MaComp und Krypto – Wann ist das Rundschreiben der BaFin für Kryptodienstleister relevant?

Mit den Mindestanforderungen an die Compliance (MaComp) hat die BaFin ihre Verwaltungspraxis in Bezug auf die Auslegung der Pflichten nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), der Delegierten Verordnung EU 2017/565 (DV) und weiteren für Finanzdienstleister relevanten Regularien konkretisiert. Dem Rundschreiben können beaufsichtigte Unternehmen entnehmen, welche Anforderungen die BaFin an die Umsetzung der gesetzlichen Compliancepflichten stellt und was sie von den durch sie beaufsichtigten Unternehmen insoweit mindestens erwartet. Danach müssen die betroffenen Unternehmen angemessene Grundsätze aufstellen, Mittel vorhalten und Verfahren einrichten, um die Einhaltung der Vorschriften des WpHG und der DV durch das Unternehmen und die Mitarbeiter sicherzustellen. Erforderlich sind beispielsweise die Einrichtung und hinreichende Ausstattung einer Compliance-Funktion, die Einhaltung konkreter interner Prüfungs-, Kontroll- und Qualitätssicherungsprozesse sowie eine sorgfältige Dokumentation und regelmäßige Schulung der Mitarbeiter. Aber gilt das auch für Kryptodienstleister, die durch die BaFin beaufsichtigt werden?

Der Begriff „Compliance“ steht ganz generell für die Einhaltung von Gesetzen und sonstigen rechtlichen Pflichten. Im Finanzdienstleistungsbereich ist mit dem Begriff jedoch speziell die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Pflichten gemeint, die Wertpapierdienstleistungsunternehmen treffen. Um deshalb überhaupt Adressat der Pflichten aus dem WpHG und der DV sowie in der Folge der MaComp sein zu können, muss das betreffende Unternehmen als ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen einzuordnen sein. Das sind nach den für Deutschland im WpHG umgesetzten Bestimmungen der MiFID II Richtlinie alle Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, die Wertpapierdienstleistungen erbringen. Wertpapierdienstleistungen sind dabei nach § 2 Abs. 8 WpHG unter anderem das Finanzkommissionsgeschäft, der Eigenhandel sowie Anlagevermittlungstatbestände, Anlageberatungstätigkeiten und der Betrieb von Handelssystemen. Das Kryptoverwahrgeschäft beispielsweise wird vom WpHG nicht erfasst und stellt deshalb auch keine Wertpapierdienstleistung dar. Kryptoverwahrer müssen sich deshalb nicht an die Vorschriften des WpHG und der DV halten. Die MaComp richten sich deshalb ebenso wenig an sie.

Unternehmen, die gewerblich im Handel mit Kryptowährungen engagiert sind, sei es als Vermittler, Gegenpartei oder als Betreiber eines Handelssystems, erfüllen in vielen Fällen einen Erlaubnistatbestand nach dem Kreditwesengesetz (KWG), da Kryptowährungen als Rechnungseinheiten oder Kryptowerte Finanzinstrumente im Sinne der KWG-Regulierung darstellen. Jedoch werden weder Rechnungseinheiten noch Kryptowerte vom WpHG noch von der ihm zugrundeliegenden MiFID II Richtlinie als Finanzinstrumente qualifiziert, so dass Kryptowährungen für sich genommen nicht Gegenstand von Wertpapierdienstleistungen sein können. Im Ergebnis ist es denkbar, dass z.B. ein Kryptotauschplattformbetreiber eine Erlaubnis nach dem KWG bei der BaFin beantragen muss, jedoch nicht dem WpHG unterfällt.

Soweit aber Gegenstand eines Geschäftsmodells keine klassischen Kryptowährungen, Utility Token oder Payment Token sind, sondern ein Unternehmen Geschäfte mit tokenisierten Wertpapieren (Security Token) anbietet, kann das WpHG und damit auch die MaComp auf das Unternehmen anwendbar sein. Dann muss das Unternehmen auch die von der BaFin in den MaComp formulierten Mindestanforderungen nachkommen, was einen erheblichen zusätzlichen verwaltungsaufwand bedeuten kann. Um jedoch auch kleineren Unternehmen die Umsetzung der Mindestanforderungen möglich zu machen, gilt für die Umsetzung der MaComp der Grundsatz der Proportionalität. Danach dürfen kleinere Unternehmen mit geringerer personeller und finanzieller Ausstattung von zahlreichen Öffnungsklauseln in der MaComp Gebrauch machen, die eine individuelle Umsetzung der MaComp auch ihnen ermöglicht.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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