandelsplattform ihren Kunden die Dienstleistungen verschiedener Kryptoverwahrer vorstellt oder ein Anbieter von Kryptotauschdienstleistungen etwa die Inanspruchnahme der Dienste verschiedener Portfolioverwalter für Kryptowerte vorstellt. Um die Erlaubnispflicht in Bezug auf die Kryptoberatung auszulösen ist aber stets erforderlich, dass dem Kunden personalisierte Empfehlungen erteilt werden. Es wird daher nicht ausreichen, schlicht mehrere verschiedene Anbieter einer Kryptodienstleistungen zu benennen. Erst wenn ein Beratungselement hinzukommt, kann die MiCAR Zulassung erforderlich werden. Sofern also Aussagen getroffen werden, die dem Kunden suggerieren, dass ein bestimmter Kryptodienstleister gegenüber anderen besonders geeignet für eben diesen Kunden wäre, kann die Kryptoberatung in der Variante der Anbieterempfehlung vorliegen. Ob die Empfehlung an den Kunden dabei tatsächlich auf ihn zugeschnitten ist, indem etwa sein konkretes Portfolio, seine Investitionspräferenzen sowie sein persönliches Risikoprofil zugrunde gelegt wurden, dürfte allerdings keine Rolle spielen. Entscheidend dürfte vielmehr sein, wie sich die Empfehlung aus Kundensicht darstellt. Vorsicht sollten Referrer deshalb bei Aussagen walten lassen, die den Kunden glauben lassen sollen, dass die Inanspruchnahme einer bestimmten Kryptodienstleistung perfekt zu ihm passt oder seine konkreten Bedürfnisse trifft.

                      Was sollten Referrer von Kryptodienstleistern in Zukunft beachten?

                      Die Erlaubnispflicht nach MiCAR für die Kryptoberatung in der Anbieterempfehlungsvariante sollten Referrer in jedem Fall ernstnehmen und ihre gesamte Kundenkommunikation vor ihrem Hintergrund gestalten. In allen werblichen Aussagen, die das Angebot dritter Kryptodienstleister zum Gegenstand haben, sollten Referrer darauf achten, dass beim Kunden unter keinen Umständen der Eindruck erweckt werden kann, dass die Empfehlung des Drittanbieters unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Kunden zustande gekommen ist. Je allgemeiner die werbliche Aussage, desto geringer die Gefahr der versehentlichen Erbringung einer erlaubnispflichtigen Kryptoberatung. Für Influencer, die Empfehlungen über öffentliche Kanäle aussprechen, ist die Gefahr der Erbringung der nach MiCAR regulierten Kryptoberatung demgegenüber gering, da sie schon deshalb keine personalisierten Empfehlungen aussprechen können, weil ihnen ihre Zuhörer in der Regel unbekannt sind.

                      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      E. info@fin-law.de

                      Zuständiger Anwalt für die Beratung zur Einholung einer BaFin Lizenz nach MiCAR sowie die Vermeidung der Erlaubnispflicht durch Gestaltung des Geschäftsmodells in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London).

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                        Apr. 22, 2024

                        Fehlerhaftes Krypto Whitepaper nach MiCAR – Welche Folgen kann das haben?

                        When the Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) comes into force on December 30, 2024, the provisions on crypto asset whitepapers contained therein will also become applicable. On this date, providers who publicly offer crypto assets other than asset referenced tokens or e-money Tokens must, among other things, prepare and publish a corresponding crypto asset whitepaper and submit it to BaFin as the competent authority in the event of a public offering in Germany. The information contained in the crypto whitepaper must not be incomplete, dishonest, incomprehensible or misleading. The regulations ultimately aim to ensure that the crypto whitepaper contains all the information necessary for the potential investor to make an informed purchase decision. But who would be liable should the crypto asset whitepaper be incorrect in the aforementioned sense?

                        In General, the Provider, the Applicant for Authorization to Trade or the Trading Platform Operator are Liable

                        Firstly, MiCAR stipulates that those who assume responsibility for the crypto-asset whitepaper are also the addressees of any liability for errors in the whitepaper in question. These are either the provider of the crypto asset or the person who has applied for the authorization of the crypto asset for trading or the operator of the trading platform on which the crypto asset is to be traded. Interestingly, the term „issuer“ was not included in the scope of the liability addressees on the grounds that this would not be expedient, as there is often no identifiable issuer for this type of crypto asset. In principle, it is stipulated that all of the aforementioned possible responsible parties must be legal entities. As a general rule, they are only subject to limited liability insofar as they are only liable with their company assets. This limitation of liability would also affect liability for an erroneous crypto asset whitepaper, meaning that young companies with a thin capital base that assume responsibility for the whitepaper in question could only have very limited liability. In this respect, claims for damages due to losses caused by erroneous crypto asset whitepapers could well come to nothing.

                        Liability of Members of the Administration Bodies, Management Bodies or Supervisory Bodies

                        For this reason, MiCAR cumulatively also holds the administrative body, management body or supervisory body of the person responsible for the whitepaper liable to the holder of the crypto asset for damages suffered due to breaches of the aforementioned obligations. Specifically, this means that the natural persons in the aforementioned bodies of the legal entities may also be liable for damages caused by an erroneous crypto asset whitepaper. A limitation or even an exclusion of this liability by the general terms and conditions of the person responsible for the whitepaper is excluded by MiCAR itself. A proper and careful preparation of the required crypto asset whitepaper to avoid liability risks for the person responsible for the whitepaper by a law firm specializing in the preparation of MiCAR whitepapers is therefore advisable for all parties involved. This is particularly important as there is no time limit for this type of liability in MiCAR, which is otherwise usual for prospectus and documentation obligations.

                        Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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                        Zuständiger Anwalt für die Beratung zur Erstellung rechtskonformer MiCAR Whitepaper in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink.

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