Kostenloses Erstgespräch

Kategorie: blog DE

Jan. 24, 2022

Angebot von Counterfactual Wallets – Kann das als Kryptoverwahrgeschäft erlaubnispflichtig sein?

Für die Teilnahme am Kryptomarkt sind Kryptowallets für Nutzer von zentraler Bedeutung. Sie sind deshalb auch für Anbieter von Kryptodienstleistungen von entscheidender Bedeutung und oft ein zentraler Baustein des betriebenen Geschäftsmodells. In der klassischen Ausgestaltung – ein private Key pro Wallet – kann nur derjenige auf die in dem Wallet befindlichen Kryptowerte zugreifen, der auch über die zugehörigen private Keys verfügt. In Walletservices umfassenden Geschäftsmodellen verbleiben die private Keys regelmäßig beim Anbieter, während der Nutzer lediglich über seine Login-Daten beim Anbieter mit diesem interagieren kann, um ihn zu veranlassen, über die Kryptowerte im Wallet zu verfügen. Das zentrale Risiko für den Anbieter besteht in diesen Fällen darin, die private Keys zu verlieren, da dann eine Verfügung über die im Wallet gehaltenen Kryptowerte nicht mehr möglich ist. Bei klassischen Kryptowallets können verlorene private Keys nur über einen sog. Seed wiederhergestellt werden, der ebenfalls verloren gehen kann. Der Anbieter wird im Fall des Verlusts von private Keys und Seed gegenüber seinem Kunden in der Regel haftbar sein und Wertersatz leisten müssen.

Counterfactual Wallets – Smart-Contract Wallets auf der Blockchain

Counterfactual Wallets sind auf einer Blockchain ausgeführte Smart-Contracts. Als solche bieten sie einige Vorteile gegenüber klassischer Kryptowalletsoftware. Insbesondere sind die für die Auslösung von Kryptotransaktionen erforderlichen private Keys bei Counterfactual Wallets nicht wie bei klassischer Walletsoftware üblich mit dem Wallet verbunden. Vielmehr besteht die Möglichkeit, verlorene oder kompromittierte private Keys zu Counterfactual Wallets auszutauschen. Ein weiterer Vorteil liegt in der Sicherstellung der Nutzbarkeit ausschließlich aktueller Versionen. Die jeweils aktuelle Version einer Counterfactual Wallet wird aus dem zugrundeliegenden Smart-Contract abgerufen. Wird der Code des Smart-Contracts aktualisiert oder erweitert, erhalten alle auf ihm basierenden Counterfactual Wallets unverzüglich ein Update, beispielsweise zur Schließung von Sicherheitslücken oder Erweiterung der Funktionen. Die erstgenannte Möglichkeit der Wiederherstellung von Zugängen zu Counterfactual Wallets kann beispielsweise über ein sog. Social Recovery Feature funktionieren. Dabei wird automatisiert eine Gruppe von anderen Teilnehmern der Blockchain festgelegt, die auf entsprechende Anforderung des Walletinhabers durch mehrheitliches Zusammenwirken die private Keys des betreffenden Kryptowallets verändern können. Solche auch als „Guardians“ bezeichneten Teilnehmer haben niemals selbst Zugriff auf die private Keys des Kryptowallets, zu dem sie die private Keys ändern können, da sie sich untereinander nicht kennen und technisch bei ihnen nur Bruchteile der private Keys des Counterfactual Wallets hinterlegt werden.

Kann das Angebot von Counterfactual Wallets erlaubnispflichtiges Kryptoverwahrgeschäft sein?

Nach dem Gesetzeswortlaut umfasst das erlaubnispflichtige Kryptoverwahrgeschäft mit der Verwahrung, der Verwaltung und der Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln drei Handlungsalternativen. Ob auch die Führung von Counterfactual Wallets von diesen drei Tatbestandsalternativen umfasst sein kann und somit erlaubnispflichtige Kryptoverwahrung darstellt wurde jedenfalls in den bisherigen Veröffentlichungen der BaFin zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts noch nicht thematisiert. Die dezentrale Ausgestaltung von Counterfactual Wallets könnte zunächst gegen eine Erlaubnispflicht von Anbietern sprechen. Dafür spricht aber, dass auch zu Counterfactual Wallets private Keys existieren, die verwahrt, verwaltet und gegen den unbefugten Zugriff Dritter gesichert werden müssen. Diese Aufgabe übernimmt in Kryptodienstleistungen mit integrierten Walletservices stets der Anbieter für seine Kunden. Im Fall von Counterfactual Wallets kommt die Aufgabe hinzu, Guardians festzulegen. Wird ein Social Recovery erforderlich, muss der Anbieter es anfordern und die neuen private Keys erneut ordnungsgemäß verwahren, verwalten und sichern. Der Umstand, dass Counterfactual Wallets nicht zentral in der IT-Struktur eines Anbieters, sondern über einen Smart-Contract auf einer Blockchain ausgeführt werden, ist im Hinblick auf den Umgang mit den zugehörigen private Keys nicht relevant. Das Kryptoverwahrgeschäft wird deshalb aller Voraussicht nach in den meisten Fällen des Angebots der Führung von Counterfactual Wallets an Kunden einschlägig sein.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

Rechtsreferendar Gabriel Aslan

I.  https://fin-law.de

E. info@fin-law.de

Newsletter abonnieren

    Kontakt

    info@fin-law.de

    Jan. 17, 2022

    Abtretungsbeschränkungen bei Security Token – Ist das auch zukünftig möglich?

    Seit letztem Sommer können Inhaberschuldverschreibungen in Deutschland auch ohne Verbriefung in einer Urkunde nach dem neuen Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWPG) in Form sogenannter Kryptowertpapiere emittiert werden. Der Gesetzgeber hat damit eine Möglichkeit geschaffen, Inhabern von Security Token eine der Eigentümerstellung an Papierurkunden vergleichbare Rechtsposition zu geben. Erwerber von Kryptowertpapieren können auch dann rechtswirksam Inhaber werden, wenn der Veräußerer gar nicht Eigentümer war, solange sie von der fehlenden Berechtigung schuldlos nichts gewusst haben. Bei Kryptowertpapieren sind die Rechte aus der Schuldverschreibung nach den gesetzlichen Bestimmungen im eWPG fest und untrennbar mit den sie repräsentierenden Token verknüpft. Daneben besteht für Unternehmen aber auch weiterhin die Möglichkeit, Security Token ohne Nutzung der Möglichkeiten des eWPG zu emittieren. Das kann etwa dann sinnvoll sein, wenn der Emittent für die Emission keinen bei Kryptowertpapieremissionen zwingend einzubeziehenden zentralen Registerführer einschalten möchte. Wie vor Inkrafttreten des eWPG muss in diesen Fällen ein rechtlicher Mechanismus gefunden werden, der sicherstellt, dass Token und Rechte aus der Schuldverschreibung untrennbar miteinander verbunden sind.

    Sichere Verschmelzung von Recht und Token durch Abtretungsbeschränkungen

    Anknüpfungspunkt für die Verknüpfung von Anlegerrechten mit einem Token sind im Fall von tokenisierten Schuldverschreibungen die oft auch als Token Terms bezeichneten Schuldverschreibungsbedingungen, in denen die Rechte und Pflichten zwischen der Emittentin und den Anlegern vertraglich geregelt werden. Token Terms enthalten unter anderem Bestimmungen über die Rendite, die Laufzeit, über etwaige Nachrangvereinbarungen und Kündigungsrechte. Bei tokenisierten Schuldverschreibungen, die nicht nach dem eWPG ausgestaltet sind, kann in den Token Terms festgelegt werden, dass Tokeninhaber ihre Token stets nur an einen anderen abtreten können, wenn sie an den Erwerber gleichzeitig alle Rechte und Pflichten aus der Schuldverschreibung abtreten. Dieser Mechanismus kann sicherstellen, dass Token und Anlegerstellung in Bezug auf die Token Terms stets bei derselben Person liegen. Damit der Mechanismus verlässlich funktionieren kann, müssen die Tokeninhaber in den Token Terms zudem verpflichtet werden, nicht in anderer Form – etwa ohne gleichzeitige Übertragung des Token – Rechte aus dem Security Token abzutreten.

    Neues AGB-Recht erschwert Aufnahme von Abtretungsbeschränkungen in Token Terms

    Die Pflicht von Security Token Inhabern, nur mittels Tokentransaktion auf der zugrundeliegenden Blockchain über die Rechte aus der tokenisierten Schuldverschreibung und auch nur im Ganzen verfügen zu können, stellt eine Beschränkung des Abtretungsrechts des Anlegers dar. Seit dem 1. Oktober 2021 enthält das deutsche AGB-Recht eine neue Schutzbestimmung, nach der Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sein können, die die Abtretbarkeit von auf Geld gerichteten Ansprüchen gegen den Klauselverwender ausschließen. Token Terms werden für eine Vielzahl von Anlegerverträgen formuliert und sind damit stets allgemeine Geschäftsbedingungen. Nach der Gesetzesbegründung soll die neue Bestimmung entgegen dem Gesetzeswortlaut auch Klauseln erfassen, die die Abtretbarkeit nicht gänzlich ausschließen, sondern nur beschränken. Demnach könnten zukünftig Abtretungskonstruktionen in Token Terms von der neuen gesetzlichen Regelung betroffen sein. Die Problematik ist nur bei Security Token relevant, die an Privatanleger vertrieben werden sollen, da die Regelung für Verträge zwischen Unternehmern nach dem neuen recht keine Wirkung entfalten soll.

    Bessere Argumente sprechen für Nichtanwendung bei Security Token Terms

    Die neue gesetzliche Regelung soll Verbraucher gegen Unternehmer schützen und Beschränkungen des grundsätzlichen Abtretungsrechts von Vertragsparteien in AGB verhindern. Das Recht zur Abtretung von Forderungen ist Ausfluss der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit ein wesentliches Freiheitsrecht, das Verbrauchern nicht ohne guten Grund genommen werden soll. Allerdings handelt es sich bei der neuen gesetzlichen Regelung um eine Regelung mit Wertungsmöglichkeit. Sofern gute Gründe für eine Abtretungsbeschränkung sprechen und die Rechte des Verbrauchers durch die Beschränkung nicht ungerechtfertigt eingeschränkt werden, kann eine Abtretungsbeschränkung auch weiterhin zulässig sein. Die Abtretungsbeschränkungen in Security Token Terms kommen dabei regelmäßig allen Beteiligten zugute. Emittenten können sich darauf verlassen, dass nur die jeweils aktuellen Tokeninhaber auch Inhaber der Schuldverschreibungen sind. Anleger können sich ebenso sicher sein, dass von Ihnen erworbene Security Token auch wirklich mit den Anlegerrechten aus der tokenisierten Schuldverschreibung verknüpft sind. Die Abtretungsbeschränkungen schaffen damit eine Rechtssicherheit für alle Beteiligten und benachteiligen den Anlegern nicht unangemessen. Letztlich werden jedoch die Zivilgerichte im Einzelfall über die Wirksamkeit von Abtretungsbeschränkungen in AGB entscheiden müssen. Die Formulierungen der Beschränkungen im Einzelfall sowie die Gesamtkonstruktion der Token Terms wird in Fällen von Security Token Angeboten regelmäßig von entscheidender Bedeutung sein.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

    I.  https://fin-law.de

    E. info@fin-law.de

    Newsletter abonnieren

      Kontakt

      info@fin-law.de

      Jan. 03, 2022

      DeFi Geschäftsmodell Kryptolending – Ist das reguliert?

      Decentralized Finance (DeFi) hat sich in den letzten zwei Jahren stetig wachsender Bekanntheit erfreut. Hinter dem Begriff steht der Trend zur Abkehr von einem zentralisierten, durch Banken und Finanzdienstleister gesteuerten Finanzmarkt, hin zu einem voll dezentralisierten Finanzmarkt, der ohne zentrale Akteure auskommt, um Nutzern Bank- und Finanzdienstleistungen zugänglich zu machen. Funktionieren kann das durch die Nutzung von smart contracts auf geeigneten Blockchain-Infrastrukturen, wie insbesondere Ethereum, Aave oder Compound. Die smart contracts agieren als dezentrale Programme, die angetrieben durch die Aktivität auf der zugrundeliegenden Blockchain eigenständig festgelegte Aktionen durchführen. Nutzer haben die Möglichkeit, durch Interaktion mit den smart contracts – etwa durch Transaktion von Kryptotoken an bestimmte Kryptowallets – Aktivitäten des smart contracts auszulösen. Über solche Konstrukte lassen sich diverse Dienstleistungen aus dem Finanzbereich automatisieren. Ein Beispiel ist das Kryptolending, bei dem Nutzer Darlehen in Kryptowährungen erhalten können.

      Wie funktioniert Kryptolending?

      Im Kern ist Kryptolending das was der Name verspricht: Die Gewährung von Darlehen in Kryptowährungen. Im DeFi-Bereich funktioniert Kryptolending dabei ohne eine zentrale Instanz wie eine Bank als Darslehensgeberin. Vielmehr können Nutzer durch Interaktion mit einem smart contract ein Darlehen in Kryptowährungen anfordern, das automatisch gewährt wird, sofern der Antragsteller die im smart contract festgelegten Gewährungsbedingungen erfüllt. Welche Bedingungen das sind, hängt von der Programmierung des smart contracts im Einzelfall ab. Die aktuell existierenden Kryptolending-Plattformen fordern im Wesentlichen lediglich die Bereitstellung einer ausreichenden Sicherheit in anderen Kryptowährungen. Wegen der im Kryptomarkt herrschenden extremen Volatilität ist dabei stets die Leistung von Sicherheiten in einer Höhe erforderlich, die deutlich über dem Gegenwert des auszuzahlenden Darlehens liegt. Die Darlehensaufnahme über Kryptolending lohnt sich daher eigentlich nur zur kurzfristigen Beschaffung von Liquidität in einer bestimmten Kryptowährung, ohne gehaltene andere Kryptowährungen dafür veräußern zu müssen. Beispielsweise aus steuerlichen Gründen kann das im Einzelfall sinnvoll sein. Zur temporären Beschaffung zusätzlicher Kaufkraft, etwa zur Finanzierung einer Immobilie ist Kryptolending wegen der Erforderlichkeit der Leistung der hohen Sicherheitsleistung hingegen noch nicht geeignet. Das mag sich möglicherweise zeitnah ändern, zumal die neue Bundesregierung in Deutschland in ihrem Koalitionsvertrag angekündigt hat, eine Machbarkeitsstudie zur Umsetzung eines blockchainbasierten Grundbuchs in Auftrag zu geben. Je nach konkreter Ausgestaltung könnte ein blockchain-kompatibles Grundbuch auch Möglichkeiten zur Besicherung von Kryptodarlehensforderungen mit Grundschulden und Hypotheken schaffen. Natürlich haben Nutzer auf der anderen Seite auch die Möglichkeit, dem Kryptolending smart contract Kryptowährungen bereitzustellen, die als Darlehen ausgegeben werden können. Sie erhalten dafür vom smart contract zumeist sehr attraktive Zinsen in Form von Kryptowährungen. Soweit darüber hinaus beim Kryptolending auch die hinterlegten Sicherheiten der Darlehensnehmer zur Ausreichung von Darlehen verwendet werden, stellen sich die üblichen Liquiditätsrisiken wie bei klassischen Banken.

      Ist Kryptolending erlaubnispflichtig?

      Der große Vorteil von DeFi liegt gerade in der dezentralen Ausgestaltung von Finanzdienstleistungen. Hinsichtlich des das Kryptolending abwickelnden smart contracts gibt es deshalb üblicherweise keine Instanz, die als Betreiber und damit als Anbieter der Darlehensvergabe agiert. Für die Zwecke der Finanzaufsicht wird dabei jedoch genau hingeschaut und insbesondere untersucht, ob beispielsweise ein bestimmbarer Administrator oder federführender Entwickler hinter der Schaffung des smart contracts steht. Solche können im Einzelfall durchaus Adressat einer Erlaubnispflicht sein. Ebenso ist denkbar, dass Nutzer, die einem Kryptolending smart contract Kryptowährungen gegen Verzinsung zur Verfügung stellen, damit eine erlaubnispflichtige Tätigkeit betreiben. Unabhängig von der Frage nach dem verantwortlichen Betreiber können aufsichtsrechtliche Erlaubnispflichten nur vorliegen, wenn die betreffende Aktivität eine regulierte Tätigkeit darstellt. Das im Kreditwesengesetz (KWG) Kreditgeschäft unter Erlaubnisvorbehalt gestellte Kreditgeschäft bezieht sich dabei ausschließlich auf die Gewährung von Darlehen in gesetzlichen Zahlungsmitteln und damit nicht auf die darlehensweise Überlassung von Kryptowerten. Ein Administrator des smart contracts könnte im Einzelfall durch die Entgegennahme und Verwahrung sowie Verwaltung von Kryptowerten als Kryptoverwahrer erlaubnispflichtig sein. Darlehensgebende Nutzer haben beim smart contract-basierten Kryptolending indessen keine Kenntnis der Identität der Personen, denen Sie Kryptowährungen über den Mechanismus überlassen. Sie handeln im eigenen Renditeinteresse ohne die Absicht einer Dienstleistungserbringung. Eine Erlaubnispflicht wird vor diesem Hintergrund kaum in Betracht kommen können.

      Rechtanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

      I.  https://fin-law.de

      E. info@fin-law.de

      Newsletter abonnieren

        Kontakt

        info@fin-law.de

        Dez. 20, 2021

        Handelsplattform für Security Token – Kann eine Börsenzulassung eine Alternative zur BaFin Lizenz sein?

        In Deutschland ist der Betrieb von Tauschplattformen sowohl für klassische Finanzinstrumente ebenso wie für Kryptowerte seit jeher erlaubnispflichtig. Findet der Handel auf der Tauschplattform durch ein automatisches Zusammenführen und Abwickeln von Kauf- und Verkaufsorders statt, liegt in der Regel ein Multilaterales Handelssystem vor, dessen Betrieb eine Zulassung als Wertpapierhandelsfirma nach dem Wertpapierinstitutegesetz (WpIG) voraussetzt. Die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Betreiber von multilateralen Handelssystemen sind hoch und sowohl die Erteilung der erforderlichen Erlaubnis als auch die laufende Beaufsichtigung zur Sicherstellung der Einhaltung aller aufsichtsrechtlichen Pflichten erfolgt durch die BaFin und die Deutsche Bundesbank. Nicht als Wertpapierfirmen gelten demgegenüber die Betreiber von Börsen nach dem deutschen Börsengesetz. Die Bearbeitung von Erlaubnisanträgen sowie die laufende Aufsicht erfolgen hier nicht durch BaFin und Bundesbank, sondern durch die im jeweiligen Bundesland für zuständig erklärte Stelle, die meistens das Landeswirtschaftsministerium ist. Für die Kryptobranche stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob die Beantragung einer Börsenzulassung den Betrieb einer Kryptotauschbörse ermöglicht.

        Kryptowährungen nicht an Börsen handelbar – Security Token schon

        Die an Börsen handelbaren Wirtschaftsgüter sind gesetzlich festgelegt. Nach dem Börsengesetz kann es Wertpapierbörsen und Warenbörsen geben. Während an Warenbörsen ausschließlich Waren wie Metalle, Erze, landwirtschaftliche Produkte, Strom oder andere fungible Wirtschaftsgüter oder sich auf diese Gegenstände beziehende Termingeschäfte gehandelt werden dürfen, sind an Wertpapierbörsen alle Arten von Wertpapieren wie Aktien und Schuldtitel sowie sich auf diese beziehende Derivate handelbar. Klassische Kryptowährungen wie Bitcoin oder Ether sind jedoch weder Wertpapiere noch Waren im erforderlichen Sinne und können deshalb nicht an Börsen im Sinne des Börsengesetzes gehandelt werden. Das gilt jedoch nicht für Security Token, bei denen es sich um Wertpapiere in tokenisierter Form handelt. Tokenisierte Schuldverschreibungen und Aktien oder tokenisierte Derivate wären deshalb auch an Börsen handelbar, sofern der Börsenträger die technischen Voraussetzungen für den Handel bereitstellen würde.

        Was braucht es für den Betrieb einer Börse in Deutschland?

        Börsen nach dem Börsengesetz müssen teilrechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalten sein, auf die die verwaltungsrechtlichen Vorschriften des deutschen Börsengesetzes anwendbar sind. Betrieben werden Börsen von Börsenträgergesellschaften, bei denen es sich um privatwirtschaftlich organisierte Gesellschaften handeln kann. Für den Betrieb einer Börse benötigen Börsenträger eine Erlaubnis der zuständigen Landesbehörde. Erforderlich für den Erhalt einer Erlaubnis ist insbesondere der Nachweis ausreichender finanzieller Mittel, wobei die konkrete Höhe vom Umfang der geplanten Geschäfte abhängt. Darüber hinaus muss der Börsenträger einen tragfähigen Geschäftsplan aufstellen und über fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter und zuverlässige Gesellschafter verfügen. Weiter muss sichergestellt sein, dass der Börsenträger den Betrieb der Börse technisch leisten kann und über ein angemessenes Risikomanagement verfügt. Es braucht weiter eine Börsenordnung, die die vom Börsengesetz vorgeschriebenen Anforderungen erfüllt. Zudem enthält das Börsengesetz eine Reihe spezifischer weiterer spezifischer Pflichten für Börsenträger wie etwa die Einrichtung einer Handelsüberwachungsstelle und eines Börsenrates. Auch in der Gestaltung der Gebühren und Entgelte sind Börsenträger keineswegs frei. Die Gebührenordnung muss von der Börsenaufsichtsbehörde genehmigt werden. Insgesamt ist der Betrieb einer Börse nach dem Börsengesetz in aufsichtsrechtlicher Hinsicht kaum weniger aufwändig als der Betrieb eines Multilateralen Handelssystems.

        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

        I.  https://fin-law.de

        E. info@fin-law.de

        Newsletter abonnieren

          Kontakt

          info@fin-law.de

          Dez. 13, 2021

          Digital Operational Resilience Act – Was kommt mit DORA auf die Kryptobranche zu?

          Ein wesentlicher Baustein der Cybersicherheitsstrategie der Europäischen Union ist die Verabschiedung des Digital Operational Resilience Act (DORA). Mit DORA soll die IT-Sicherheit in Unternehmen innerhalb der Union verbessert werden. Die EU-Kommission legte bereits im September 2020 einen Entwurf für das Regulierungsvorhaben vor, der mittlerweile auch durch den Rat der EU angenommen wurde. In den kommenden Monaten werden daher der Rat und das Europäische Parlament mit der EU-Kommission im Rahmen von Trilogverhandlungen über die endgültige Fassung des Entwurfs der DORA Verordnung verhandeln. Als EU-Verordnung wird DORA direkt und unmittelbar gegenüber den betroffenen Marktteilnehmern anwendbar sein. Diese sind in erster Linie Finanzunternehmen wie Banken und Versicherungsunternehmen, Wertpapierfirmen und Zahlungsinstitute. DORA soll nach dem aktuellen Vorschlag jedoch auch auf Anbieter von Krypto-Dienstleistungen, Emittenten von Kryptowerten und bestimmten sonstigen vermögenswerten Token Anwendung finden. Die Kryptobranche wird sich daher auf weitere Regulierungen ihrer Geschäftsmodelle einstellen müssen. Mit dem Inkrafttreten von DORA wird für das Jahr 2024 gerechnet.

          Welche Pflichten wird DORA Unternehmen aufgeben?

          DORA soll der Verbesserung der Widerstandsfähigkeit von Finanzunternehmen gegen externe Angriffe auf die IT und sonstige IT-Risiken dienen. Die stetig zunehmende Digitalisierung von Dienstleistungen in der Finanzbranche und der unbedingte Bedarf einer ständig funktionierenden IT in Finanzunternehmen rechtfertigen die Einführung einheitlicher Mindeststandards in der IT-Sicherheit für die gesamte europäische Union. DORA wird betroffenen Unternehmen künftig die regelmäßige Teilnahme an IT-Stresstests auferlegen und spezifische Mindestanforderungen an den Umgang mit IT-Risiken und IT-Vorfällen sowie einheitliche Regeln für die Gestaltung des unternehmensinternen Risikomanagements festlegen. Häufig lagern Finanzunternehmen IT-Systeme und damit auch das IT-Sicherheitsmanagement an Drittanbieter aus. Auch solche sollen deshalb künftig die Vorgaben von DORA umsetzen müssen.

          Inwieweit sind Kryptounternehmen von DORA betroffen?

          IT-Sicherheitsaspekte sind im Bereich der Kryptodienstleistungen essenziell. Der Verlust oder die versehentliche Offenlegung beispielsweise von privaten Schlüsseln zu Kryptowerten von Kunden bedeuten für die Unternehmen der Kryptobranche üblicherweise das maximale Geschäftsrisiko. Aus diesem Grund sollen auch Krypto-Dienstleister und Token-Emittenten in den Anwendungsbereich von DORA einbezogen werden. Welche konkreten Unternehmen davon umfasst sein werden, wird sich aus der ebenfalls bislang nur im Entwurf vorliegenden Markets in Crypto Assets Verordnung (MiCAR) der Europäischen Union ergeben. Dort sollen Krypto-Dienstleister definiert werden als Anbieter etwa von Verwahrdienstleistungen in Bezug auf Kryptowerte für Dritte, von Kryptohandelsplattformen, sonstigen Kryptotauschservices, Beratungs- oder auch Vermittlungsleistungen in Bezug auf Kryptowerte. Auch die Emittenten von Kryptotoken sollen sich an die Vorgaben von DORA halten müssen, sofern ihre Token in irgendeiner Weise mit vermögenswerten Rechten für Token-Inhaber verknüpft sein sollen. Im Ergebnis wird der allergrößte Teil der Kryptobranche sich den neuen Anforderungen auseinandersetzen müssen. Die Branche wird dadurch zwar mit weiteren administrativen Pflichten belastet. DORA wird jedoch sicherlich zu einer weiteren und begrüßenswerten Professionalisierung der europäischen Kryptounternehmen beitragen.

          Rechtanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

          I.  https://fin-law.de

          E. info@fin-law.de

          Newsletter abonnieren

            Kontakt

            info@fin-law.de

            Dez. 06, 2021

            Schwarmfinanzierungsverordnung: Interessante Alternative für prospektfreie Tokenangebote?

            Durch die am 10. November 2021 in Kraft getretene Schwarmfinanzierungsverordnung (Verordnung (EU) 2020/1503 – European Crowdfunding Service Provider Regulation – ECSPR) wurde die Möglichkeit geschaffen, dass Emittenten von tokenisierten Finanzinstrumenten bis zu 5 Millionen Euro innerhalb der EU aufnehmen können, ohne hierzu einen von der BaFin gebilligten Prospekt oder ein gebilligtes Wertpapier-Informationsblatt (WIB) veröffentlichen zu müssen. Voraussetzung hierfür ist die Einschaltung eines lizenzierten Schwarmfinanzierungsdienstleisters, welcher für das Angebot eine spezielle Plattform zur Verfügung stellt. Die neue Regulierung macht damit gerade bei kleineren Emissionsvorhaben dem klassischen Weg mit Wertpapierprospekt oder WIB ernstzunehmende Konkurrenz. Denn die Möglichkeit des Verzichts auf Prospekt oder sonstige Angebotsdokumentation ist nicht der einzige potenzielle Vorteil für Anbieter, die ihre Token mithilfe eines Schwarmfinanzierungsdienstleisters an den Anleger bringen wollen.

            Kein Rangrücktrittserfordernis bei Angeboten nach Crowdfunding Service Provider Regulation

            In ihrem Anwendungsbereich hat die ECSPR Vorrang vor einigen anderen Regularien des Finanzaufsichtsrechts wie beispielsweise dem Kreditwesengesetz (KWG). Um bei der Aufnahme von Kapital von Anlegern nicht den Tatbestand des erlaubnispflichtigen Einlagengeschäfts zu verwirklichen, wird in der Praxis bei tokenisierten Schuldverschreibungen häufig ein qualifizierter Rangrücktritt vereinbart. Der qualifizierte Rangrücktritt der Anleger dient der Beseitigung der Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs  der Anleger, die gesetzliche Voraussetzung des Einlagengeschäfts ist. Unter der Schwarmfinanzierungsverordnung muss auf dieses Mittel nicht zurückgegriffen werden. Es ergeben sich hierdurch neue Möglichkeiten, tokenisierte Finanzinstrumente für Anleger attraktiver zu gestalten.

            Grenzüberschreitende Angebote mit einfachem Anlageinformationsblatt nach ECSPR

            Der Emittent muss für das Angebot seiner Token an Anleger ein maximal sechs DIN-A4 Seiten langes Anlageinformationsblatt erstellen. Die Angaben in dem Anlageinformationsblatt werden durch den Schwarmfinanzdienstleister auf Vollständigkeit, Richtigkeit und Klarheit geprüft. Einer Billigung durch die BaFin bedarf es nicht. Soweit der Schwarmfinanzierungsdienstleister auch in anderen Mitgliedstaaten seine Angebote bewirbt, ist das Anlagebasisinformationsblatt auch in der Amtssprache des jeweiligen Mitgliedstaats oder in einer von den zuständigen Behörden dieses Mitgliedstaats akzeptierten Sprache den Anlegern zur Verfügung zu stellen. Wenn diese Anforderung erfüllt wird, dann kann das Angebot auch in mehreren Mitgiedstaaten der EU stattfinden.

            Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

            I.  https://fin-law.de

            E. info@fin-law.de

            Newsletter abonnieren

              Kontakt

              info@fin-law.de

              Nov. 29, 2021

              Die Kryptowertetransferverordnung – Der letzte Papiertiger der großen Koalition?

              Auf ihre letzten Tage verabschiedete die große Koalition mit der Kryptowertetransferverordnung des Bundesfinanzministeriums Ende September 2021 eine weitere Regulierung für die deutsche Kryptobranche. Die Rechtsverordnung sieht umfassende Pflichten für Kryptowertedienstleister vor, die an Transaktionen mit Kryptowerten beteiligt sind. Die Pflichten orientieren sich im Wesentlichen an den Pflichten, die Zahlungsdienstleistern nach der europäischen Geldtransferverordnung (EU/2015/847) auferlegt werden. Danach sind Banken und sonstige Zahlungsdienstleister verpflichtet, bei der Mitwirkung an Transaktionen von Fiatgeld detaillierte Informationen über den Auftraggeber und den Begünstigten der Transaktionen erheben, speichern und zu übermitteln. Hintergrund der Verordnung ist das Anliegen der vor der Ablösung stehenden Bundesregierung, die von der Financial Action Task Force (FATF) bereits im Jahr 2019 ausgesprochene sog. Travel Rule umzusetzen. Die FATF empfiehlt der internationalen Staatengemeinschaft, Kryptowertedienstleister zur Erhebung, Speicherung und Übermittlung von Daten der Auftraggeber und der Begünstigten in Bezug auf Kryptotransaktionen zu verpflichten.

              Kryptowertetransferverordnung trotz massiver Kritik aus dem Markt in Kraft getreten

              Im Rahmen der sehr kurzen Konsultationsfrist von nur zweieinhalb Wochen wurde erhebliche Kritik am Entwurf aus dem deutschen Kryptomarkt laut, die das Inkrafttreten der Kryptowertetransferverordnung jedoch nicht verhindern könnte. Insbesondere wurde darauf hingewiesen, dass es im Hinblick auf das in der Verordnung vorgesehene Inkrafttreten am 1. Oktober 2021 für die betroffenen Kryptowertediensteleister unmöglich sein werde, die Pflichten nach der Verordnung fristgerecht umzusetzen. Während die sich für den klassischen Fiatzahlungsverkehr ergebenden Erhebungs-, Speicherungs- und Übermittlungspflichten aus der EU-Geldtransferverordnung in den jeweiligen Core Banking Systemen (CBS) der Zahlungsdienstleister berücksichtigt werden und technische Lösungen vorhanden sind, gibt es für die Erfüllung der Pflichten aus der Kryptowertetransferverordnung aktuell noch keine einsetzbaren technischen Hilfsmittel. Für deren Entwicklung war der Zeitraum von sechs Tagen bis zum Inkrafttreten der Verordnung schlicht zu kurz bemessen. Ein weiterer sehr ernst zu nehmender Kritikpunkt war das Argument, dass die EU-Kommission im Sommer 2021 – also vor Inkrafttreten der Kryptowertetransferverordnung – bereits einen Entwurf für die Ausweitung der Pflichten nach der EU-Geldtransferverordnung auf Kryptowertetransfers vorgestellt hatte. Es war deshalb bereits im Moment des Inkrafttretens der Kryptowertetransferverordnung klar, dass die deutsche Regulierung von Beginn an ein Auslaufmodell für einen überschaubaren Zeitraum bis zum Inkrafttreten einer europäischen Regulierung sein würde. Deutsche Kryptowertedienstleister werden nun im Vergleich mit ihren europäischen Wettbewerbern durch den erheblichen administrativen Mehraufwand durch die Kryptowertetransferverordnung massiv benachteiligt.

              BaFin stellt Formular für Inanspruchnahme von Ausnahmeregelung zur Verfügung

              Um den Marktteilnehmern die Möglichkeit zu geben, die Pflichten aus der Kryptowertetransferverordnung ordnungsgemäß umsetzen zu können, fügte das Bundesfinanzministerium in die Verordnung eine Übergangsregelung ein. Danach können betroffene Kryptowertedienstleister, die vor dem Inkrafttreten der Verordnung bereits in Kryptotransaktionen involviert waren, der BaFin bis zum 30. November 2021 anzeigen, dass sie die Bestimmungen der Verordnung unverschuldet nicht oder nicht vollständig erfüllen können. Für diese Anzeige stellte die BaFin in der letzten Woche in Formular zur Verfügung, in dessen Anhang sich auch Hinweise für eine nach der Ausnahmeregelung bis spätestens zum 31. Dezember 2021 nachzureichende Begründung finden. Ein valider Grund ist danach beispielsweise das Fehlen einer technischem Umsetzungsmöglichkeit. Kryptowertedienstleister sollen jedoch belegen, dass sie sich um die Schaffung technischer Lösungen ernsthaft bemühen, beispielsweise durch eine Mitarbeit an der Entwicklung technischer Lösungen in Fachverbänden. Die Ausnahmeregelung kann Kryptowertedienstleister bis zu zwölf Monate von den Pflichten nach der Kryptowertetransferverordnung befreien. Anschließend sieht de Verordnung eine Verlängerungsmöglichkeit um weitere zwölf Monate vor. Bei voller Ausschöpfung dieser Übergangsregeln könnten Kryptowertedienstleister je nach Tempo des europäischen Verordnungsgebers möglicherweise um die Erfüllung der deutschen Kryptowertetransferverordnung herumkommen. Denn sollte die Neufassung der EU-Geldtransferverordnung schon in den kommenden zwei Jahren in Kraft treten, wird sie gegenüber nationalstaatlichen Regulierungen Vorrang haben. Es ist daher möglich, dass die Kryptowertetransferverordnung der großen Koalition sich am Ende als ein teurer und weitestgehend sinnloser letzter Papiertiger entpuppen wird. Nur Unternehmen, die nach Verstreichen der Anzeigefrist aktiv werden, schauen in die Röhre und werden die Pflichten aus der Verordnung direkt erfüllen müssen.

              Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

              I.  https://fin-law.de

              E. info@fin-law.de

              Newsletter abonnieren

                Kontakt

                info@fin-law.de

                Nov. 22, 2021

                NFT als Kryptowert – Sind Non Fungible Token eigentlich regulierte Finanzinstrumente?

                Non Fungible Token (NFT) sind in aller Munde. Es kann von einem wahren Hype gesprochen werden, der die Kryptoszene bereits seit fast einem Jahr erfasst hat. Das besondere an NTFs ist, dass es sich bei ihnen um individuelle, abgrenzbare Token handelt, die über eine kompatible Blockchain direkt zwischen den Nutzern übertragen werden können. Vor Aufkommen der NFTs wurden Kryptotoken regelmäßig über Smart Contracts in einer bestimmten Stückzahl erschaffen und waren in Bezug auf die ihnen zugrundeliegende Emission inhaltsgleich und somit eben fungibel ausgestaltet. NTFs ermöglichen somit jedenfalls in technischer Hinsicht die digitale, tokenisierte Darstellung von individuellen Gegenständen. Aktuelle Beispiele für NFTs liefert insbesondere der Kunstmarkt mit der Tokenisierung von Kunstwerken. Häufig findet man im Netz aber auch NFTs, die lediglich mit einem Link zu einem Videoclip oder einer Sounddatei, beispielsweise einem bestimmten Lied oder einem Interview verknüpft sind. Die Idee ist, dass die Inhaberschaft des NFT die Berechtigung zur Nutzung des mit dem NFT verknüpften Inhalt repräsentieren soll. Ob das rechtlich möglich ist, muss durch das jeweils anwendbare nationale Privatrecht beantwortet werden. Für den deutschen Rechtsraum fragen sich häufig aber insbesondere Anbieter von Tauschbörsen von NFTs, ob es sich bei den individuellen Token auch um Finanzinstrumente im aufsichtsrechtlichen Sinn handelt.

                Handel mit Finanzinstrumenten kann Erlaubnispflichten auslösen

                Blockchaintoken basieren ebenso wie Bitcoin und vergleichbare Kryptowährungen auf der Blockchain-Technologie. Da Kryptowährungen bereits früh von der BaFin als Finanzinstrumente eingeordnet wurden, kann sich durchaus die Frage stellen, ob auch Blockchaintoken wie NFTs generell in Deutschland als Finanzinstrumente gelten. Spätestens seit 2013 vertritt die BaFin die Rechtsauffassung, dass es sich bei Bitcoins und vergleichbaren Einheiten um Rechnungseinheiten handelt, die eine Kategorie von regulierten Finanzinstrumenten in Deutschland darstellen. Anfang 2020 führte der deutsche Gesetzgeber zudem mit Kryptowerten eine neue Art von Finanzinstrumenten in das deutsche Kreditwesengesetz (KWG) ein. Soweit Blockchaintoken als Finanzinstrumente qualifizieren kann der geschäftliche Umgang mit ihnen regulierte Tätigkeiten darstellen. Ist das der Fall, benötigen Marktteilnehmer, die die Tätigkeiten ausführen wollen, zuvor eine entsprechende Erlaubnis der BaFin. Der Betrieb erlaubnispflichtiger Tätigkeiten ohne eine solche Erlaubnis ist strafbar. Insbesondere der professionelle Handel mit Finanzinstrumenten, beispielsweise als Betreiber einer Tauschplattform, kann Erlaubnispflichten auslösen.

                Können NFTs Rechnungseinheiten oder Kryptowerte sein?

                Unter Rechnungseinheiten versteht die BaFin alternative Zahlungsmittel, die auf der Grundlage von privatrechtlichen Vereinbarungen oder einer tatsächlichen Übung in Verrechnungskreisen eingesetzt werden. Den Zweck eines alternativen Zahlungsmittels erfüllen NFTs jedoch regelmäßig nicht. Ihre individuelle Ausgestaltung hat zur Folge, dass sie sich für eine Verwendung als Bezahlmittel kaum eignen. Eine Einordnung von NFTs als Rechnungseinheiten dürfte daher selten bis nie in Betracht kommen. Die gesetzliche Definition von Kryptowerten beschränkt sich demgegenüber jedoch nicht auf eine Zahlungsmittelfunktion. Kryptowerte können vielmehr auch dann vorliegen, wenn die betreffenden Gegenstände Anlagezwecken dienen. Das kann bei NFTs zumindest nicht kategorisch ausgeschlossen werden. NFTs haben in den vergangenen Monaten erhebliche Wertsteigerungen erfahren. Soweit die Motivation zur Erschaffung eines NFT im Einzelfall allein darauf beruht, monetäre Gewinne durch den Handel mit dem NFT machen zu können, kann tatsächlich der Anlagezweck derart im Vordergrund stehen, dass der NFT einen Kryptowert darstellen kann. Natürlich müssen dafür auch die weiteren Tatbestandsmerkmale von Kryptowerten erfüllt sein.

                Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                I.  https://fin-law.de

                E. info@fin-law.de

                Newsletter abonnieren

                  Kontakt

                  info@fin-law.de

                  Nov. 08, 2021

                  Was sind IDOs und welche aufsichtsrechtlichen Pflichten können Initiatoren treffen?

                  Spätestens seit Ende 2017 ist die Möglichkeit des Verkaufs selbst geschaffener Kryptotoken an Investoren eine beliebte neue Methode der Kapitalbeschaffung für Unternehmen geworden. Dabei gibt es unterschiedliche Arten solcher Token Sales. Die wohl bekannteste Form, die auch den ersten Hype im Bereich von Token Sale Events Ende 2017 auslöste, ist das sog. Initial Coin Offering, kurz ICO. Dabei erschaffen Unternehmen über Smart Contracts auf geeigneten Blockchain-Infrastrukturen eigene Kryptotoken, die sie an interessierte Investoren abverkaufen. Soweit Token mit wertpapierähnlichen Rechten wie beispielsweise Renditeansprüchen oder Mitbestimmungsrechten verknüpft sind, kann ihr öffentliches Angebot auch ein sog. Security Token Offering (STO) sein. Vor etwa zwei Jahren begannen zudem mehrere internationale Kryptotauschbörsen, ihr Angebot um sog. Initial Exchange Offerings (IEO) zu erweitern. Dabei bieten sie Token-Emittenten neben der technischen Programmierung der anzubietenden Token zugleich ein Listing auf der Tauschbörse an, um interessierten Investoren direkt eine Erwerbs- und Handelsmöglichkeit für die Token an die Hand zu geben. Die wohl neueste Form eines Token Sales ist das sog. Initial DEX Offering (IDO). Token-Emittenten nutzen dabei keine zentral agierende Kryptotauschplattform als angeschlossenen Handelsplatz, sondern wickeln das erste öffentliche Angebot sowie ggfs. den Sekundärhandel über sog. Decentralized Exchanges (DEX) ab.

                  Wie funktionieren IDOs?

                  Beim IDO bietet der Token-Emittent seine Token den Investoren über eine dezentrale Tauschplattform an. Solche DEX sind autonom, über Smart Contracts auf geeigneten Blockchains funktionierende dezentrale Programme, die ohne unmittelbaren Betreiber auskommen. Dies stellt den entscheidenden Unterschied zu zentral ausgestalteten Kryptotauschplattformen dar. Letztere verfügen stets über einen verantwortlichen Betreiber, der durch seine Dienstleistung Angebot und Nachfrage auf der Plattform zusammenbringt und sich im Fall des Abschlusses von Handelsgeschäften um die Abwicklung kümmert. Bei DEX werden sowohl die Zusammenführung von Anbietern und Investoren als auch und gerade die Abwicklung von Kryptotransaktionen automatisiert über einen entsprechend programmierten Smart Contract umgesetzt. Sowohl Tokenanbieter als auch Investoren können eigenständig mit dem Smart Contract interagieren und über den DEX Token an andere Handelsteilnehmer des DEX erwerben oder veräußern. Handelsteilnehmer eines DEX hinterlegen Blockchain-Adressen, mit denen sie am dezentralen Handel teilnehmen wollen. Token-Emittenten können ihre anzubietenden Token auf dem DEX somit anbieten, indem sie eine Blockchain-Adresse im DEX listen, auf der die anzubietenden Token als Guthaben verfügbar sind. Um die Kryptotoken zu erwerben, können Investoren dann andere Kryptowährungen im Gegenwert des beabsichtigten Investitionsvolumens an im DEX hinterlegte Blockchain-Adressen des Token-Emittenten senden. Der DEX wird dann automatisch Kryptotoken im gewünschten Gegenwert an den Investor übertragen.

                  Welche aufsichtsrechtlichen Pflichten kann ein IDO auslösen?

                  Zwar funktioniert der eigentliche Handel auf einem DEX dezentral und damit ohne eindeutig verantwortlichen Betreiber. Die Beteiligten können aber dennoch Adressaten aufsichtsrechtlicher Pflichten sein. Soweit zum Beispiel die anzubietenden Token als Wertpapiere im Sinne der EU-Prospektverordnung einzuordnen sind, muss für das erste öffentliche Angebot vom Emittenten ein Wertpapierprospekt oder eine sonst erforderliche Angebotsdokumentation erstellt werden. Im Hinblick auf den DEX selbst können je nach Einzelfall auch Erlaubnispflichten für die Initiatoren der Plattform ausgelöst werden. Verbleiben beispielsweise beim Initiator des DEX Administratorenrechte, die eine Einflussnahme auf den Handel über den DEX ermöglichen oder lösen Transaktionen über den DEX jeweils Transaktionsgebühren aus, die dem Initiator zufließen, sind dies Argumente, die im Einzelfall doch für eine aufsichtsrechtliche Verantwortlichkeit des Initiators sprechen können. Letztlich gibt es somit für den Emittenten der Token bei IDOs in aufsichtsrechtlicher Hinsicht eigentlich keine Erleichterungen gegenüber anderen Formen von Token Sale Events. Für die Initiatoren des zu nutzenden DEX kommt es darauf an, inwieweit der DEX tatsächlich autonom funktioniert und ob der Initiator zum Betrieb des DEX Verbindungen hat, beispielsweise durch den Erhalt von Transaktionsgebühren aus Handelsaktivitäten über den DEX.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                  I.  https://fin-law.de

                  E. info@fin-law.de

                  Newsletter abonnieren

                    Kontakt

                    info@fin-law.de

                    Okt. 25, 2021

                    Prospekt, WIB oder ganz ohne – Welche Angebotsdokumentation wird für welches Security Token Offering benötigt?

                      Kontakt

                      info@fin-law.de

                      Okt. 18, 2021

                      Grenzüberschreitende Kryptodienstleistungen – Wie funktioniert das EU-Passporting für Kryptounternehmen?

                      Der Kryptomarkt ist international. Transaktionen erfordern lediglich die Installation einer Wallet-Software auf einem internetfähigen Endgerät und einen Internetanschluss. Landesgrenzen und unterschiedliche Rechtssysteme hindern demgegenüber die Nutzer von Kryptowährungen zumindest in technischer Hinsicht nicht daran, Kryptotransaktionen mit globalen Transaktionspartnern durchzuführen. Vor diesem Hintergrund ist es naheliegend, dass inzwischen die größeren und erfolgreichen Marktteilnehmer ihre Geschäftsmodelle international auszurollen versuchen. Im europäischen Raum kommt Banken, Finanzdienstleistern und Investmentfirmen hierbei die Harmonisierung des europäischen Binnenmarktes durch die EU zugute. Unternehmen aus der Finanzbranche haben danach die Möglichkeit, über sog. Passporting-Regeln ihr Geschäft auf andere EU-Staaten auszuweiten. Dies ohne zuvor eine zusätzliche aufsichtsrechtliche Erlaubnis einholen zu müssen. Erforderlich ist stattdessen nur ein vergleichsweise einfaches Notifizierungsverfahren mit der Aufsichtsbehörde im Heimatstaat. Aber können sich auch Kryptounternehmen auf die Regeln des EU-Passportings berufen?

                      Noch keine einheitliche Regulierung von Kryptowerten in der EU

                      Obwohl das Phänomen der Kryptowährungen bereits seit mehr als zehn Jahren existiert, gibt es bis heute in der EU keine einheitliche Regulierung von Kryptowerten. In Deutschland hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden, Kryptowerte als Finanzinstrumente sowohl in das Kreditwesengesetz (KWG) als auch in das Wertpapierinstitutegesetz (WpIG) aufzunehmen. Dies hat zur Folge, dass die meisten Kryptodienstleistungen in Deutschland regulierte Tätigkeiten mit Erlaubnisvorbehalt darstellen. In den anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union gingen die Gesetzgeber zumeist nicht so weit. Zwar schreibt die aktuell geltende fünfte EU-Geldwäscherichtlinie den Mitgliedstaaten vor, dass sie virtuelle Währungen sowie sie betreffende Tauschbörsen und Verwahranbieter in ihre geldwäschepräventionsrechtlichen Aufsichtsregularien aufnehmen müssen. In vielen europäischen Staaten wurde diese Vorgabe jedoch nur mit einer Registrierungspflicht für entsprechende Kryptounternehmen umgesetzt. Eine vollwertige Erlaubnispflicht mit laufender behördlicher Beaufsichtigung wie im Fall von Banken und Investmentfirmen ist damit jedoch nicht verbunden.

                      EU-Passporting funktioniert nur bei gleichwertiger Beaufsichtigung im Heimatstaat

                      Die gesetzgeberische Idee, die Passporting-Lösungen rechtfertigt, liegt in der Annahme, dass eine Aufsicht über die Geschäfte eines bereits in seinem Sitzstaat voll beaufsichtigten Unternehmens nicht sinnvoll ist. Eine effektive und einheitliche sowie umfassend informierte Beaufsichtigung kann am besten erreicht werden, wenn die Zuständigkeit für das gesamte Institut bei nur einer Aufsichtsbehörde liegt. Der Ansatz kann jedoch nur dann funktionieren, wenn sowohl im Sitzstaat als auch im Heimatland die aufsichtsrechtlichen Anforderungen gleichwertig sind. Nur dann kann gewährleistet werden, dass die Aufsichtsbehörde das Gesamtrisikoprofil und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens umfassend berücksichtigen kann. Soweit deshalb beispielsweise ein in den Niederlanden für Finanzkommissionsgeschäfte mit Wertpapieren zugelassenes Unternehmen seine Geschäfte in Deutschland auch mit Kryptowerten betreiben möchte, wäre ein EU-Passporting nicht möglich. Der Grund ist, dass die sich auf Kryptowerte beziehenden Geschäfte in den Niederlanden nicht beaufsichtigt würden und in Deutschland eine Aufsicht nicht stattfinden würde. Aktuell müsste das niederländische Unternehmen deshalb noch eine Zulassung in Deutschland für Ihr Geschäftsmodell einholen.

                      MiCAR Verordnung wird das Problem voraussichtlich lösen

                      Die aktuell noch im Entwurfsstadium befindliche Markets in Crypto Assets Verordnung (MiCAR) wird in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union unmittelbar anwendbar sein. Sie wird keiner Umsetzung in nationales Recht bedürfen. Der aktuelle Entwurf sieht auch Regeln zu grenzüberschreitenden Kryptodienstleistungen in der EU vor. Nach derzeitigem Stand soll eine einheitliche Kontaktstelle für Kryptodienstleister geschaffen werden, die grenzüberschreitende Angebote von Kryptodienstleistungen koordinieren soll. Die Kryptounternehmen werden der Kontaktstelle eine Liste der Zielstaaten zukommen lassen müssen, in denen sie ihre Kryptodienstleistungen anbieten wollen. Zudem werden sie für jedes Zielland die Kryptodienstleistungen benennen müssen, die angeboten werden sollen und das jeweilige Startdatum anzeigen. Die Schaffung von Passporting-Möglichkeiten für Kryptodienstleister ist ein wesentliches Ziel der MiCAR. Es darf davon ausgegangen werden, dass nach Inkrafttreten der Verordnung voraussichtlich in 2023 grenzüberschreitende Angebote von Kryptodienstleistungen ohne Mehrfachbeaufsichtigung in dieser oder einer ähnlichen Form möglich sein werden.

                      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                      I.  https://fin-law.de

                      E. info@fin-law.de

                      Newsletter abonnieren

                        Kontakt

                        info@fin-law.de

                        Okt. 11, 2021

                        Wann gilt die Befreiung von den Eigenkapitalvorschriften für Kryptoverwahrer und Kryptowertpapierregisterführer?


                        Der Gesetzgeber hatte sich bei der Einführung der Finanzdienstleistung des Kryptoverwahrgeschäfts für großzügige aufsichtsrechtliche Privilegien für Kryptoverwahrdienstleister entschieden, soweit sie keine anderen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen neben der Kryptoverwahrung anbieten. Reine Kryptoverwahrer kommen deshalb in den Genuss attraktiver Ausnahmeregelungen in Bezug auf die eigentlich für Finanzdienstleistungsinstitute geltenden Vorschriften zu einzuhaltenden Eigenkapitalquoten nach der EU-Kapitaladäquanzverordnung (CRR), zu Kapitalpuffer- und Liquiditätsanforderungen, zur Ausgabe von Großkrediten und zu ihren Vergütungssystemen für Mitarbeiter. Gerade die Erleichterungen im Hinblick auf die Eigenkapitalausstattung ist von besonderer Bedeutung für Kryptoverwahrer, zumal die verwahrten Kryptowerte ansonsten mit Eigenkapital zu hinterlegen wären. Eine identische Ausnahmeregelung hat der Gesetzgeber in diesem Jahr für reine Kryptowertpapierregisterführer eingeführt. Aber sind die Ausnahmen auch anwendbar, wenn ein Institut die Kryptoverwahrung und die Kryptowertpapierregisterführung anbietet?

                        Ausnahmeregelung ist für Spezialanbieter gedacht

                        Die Ausnahmen insbesondere von den Eigenkapitalanforderungen der CRR wurden bei der Einführung des Kryptoverwahrgeschäfts als eine Kompromisslösung geschaffen. Die zuvor favorisierte Idee des Gesetzgebers bestand in einer Ring-Fencing-Lösung, nach der ausschließlich Unternehmen eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft erhalten sollten, die keine sonstigen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen anbieten. Das Argument für das Ring-Fencing war die Angst vor einer Vermischung der IT-Risiken des Kryptoverwahrgeschäfts mit den IT-Risiken anderer Bank- und Finanzdienstleistungen. Das Ring-Fencing hätte eine erhebliche Einschränkung der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit bedeutet, weshalb davon letztlich Abstand genommen wurde. Mit der Schaffung der Privilegien für Kryptoverwahrer sollte im Markt dennoch ein Anreiz gesetzt werden, die Kryptoverwahrung nur über separate Spezialgesellschaften zu erbringen. Für die Kryptowertpapierregisterführer hat sich der Gesetzgeber direkt dafür entschieden, sie von den Ausnahmeregelungen profitieren zu lassen, wenn sie keine sonstigen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen erbringen.

                        Gelten die Ausnahmen auch für Institute, die Kryptoverwahrung und Kryptowertpapierregisterführung anbieten?

                        Der Wortlaut des Kreditwesengesetzes privilegiert Finanzdienstleistungsinstitute, die außer dem Kryptoverwahrgeschäft oder der Kryptowertpapierregisterführung keine weiteren Finanzdienstleistungen im Sinne des Kreditwesengesetzes erbringen. Da nach dem Wortlaut demnach nur die eine oder die andere Dienstleistung erbracht werden darf, würden Finanzdienstleistungsinstitute, die beide Finanzdienstleistungen erbringen aus dem Ausnahmetatbestand herausfallen, auch wenn sie ansonsten keine erlaubnispflichtigen Tätigkeiten betreiben. Auch die Gesetzesbegründung der Bundesregierung hilft in diesem Zusammenhang nicht weiter und enthält keine Erläuterung zu dieser Konstellation. Aus juristischer Sicht gibt es aber sehr valide Argumente dafür, dass trotz des entgegenstehenden Wortlauts solche Unternehmen von den Ausnahmetatbeständen profitieren können sollten, denn Kryptowertpapierregisterführer werden weder mittelbar noch unmittelbar an Transaktionen von Finanzinstrumenten beteiligt sein. Sie sind bloße Registerführer, die letztlich bloß eine besonderen aufsichtsrechtlichen Anforderungen unterliegende technische Dienstleistung anbieten. Die Anwendung von Eigenkapitalvorschriften, Kapitalpuffer- oder Liquiditätsanforderungen wie bei transaktionsinvolvierten Finanzdienstleistungsinstituten wäre schwer zu rechtfertigen und unangemessen. Entscheidend wird aber trotzdem die Auslegung durch die BaFin sein, die sich soweit ersichtlich in dieser Frage noch nicht öffentlich geäußert hat.

                        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                        I.  https://fin-law.de

                        E. info@fin-law.de

                        Newsletter abonnieren

                          Kontakt

                          info@fin-law.de

                          to top