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Kategorie: blog DE

Aug. 16, 2021

Führung von Kryptowertpapierregistern – An wen richtet sich die Erlaubnispflicht?

Seit Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (eWpG) am 10. Juni 2021 gibt es neben elektronischen Wertpapieren auch Kryptowertpapiere. Nach der gesetzlichen Definition erfasst der Begriff elektronische Inhaberschuldverschreibungen ohne urkundliche Verbriefung, die in ein Kryptowertpapierregister eingetragen sind. Die Führung solcher Kryptowertpapierregister hat der Gesetzgeber durch eine zeitgleiche Erweiterung des Kreditwesengesetzes (KWG) zu einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit gemacht. Wer deshalb im Inland gewerbsmäßig ein Kryptowertpapierregister führen möchte, muss dafür zuvor eine Erlaubnis der BaFin einholen und die gesetzlichen Anforderungen an die Lizenzerteilung erfüllen. Nicht ganz klar ist nach dem eWpG und dem KWG jedoch, wen genau eigentlich die neue Erlaubnispflicht treffen soll.

WER IST BETREIBER EINES KRYPTOWERTPAPIERREGISTERS?

Klar ist, dass die Erlaubnispflicht nach dem KWG nur Personen und Unternehmen treffen kann, die ein Kryptowertpapierregister auch tatsächlich führen. Um jedoch bestimmen zu können, wer ein Kryptowertpapierregister führt muss zunächst eindeutig festgelegt sein, was unter einem Kryptowertpapierregister zu verstehen ist. Das eWpG enthält in seinen Begriffsbestimmungen leider keine Definition für Kryptowertpapierregister. Es bestimmt lediglich, dass Kryptowertpapierregister eine Spezialform von elektronischen Wertpapierregistern sind. Kryptowertpapiere werden durch das eWpG als elektronische Wertpapiere definiert, die in ein Kryptowertpapierregister eingetragen sind. In § 16 eWpG wird darüber hinaus festgelegt, dass Kryptowertpapierregister auf einem fälschungssicheren Aufzeichnungssystem geführt werden müssen, in dem Daten in der Zeitfolge protokolliert und gegen unbefugte Löschung sowie nachträgliche Veränderung geschützt gespeichert werden. Aufschlussreicher als das eWpG selbst ist seine Gesetzesbegründung, in der der Gesetzgeber zur Einführung der neuen Finanzdienstleistung der Kryptoregisterführung klarstellt, dass die Erlaubnispflicht nicht notwendigerweise den Betreiber der Registerinfrastruktur treffen soll, sondern die registerführende Stelle. Darunter versteht das eWpG denjenigen, der vom Emittenten gegenüber dem Inhaber des Kryptowertpapiers als registerführende Stelle benannt wird, wobei der Emittent auch selbst als registerführende Stelle agieren kann. Insofern ist die Definition der Kryptowertpapierregisterführung im KWG sehr unglücklich gewählt. Verständlicher wäre es gewesen, ausdrücklich die Tätigkeit als registerführende Stelle im Zusammenhang mit Kryptowertpapieren als Finanzdienstleistung zu regulieren.

KANN EIN KRYPTOWERTPAPIERREGISTER VERSEHENTLICH BETRIEBEN WERDEN?

Die Führung eines Kryptowertpapierregisters ist als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung nach dem KWG reguliert. Wer deshalb ohne eine entsprechende Erlaubnis der BaFin ein Kryptowertpapierregister führt, macht sich strafbar und betreibt unerlaubtes Geschäft, das von der BaFin unverzüglich verboten und rückabgewickelt werden kann. Problematisch kann insoweit sein, wenn emissionsbegleitende Unternehmen dem Emittenten einer tokenisierten Inhaberschuldverschreibung anbieten, ein Register über emissionsbezogene Daten zu führen. Dass Kryprowertpapierregister dezentral ausgestaltet sein müssen und dass das eWpG konkret festlegt, welche Daten registerführende Stellen in Kryptowertpapierregister aufnehmen müssen, regelt lediglich Pflichten von registerführenden Stellen. Verstöße gegen diese Pflichten können im Umkehrschluss jedoch nicht dazu führen, dass keine Tätigkeit als registerführende Stelle vorliegt. Dies würde die neue Erlaubnispflicht der Kryptowertpapierregisterführung ad absurdum führen. Mindestens genauso problematisch ist in diesem Zusammenhang der Fall, in dem Emittenten von tokenisierten Inhaberschuldverschreibungen selbst emissionsbezogene Daten halten, ohne eine registerführende Stelle benannt zu haben. In diesem Fall gelten sie nach dem eWpG selbst als registerführende Stelle. Da der Erlaubnistatbestand im KWG die Kryptowertpapierregisterführung generell unter Erlaubnisvorbehalt stellt, ist jedenfalls nach dem Wortlaut des Tatbestands nicht erforderlich, dass die Tätigkeit für einen anderen ausgeübt wird. Somit kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Erlaubnispflicht auch Emittenten tokenisierter Inhaberschuldverschreibungen selbst treffen kann.

KANN EIN SECURITY TOKEN MIT WERTPAPIER-INFORMATIONSBLATT IN GANZ EUROPA ANGEBOTEN WERDEN?

Security Token Offerings auf der Basis von Wertpapier-Informationsblättern können nicht auch in anderen Mitgliedstaaten über das EU-Passporting angeboten werden. Das Notifizierungsverfahren gilt nur für ausführliche Prospekte. Außerdem hat der deutsche Gesetzgeber festgelegt, dass ein auf der Basis eines Wertpapier-Informationsblattes durchgeführtes Angebot im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum ein Hard Cap von 8 Millionen Euro nicht überschreiten darf. Allerdings ist es STO Emittenten natürlich möglich in anderen Mitgliedstaaten ein zusätzliches, jedoch hinsichtlich der mit dem Security Token verbundenen Rechte unterschiedliches Offering durchzuführen, sofern das betreffende Land einen vergleichbaren Ausnahmetatbestand eingeführt hat. Soll jedoch ein Security Token Offering in der gesamten EU durchgeführt werden, bietet sich aus Kosten- und Aufwandsgründen die Erstellung eines umfassenden Prospekts an, der in den anderen Zielländern notifiziert werden kann.

WIE KÖNNEN EMITTENTEN UND EMISSIONSBEGLEITENDE DIENSTLEISTER DIESE RISIKEN VERMEIDEN?

Die BaFin sollte zu den dargestellten Abgrenzungsfragen schnellstmöglich ein Merkblatt zur Verfügung stellen und für ihre Verwaltungspraxis festlegen, wann eine Tätigkeit als registerführende Stelle angenommen wird. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass bis dato noch kein Unternehmen die Zulassung als Kryptowertpapierregisterführer von der BaFin erhalten hat, kann Emittenten und emissionsbegleitenden Unternehmen aktuell nur geraten werden, tokenisierte Wertpapiere möglichst nicht als Inhaberschuldverschreibungen auszugestalten, zumal die Vorschriften des eWpG bislang nur auf diese anwendbar sind. Als Namensschuldverschreibungen ausgestaltete Wertpapiertoken etwa werden nicht erfasst, so dass sich die dargestellten Risiken nach aktueller Gesetzeslage nicht stellen dürften.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Juli 05, 2021

    Kryptowertpapier vs Security Token – Was ist der Unterschied und wo liegen die Vor- und Nachteile?

    In Deutschland ist am 10. Juni 2021 das Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWPG) in Kraft getreten. Seither besteht für Unternehmen die Möglichkeit der Ausgabe von Schuldverschreibungen als elektronische Wertpapiere. Ein Spezialfall des elektronischen Wertpapiers ist dabei das Kryptowertpapier, bei dem es sich um ein elektronisches Wertpapier handelt, das in ein Kryptowertpapierregister eingetragen ist. Das eWPG selbst schreibt zwar nicht vor, dass Kryptowertpapiere irgendeinen Bezug zu kryptografischen Technologien haben müssen. Es ordnet lediglich an, dass Kryptowertpapierregister auf einem fälschungssicheren Aufzeichnungssystem geführt werden müssen, in dem Daten in der Zeitfolge protokolliert und gegen unbefugte Löschung sowie nachträgliche Veränderung geschützt gespeichert werden. Der Gesetzgeber entschied sich insoweit bewusst für eine technikneutrale Regulierung, um zwar Blockchain- und sonstige Distributed Ledger-Technologien als technische Grundlage für Kryptowertpapierregister zu erfassen, künftige Technologien jedoch nicht auszuschließen.

    TOKENISIERTE WERTPAPIERE NICHT AUTOMATISCH KRYPTOWERTPAPIERE

    Schon vor Inkrafttreten des eWPG hatten Unternehmen die Möglichkeit, Wertpapiere in tokenisierter Form als sog. Security Token auszugeben. Die Rechte und Pflichten für Emittent und Anleger werden bei tokenisierten Schuldverschreibungen über die zugrundeliegenden Anleihebedingungen mit den Token verknüpft. Bei Transferierung der Token erfolgt zugleich eine Abtretung der mit dem Token verknüpften Rechte an den neuen Tokeninhaber. Nach der vom Gesetzgeber gewählten Konstruktion, dass Kryptowertpapiere nur dann vorliegen können, wenn sie in ein Kryptowertpapierregister eingetragen werden, werden Security Token ohne eine solche Eintragung keine Kryptowertpapiere darstellen und als rechtliche Alternative bleiben. Tokenemittenten können deshalb zwischen der Begabe eines Kryptowertpapiers oder eines klassischen Security Token wählen. Doch welche Vor- und Nachteile sind mit den beiden Varianten verbunden?

    REGISTERPFLICHT VON KRYPTOWERTPAPIEREN

    Zunächst müssen Kryptowertpapiere in Kryptowertpapierregister eingetragen werden. Die Registerpflicht ist für Emittenten mit nicht unerheblichem Mehraufwand verbunden. Zwar räumt das eWPG Emittenten die Möglichkeit ein, selbst als registerführende Stelle die Eintragung aller durch das Gesetz vorgeschriebenen Angaben in das Kryptowertpapierregister zu leisten. Einfacher und deshalb häufiger wird in der Praxis aber wohl die Beauftragung eines spezialisierten Dienstleisters sein, was natürlich mit zusätzlichem Kostenaufwand verbunden ist. Ein klarer Vorteil der Kryptowertpapiere ist der durch das eWPG gewährte Gutglaubensschutz. Erwirbt ein Anleger ein Kryptowertpapier von einem unberechtigten Veräußerer, kann der Anleger dennoch neuer rechtmäßiger Inhaber des Kryprowertpapiers werden, solange er von der fehlenden Berechtigung des Veräußerers nichts wusste. Diese Eigenschaft ermöglicht eine verlässliche Übertragung und damit perspektivisch auch einen börslichen Handel mit Kryptowertpapieren. Der Gutglaubensschutz kann deshalb eindeutig als Vorteil von Kryptowertpapieren eingeordnet werden.

    KLASSISCHE SECURITY TOKEN VERWAHRBAR DURCH KRYPTOVERWAHRER

    Ein Vorteil von klassischen Security Token ist die Möglichkeit der Verwahrung durch Kryptoverwahrdienstleister. Für die Verwahrung von Kryptowertpapieren, die als Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes gelten, ist demgegenüber eine zugelassene Depotbank als Verwahrstelle erforderlich. Im Hinblick auf die gegenüber Depotbanken doch eher überschaubaren aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Kryptoverwahrer können klassische Security Token deshalb aller Voraussicht nach günstiger verwahrt werden als Kryptowertpapiere.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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      Juni 21, 2021

      Delegated Staking als Kryptoverwaltung – BaFin sieht Erlaubnispflicht in bestimmten Konstellationen

      Inhaber von Kryptowerten, die sich für das sogenannte delegated Staking eignen, können ihre Kryptowerte an Stakingprovider delegieren, um so an dem der jeweiligen Kryptowährung zugrundeliegenden Konsensmechanismus zur Bestätigung von Transaktionen im Netzwerk teilzunehmen. Für die Teilnahme werden systemseitig Belohnungen in Form neu generierter Blockchaineinheiten ausgeschüttet, die zwischen dem Delegierenden und dem Stakingprovider, an den Kryptowerte delegiert wurden, aufgeteilt. Es gibt verschiedene Ausgestaltungen des delegated Staking. Allen ist gemein, dass für die Teilnahme am Konsensmechanismus und damit am Miningprozess eine Zuteilung der gehaltenen Kryptowerte an einen Dritten erforderlich ist. Hinsichtlich der konkreten Form dieser Zuteilung bestehen hingegen Unterschiede.

      NICHT NUR VERWAHRUNG VON KRYPTOWERTEN KANN KRYPTOVERWAHRUNG SEIN

      Wer in Deutschland die Kryptoverwahrung anbieten möchte, benötigt dafür die vorherige Erlaubnis der BaFin. Das Kryptoverwahrgeschäft umfasst nach dem Wortlaut der gesetzlichen Definition im Kreditwesengesetz (KWG) dabei drei unterschiedliche Handlungsalternativen. Der Tatbestand kann danach bei Verwahrung, Verwaltung oder Sicherung von Kryptowerten bzw. zugehöriger privater kryptografischer Schlüssel für andere erfüllt sein. Stakingprovider, denen zum Zweck einer Delegation Kryptowerte tatsächlich auf eigene Wallets übertragen werden, können im Einzelfall die Variante der Verwahrung von Kryptowerten erfüllen. Nach ihrer in einem Merkblatt veröffentlichten Veraltungspraxis versteht die BaFin unter der Verwahrung die Inobhutnahme von Kryptowerten als Dienstleistung für Dritte dergestalt, dass „der Kunde keine Kenntnis und damit auch keine Verfügungsmöglichkeit mehr über seine Kryptowerte hat“. Die Kryptoverwahrung kann deshalb nur dann bei Stakingprovidern in Betracht kommen, wenn sie sich im Rahmen des delegated Staking die Kryptowerte der Kunden tatsächlich in eigene Wallets übertragen lassen.

      VERWALTUNG VON KRYPTOWERTEN IN DELEGATED STAKING MODELLEN

      Meistens ist jedoch für die Teilnahme an einem delegated Staking Konsensmechanismus nicht erforderlich, dass der Inhaber der Kryptowerte seine Stücke tatsächlich an den Stakingprovider überträgt. Die Delegierung der Kryptowerte erfolgt vielmehr durch eine entsprechende Widmung in einem Smart Contract auf der zugrundeliegenden Blockchain an den ausgewählten Stakingprovider. Die Kryptowerte verbleiben dabei vollständig im Wallet des Stakingkunden. In bestimmten Konstellationen sieht hier die BaFin dennoch erlaubnispflichtige Geschäfte des Stakingproviders durch eine Verwaltung von Kryptowerten für andere. Sowohl die offizielle Gesetzesbegründung bei der Einführung des Kryptoverwahrgeschäfts in das KWG als auch darauf bezugnehmend das Merkblatt der BaFin zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts definieren die Verwaltung im erforderlichen Sinne als „im weitesten Sinne die laufende Wahrnehmung der Rechte aus dem Kryptowert“. Als Rechte aus dem Kryptowert sieht die BaFin auch Validierungsrechte sowie Stimmausübungsrechte an. Sofern also der Delegierende seinem Stakingprovider solche Rechte zum Zweck der Teilnahme am delegated Staking überträgt, kann nach der weiten Auslegung der BaFin eine erlaubnispflichtige Verwaltung von Kryptowerten für andere vorliegen. Entgegenhalten lässt sich der BaFin in diesem Zusammenhang insbesondere ihr eigenes Merkblatt, das nach seiner Formulierung für alle drei Tatbestandsvarianten eine Inobhutnahme von Kryptowerten voraussetzt.

      KEINE KRYPTOVERWAHRUNG BEI BLOSSER BEREITSTELLUNG DER STAKINGINFRASTRUKTUR

      Eine Verwaltung im Sinne des Kryptoverwahrgeschäfts nimmt die BaFin jedoch im Fall der bloßen Bereitstellung einer technischen Infrastruktur zur Teilnahme an einem delegated Staking Konsensmechanismus nicht an. Hier wird den Kunden beispielsweise durch den Betrieb von Mining-Nodes lediglich die technische Möglichkeit zur Validierung von Transaktionen gegeben. Validierungs- oder Stimmrechte werden in diesen Fällen nicht übertragen, so dass kein Raum für die Annahme der erlaubnispflichtigen Kryptverwaltung besteht.

      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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        Juni 14, 2021

        Bitcoin als gesetzliches Zahlungsmittel in El Salvador – Massive Auswirkungen auf deutsche Kryptoregulierung?

        Damit wird der deutsche Gesetzgeber bei der Einführung von Kryptowerten als Finanzinstrumente nicht gerechnet haben: Am 9. Juni 2021 beschloss das kleine mittelamerikanische Land El Salvador Bitcoin zum uneingeschränkten gesetzlichen Zahlungsmittel zu machen. Nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes werden in El Salvador Zahlungen in Bitcoin von jedermann zu akzeptieren sein und rechtliche Erfüllungswirkung haben. Preise dürfen in Bitcoin ausgedrückt, Steuern und sonstige öffentliche Abgaben in Bitcoin bezahlt werden. Das verabschiedete Gesetz ordnet darüber hinaus ausdrücklich an, dass Gewinne aus Bitcointransaktionen ebenso wie Transaktionen mit anderen gesetzlichen Zahlungsmitteln keiner Kapitalertragssteuer unterfallen werden. Für El Salvador, das selbst bereits seit etwa zwanzig Jahren über keine eigene nationale Währung mehr verfügte und stattdessen im inländischen Wirtschaftsverkehr auf den US-Dollar setzte, bedeutet das neue Gesetz einen Meilenstein in der nationalen Geldpolitik. Doch auch in Europa und insbesondere in Deutschland dürfte die Aufwertung des Bitcoin zum gesetzlichen Zahlungsmittel nicht ohne rechtliche Folgen bleiben.

        GESETZLICHE ZAHLUNGSMITTEL KÖNNEN KEINE KRYPTOWERTE SEIN

        Nach der erst Anfang 2020 eingeführten Definition im Kreditwesengesetz (KWG) sind Kryptowerte digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Digitale Wertdarstellungen, die hingegen den Status eines gesetzlichen Zahlungsmittels aufweisen, können nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht unter die Definition fallen. Rechtliche Folge müsste bei Würdigung des Gesetzeswortlautes damit ab Inkrafttreten des neuen Gesetzes in El Salvador sein, dass Bitcoins nach deutschem Aufsichtsrecht nicht mehr als Kryptowerte im Sinne des KWG eingeordnet werden können. Da dieses Ergebnis mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weder vom Gesetzgeber noch von den Aufsichtsbehörden so gewollt sein wird, muss jedoch in jedem Fall abgewartet werden, wie sich insbesondere die BaFin zu dieser Frage positioniert.

        BITCOIN TROTZDEM WEITERHIN REGULIERTES FINANZINSTRUMENT

        Auch wenn der Wortlaut der Definition von Kryptowerten im KWG eindeutig zu sein scheint wird Bitcoin zumindest als Rechnungseinheit weiterhin ein reguliertes Finanzinstrument in Deutschland darstellen. Die BaFin hatte ihre langjährige Verwaltungspraxis der Einordung von Bitcoin und vergleichbaren Kryptowährungen nie aufgeben und wendet sie weiterhin an. Auch der Gesetzgeber hatte in den Materialien zur Gesetzesbegründung bei der Aufnahme von Kryptowerten in den Finanzinstrumentekatalog des KWG betont, dass er die diesbezügliche Verwaltungspraxis der BaFin für rechtswirksam hält. Bitcoins werden deshalb nach deutschem Aufsichtsrecht auch weiterhin als regulierte Finanzinstrumente in Form von Rechnungseinheiten gelten, auch wenn sie nicht mehr als Kryptowerte qualifizieren sollten.

        WIRD KÜNFTIG DIE VERWAHRUNG VON BITCOINS ALS KRYPTOVERWAHRUNG ERLAUBNISPFLICHTIG SEIN?

        Die ebenfalls im Januar 2020 eingeführte neue Finanzdienstleistung des Kryptoverwahrgeschäfts liegt vor, wenn Kunden die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder den zugehörigen privaten kryptografischen Schlüsseln angeboten wird. Wer entsprechende Dienstleistungen in Deutschland anbieten möchte, benötigt dafür zuvor die Erlaubnis der BaFin. Nach der gesetzlichen Definition kann sich die erlaubnispflichtige Kryptoverwahrung nur auf Kryptowerte beziehen. Die Verwahrung anderer Finanzinstrumente ist hingegen nicht tatbestandsmäßig. Auch die Verwahrung von Rechnungseinheiten ist nicht erfasst, was gerade der ausschlaggebende Aspekt zur Einführung des Kryptoverwahrgeschäfts im Jahr 2020 war. Streng genommen dürfte daher zukünftig die Verwahrung, Verwaltung oder Sicherung von Bitcoins oder den zugehörigen privaten Schlüsseln für andere in Deutschland keine Kryptoverwahrung mehr darstellen. Maßgeblich ist aber auch hier nach wie vor zunächst allein die aufsichtsrechtliche Einschätzung der BaFin, die deshalb zwingend abgewartet werden sollte.

        AUSWIRKUNGEN AUCH AUF ANDERE EUROPÄISCHE LÄNDER WAHRSCHEINLICH

        Die Definition von Kryptowerten geht auf die Definition von virtuellen Währungen in der sog. fünften Geldwäscherichtlinie zurück, die ebenfalls voraussetzt, dass die digitale Wertdarstellung kein gesetzliches Zahlungsmittel ist. Im Umkehrschluss können gesetzliche Zahlungsmittel keine virtuellen Währungen im Sinne der Richtlinie darstellen. Da die EU-Mitgliedstaaten die 5. Geldwäscherichtlinie bis Januar 2020 verpflichtend in nationales Recht umzusetzen hatten, dürfte die Entscheidung aus El Salvador auch auf dem Rest des Kontinents für aufsichtsrechtliche Diskussionen sorgen. Es zeigt sich, dass der europäische Richtliniengeber mit dem Wortlaut der Definition virtueller Währungen eine Lösung gewählt zu haben, die außereuropäische Staaten in die Lage versetzt, massive Turbulenzen in die europäische Kryptoregulierung zu bringen. Sowohl die Europäische Union als auch der deutsche Gesetzgeber sollten daher schnellstmöglich Maßnahmen ergreifen, um diesen handwerklichen Fehler zu beheben.

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          Juni 07, 2021

          Kryptoverwahrung durch Wertpapierinstitute – Ist das in Zukunft noch möglich?

          Am 26. Juni 2021 wird in Deutschland mit dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) das neue Aufsichtsregime für Wertpapierinstitute in Kraft treten. Relevant ist das neue Regelwerk für alle Unternehmen, die Finanzdienstleistungen wie Anlagevermittlung, Anlageberatung, Eigenhandel oder Finanzportfolioverwaltung und vergleichbare Dienstleistungen anbieten. Bislang war die Beaufsichtigung dieser Unternehmen einheitlich mit der Beaufsichtigung von Kreditinstituten im Kreditwesengesetz (KWG) geregelt. Von der Übertragung der Aufsichtsregularien für Wertpapierinstitute in das neue WpIG verspricht sich der deutsche Gesetzgeber nun eine übersichtlichere Aufsichtspraxis und Erleichterungen im Hinblick auf die richtlinienkonforme Umsetzung der Vorgaben aus der europäischen Investment Firm Directive (IFD), die dem WpIG zugrunde liegt. Das KWG bleibt indessen in Kraft und bietet weiterhin den Aufsichtsrahmen für Unternehmen, die Bankgeschäfte wie z.B. das Einlagen- oder das Kreditgeschäft betreiben.

          KRYPTOVERWAHRUNG WEITER IM KWG NORMIERT

          Nicht alle ehemals als Finanzdienstleistungen regulierten Aktivitäten werden in das neue WpIG übertragen. Das Kryptoverwahrgeschäft etwa, das seit dem 1. Januar 2020 als neue Finanzdienstleitung in das KWG aufgenommen wurde, verbleibt ebenso im KWG wie das Factoring, das Finanzierungsleasing und die Anlageverwaltung. Hintergrund ist, dass diese Tätigkeiten nicht aufgrund von europäischen Vorgaben erlaubnispflichtige Aktivitäten darstellen, sondern auf Grundlage nationalrechtlicher Entscheidungen des deutschen Gesetzgebers. Folgerichtig sind die genannten Tätigkeiten auch nicht in der IFD als erlaubnispflichtige Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen definiert. Die Beantragung einer Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft wird sich deshalb auch nach dem 26. Juni 2021 weiter nach dem KWG richten.

          KLARE TRENNUNG DER REGULIERUNGSREGIME NACH KWG UND WPIG BEABSICHTIGT

          Um eine scharfe Trennung zwischen den Regulierungsregimen gewährleisten zu können, wird das WpIG künftig ein Ausschließlichkeitsgebot enthalten, das klarstellt, dass eine Erlaubnis nach dem WpIG nicht mit einer Erlaubnis nach dem KWG, dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) oder dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) verbunden werden darf. Zur Vermeidung von aufsichtsrechtlichen Widersprüchen im Hinblick auf die regulatorischen Anforderungen an Wertpapierinstitute mag die Trennung sinnvoll erscheinen. Sie wirft aber dennoch einige Auslegungsprobleme auf. Die BaFin schrieb die aktuell von ihr beaufsichtigten Wertpapierhandelsbanken am 5. Mai 2021 mit der Aufforderung an, eine Mitteilung zur Nutzung eventuell gehaltener Erlaubnisse für das Factoring, Finanzierungsleasing bzw. die Anlageverwaltung zu machen. Die BaFin versteht die Ausschließlichkeitsregel des WpIG so, dass künftig die genannten Dienstleistungen nur noch von Unternehmen erbracht werden dürfen, die unter das KWG und nicht unter das WpIG fallen. Mit ihrem Schreiben beabsichtigt die Behörde, sich vor dem Hintergrund der angeforderten Informationen einen Überblick darüber zu verschaffen, welche Auswirkungen diese Rechtsänderung im Markt haben wird.

          WAS BEDEUTET DAS AUSSCHLIESSLICHKEITSGEBOT DES WPIG FÜR WERTPAPIERINSTITUTE

          Die Auslegung der BaFin bedeutet zunächst für alle Wertpapierhandelsbanken und sonstigen Wertpapierinstitute, die Wertpapierdienstleistungen anbieten, dass sie nicht zugleich eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft erhalten können. Sofern sie die Kryptoverwahrung in ihr Angebot integrieren möchten, muss dafür eine separate Gesellschaft gegründet werden, die ihrerseits eine Erlaubnis nach dem KWG beantragt. In praktischer Hinsicht war dieses Vorgehen bereits vor der Einführung des WpIG anzuraten, zumal für Kryptoverwahrer, die keine sonstigen Finanzdienstleistungen neben dem Kryptoverwahrgeschäft anboten, attraktive Privilegien insbesondere im Hinblick auf die zu erfüllenden Eigenkapitalquoten gelten. Allerdings ist fraglich, ob die Rechtsauffassung der BaFin tatsächlich zutreffend ist, denn der Gesetzgeber hat auch im KWG Änderungen vorgenommen, die stark für eine andere Interpretation des Ausschließlichkeitsgebots sprechen. Eine Erlaubnis nach dem KWG wird künftig nach dem neuen Wortlaut des § 32 Abs. 2a KWG nur dann erteilt werden können, wenn zugleich eine Erlaubnis zur Erbringung mindestens eines Bankgeschäfts beantragt wird. In Fällen, in denen zugleich eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft beantragt wird und sich die betriebenen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen auf Rechnungseinheiten oder Kryptowerte beziehen, soll es nach dem neuen Gesetzeswortlaut im KWG sogar gar keine Einschränkungen geben, so dass in diesen Konstellationen weiterhin das KWG maßgeblich sein soll.

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            Mai 31, 2021

            Neue Kryptowertetransferverordnung – Deutschland macht sich an die Umsetzung der FATF Travel Rule

            Die Financial Action Task Force (FATF) ist eine internationale Organisation, die Empfehlungen an ihre Mitgliedstaaten zur effektiven Geldwäsche- und Terrorismuspräventionsregulierung erarbeitet. Die Empfehlungen der FATF waren seit der Gründung der Institution der maßgebliche Treiber der globalen Regulierung von Geldwäschebekämpfung, wobei insbesondere die Europäische Union als Musterschüler bei der Umsetzung der Regelungsvorschläge bezeichnet werden darf. Seit der letzten Überarbeitung der FATF-Empfehlungen im Sommer 2019 sind auch Kryptowerte als Virtual Assets ausdrücklich in die Empfehlungen des Gremiums einbezogen. Die FATF definiert Virtual Assets als digitale Wertdarstellungen, die digital gehandelt oder transferiert und die zum Zweck der Bezahlung oder zu Anlagezwecken eingesetzt werden können. Erfasst sich danach sowohl klassische Kryptowährungen wie Bitcoin oder Ether als auch beispielsweise smart-contract-basierte Investment Token.

            FATF EMPFIEHLT MIT TRAVEL RULE UMFASSENDE ERHEBUNG UND WEITERGABE VON INFORMATIONEN

            Flankierend zu ihren Empfehlungen veröffentlicht die FATF eine Auslegungshilfe, in deren aktueller Fassung die FATF ihren Mitgliedstaaten empfiehlt sicherzustellen, dass Dienstleister mit Bezug zu Virtual Assets bei der Durchführung von Transaktionen Informationen über den Sender und den Empfänger Virtueller Assets erfassen und anderen an der Transaktion beteiligten Dienstleistern sowie auf Verlangen auch Behörden weitergeben sollen. Diese auch als Travel Rule bezeichnete Empfehlung entfaltet mangels unmittelbarer Gesetzgebungskompetenz der FAFT keine direkte Rechtswirkung. Das deutsche Bundesfinanzministerium bemüht sich nun aber, die Travel Rule im deutschen Recht umzusetzen und legte einen Referentenentwurf für den Erlass einer Kryptowertetransferverordnung vor.

            WAS GENAU REGELT DER ENTWURF DER KRYPTOWERTETRANSFERVERORDNUNG?

            Inhaltlich verpflichtet der Entwurf der Kryptowertetransverordnung lediglich regulierte Banken und Finanzdienstleistungsinstitute dazu, die Vorgaben der auf Geldtransfers anwendbaren Geldtransferverordnung entsprechend anzuwenden. Daraus folgt, dass die verpflichteten Institute insbesondere den Namen und die Anschrift ihres Auftraggebers an den Kryptodienstleister des Transaktionsempfängers weitergeben müssen. Da die Geldtransferverordnung zudem die Bekanntgabe der Kontonummer des Auftraggebers anordnet, wird bei entsprechender Anwendung der Verordnung bei Kryptotransaktionen die Mitteilung der Blockchain-Adresse bzw. des öffentlichen Schlüssels des Auftraggebers erforderlich sein. Ist auf einer Seite der Kryptotransaktion kein Dienstleister involviert, muss der verpflichtete Dienstleister auf der anderen Seite die genannten Informationen dennoch erheben und selbst speichern, damit er sie im Anforderungsfall einer Behörde bekanntgeben kann.

            AKTUELLER ENTWURF BEZIEHT SICH NUR AUF KRYPTOWERTE

            Interessant ist, dass sich der aktuelle Referentenentwurf für die Kryptowertetransferverordnung nur auf Kryptowerte im Sinne der Definition aus dem Kreditwesengesetz (KWG) bezieht, die weniger weit reicht als die Definition von Virtual Assets der FATF. So sind beispielsweise nur in begrenzten Händlernetzen einsetzbare Kryptowährungen keine Kryptowerte nach dem KWG, während die Definition der FATF eine solche Ausnahme nicht vorsieht. Bei dem aktuellen Entwurf handelt es sich allerdings erst um den ersten Aufschlag des Verordnungsgebers, der aktuell zur Konsultation steht. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Entwurf der Kryptowertetransferverordnung in den kommenden Monaten noch einmal überarbeitet und gegebenenfalls angepasst wird.

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              Mai 24, 2021

              Tokenisierte Schuldverschreibungen und Einlagengeschäft – Was müssen STO-Emittenten bei der Projektplanung beachten?

              Neben dem Kreditgeschäft dürfte das Einlagengeschäft das prominenteste unter den Bankgeschäften darstellen. Es liegt nach der gesetzlichen Definition vor, wenn unbedingt rückzahlbare Gelder von Dritten angenommen werden. Um Wirtschaftsunternehmen aus der Realwirtschaft eine Alternative zur Bankfinanzierung zu ermöglichen, sieht die Definition des Einlagegeschäfts allerdings eine wichtige Ausnahme für die Fälle vor, in denen der Rückzahlungsanspruch in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft ist. Im Fall tokenisierter Schuldverschreibungen besteht insoweit das Problem der fehlenden Verbriefung, die sowohl die höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland als auch die BaFin nur dann als gegeben ansehen, wenn die sich aus der Schuldverschreibung ergebenden Rechte in einem Papier als körperlichem Gegenstand dergestalt niedergelegt sind, dass sie durch den jeweiligen Inhaber des Papiers gegenüber dem Emittenten geltend gemacht werden können. Token als bloß virtuelle Position können deshalb die Ausnahme für Schuldverschreibungen grundsätzlich nicht auslösen.

              BIETET DAS NEUE GESETZ ÜBER ELEKTRONISCHE WERTPAPIERE (EWPG) EINE LÖSUNG?

              Die Einführung elektronsicher Schuldverschreibungen dient insbesondere dem Ziel, eine Übertragung nichtverbriefter Schuldverschreibungen mit Gutglaubensschutz zu ermöglichen, also den Erwerber eines elektronischen Wertpapiers auch dann wirksam Eigentümer werden zu lassen, wenn der Veräußerer tatsächlich das Eigentum nicht innehatte und der Erwerber dies nicht wusste. Erreicht wird dies durch die Eintragung von elektronischen Schuldverschreibungen in ein elektronisches Wertpapierregister. Sofern die Schuldverschreibung tokenisiert ist, muss sie in ein spezielles Kryptowertpapierregister eingetragen werden. Die Ausnahmeregelung in der Definition des Einlagengeschäfts hat der Gesetzgeber bei der Einführung elektronischer Wertpapiere nicht angepasst, so dass dort nach wie vor nur verbriefte Schuldverschreibungen vom Tatbestand des Einlagengeschäfts ausgenommen werden. Jedoch ordnet das neue eWPG ausdrücklich an, dass elektronische Wertpapiere – und damit auch Kryptowertpapiere als Unterform – dieselbe Rechtswirkung entfalten sollen wie mittels Urkunde begebene Wertpapiere, soweit das eWPG nicht ausdrücklich etwas abweichendes bestimmt. Diese klare Bestimmung sollte ein ausreichendes Argument für die Gleichsetzung von Kryptowertpapieren mit verbrieften Wertpapieren für die Zwecke der Ausnahmeregelung in der Definition des Einlagengeschäfts sein.

              WELCHE ANDEREN MÖGLICHKEITEN GIBT ES FÜR KLASSISCHE SECURITY TOKEN?

              Emittenten von Security Token müssen nicht zwingend Token als Kryptowertpapiere emittieren. Wenn eine tokenisierte Schuldverschreibung nicht in einem Kryptowertpapierregister eingetragen ist, sondern „klassisch“ ohne die Privilegien des eWPG ausgegeben werden soll, bestehen andere Möglichkeiten zur Vermeidung von Einlagengeschäften durch den Emittenten. Die verbreitetste Möglichkeit ist die Vereinbarung einer qualifizierten Nachrangabrede in den Tokenbedingungen, die nach der ständigen Verwaltungspraxis der BaFin stets die Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs ausschließt. Eine weitere sehr attraktive Möglichkeit ist die Bereitstellung banküblicher Sicherheiten wie zum Beispiel von Bankgarantien oder vergleichbaren Versicherungen für das Ausfallrisiko des Emittenten. Solche Sicherheiten lässt die BaFin dann als das Einlagengeschäft ausschließend gelten, wenn sie so bestellt werden, dass sie Anlegern bei Zahlungsausfall des Emittenten unmittelbar und unkompliziert zur Verfügung stehen.

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                Mai 17, 2021

                Der Traum vom tokenisierten Eigentum – Ist das rechtlich möglich?

                Aktuell erleben Non-Fungible Token (NTF) einen Hype. NFTs sind gerade nicht wie andere Blockchain-Token fungibel in dem Sinne, dass sie durch inhaltsgleiche Ausgestaltung gegeneinander austauschbar sind. Es handelt sich vielmehr individuelle Token, die jeder für sich ein bestimmtes Recht oder einen Gegenstand repräsentieren sollen. Beliebt ist in diesem Zusammenhang die Idee des tokenisierten Eigentums an konkreten Gegenständen. Die Inhaberschaft an einem NFT soll dabei das Eigentumsrecht in Bezug auf einen bestimmten Gegenstand, etwa ein Fahrzeug, ein Gemälde oder einen Edelstein repräsentieren. So weit die technische Idee. Aber ist die Tokenisierung eines Eigentumsrechts auch rechtssicher umsetzbar?

                RECHTSSICHERE VERKNÜPFUNG VON TOKEN MIT EIGENTUMSRECHTEN ZENTRALE VORAUSSETZUNG

                Der entscheidende Aspekt bei der Tokenisierung von Eigentum ist die schwierige Aufgabe der rechtssicheren Verknüpfung von Eigentum und Token. Das deutsche Recht sieht eine solche Möglichkeit grundsätzlich nicht vor, weil es sich zwingend am Schicksal der betreffenden Sache und nicht an dem Schicksal von Token orientiert. Auch vertraglich lässt sich nach aktueller Rechtslage in Deutschland ein Eigentumsrecht nicht von der Inhaberschaft eines Token abhängig machen, denn es gilt das sog. Abstraktionsprinzip zwischen dem das Eigentum regelnden Sachenrecht und dem Schuldrecht, das vertragliche Rechtsbeziehungen zum Gegenstand hat. Durch Verträge können Personen lediglich dazu verpflichtet werden, ein Eigentumsrecht an einen anderen zu übertragen. Niemals geht jedoch automatisch mit dem Abschluss eines Vertrages auch gleichzeitig das Eigentum an einer Sache über. Die Übertragung von Eigentum erfolgt abgelöst von vertraglichen Verpflichtungen im Wesentlichen durch eine Einigung über den Eigentumsübergang und eine Übergabe der Sache an den Erwerber. Die Inhaberschaft an einem virtuellen Token ist in diesem Mechanismus nach aktueller Rechtslage irrelevant.

                WEITERE SCHWIERIGKEITEN BEI INTERNATIONALEN GESCHÄFTEN

                Ein zusätzliches Problem stellt sich in Fällen, in denen Eigentumsrechte zwischen Personen übertragen werden sollen, die aus unterschiedlichen Ländern kommen. Denn das Eigentumsrecht ist in unterschiedlichen Ländern rechtlich unterschiedlich geregelt. Da das Eigentumsrecht sich nicht durch vertragliche Gestaltungen modifizieren lässt, kann es bei dem Versuch der Verknüpfung von Token mit Eigentumsrechten zu kritischen Komplikationen kommen. Nach dem in Deutschland geltenden internationalen Privatrecht gilt in Fällen mit Auslandsbezug grundsätzlich das sog. res sitae, also das Recht des Belegenheitsortes der betreffenden Sache. Soll daher etwa das Eigentum an einem in Deutschland verwahrten Kunstgegenstand an einen Japaner übertragen werden, gilt für die Beurteilung des Schicksals des Eigentums das deutsche Sachenrecht mit der Folge, dass es auf die Inhaberschaft an einem Token nicht ankommt.

                WÄRE VERKNÜPFUNG VON TOKENINHABERSCHAFT UND VERFÜGUNGSMÖGLICHKEIT ÜBER DEN GEGENSTAND EINE LÖSUNG?

                Eine Möglichkeit zumindest das Eigentum nach deutschem Recht zu tokenisieren könnte darin liegen, die Tokeninhaberschaft in Form der Kenntnis von privaten Schlüsseln zu einem Token mit der Sachherrschaft dergestalt zu verbinden, dass ausschließlich der Inhaber dieser privaten Schlüssel auch die tatsächliche Verfügungsmöglichkeit über den betreffenden Gegenstand bekommt. Herzu müsste der Token quasi als Schlüssel zu der Sache eingesetzt werden. Wäre etwa die Inhaberschaft an einem Token dafür erforderlich, um einen Tresor zu öffnen, in dem sich der zu übertragende Gegenstand befindet, würde die Tokeninhaberschaft ebenso wie die Übergabe eines Tresorschlüssels eine Übergabe im eigentumsrechtlichen Sinne darstellen können. Sobald aber der Gegenstand aus dem Behältnis entnommen würde, hätte die Inhaberschaft des Token keine Relevanz mehr für das eigentumsrechtliche Schicksal des Gegenstands. Echtes tokenisiertes Eigentum ist daher nach deutschem Recht auch über Hilfskonstruktionen nur sehr begrenzt umsetzbar.

                Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                  Mai 10, 2021

                  Streit um Stock Token – Übertragbare Wertpapiere oder unregulierte Blockchain-Token?

                  Ende April teilte die BaFin über eine Meldung auf ihrer Webseite mit, dass sie einen hinreichend begründeten Verdacht dafür habe, dass eine namhafte Kryptohandelsplattform in Deutschland öffentlich Wertpapiere in Form von sog. Stock Token ohne dafür erforderliche Wertpapierprospekte anbiete. Bei Stock Token handelt es sich um eine der jüngsten Innovationen im Kryptomarkt, bei der eine Zweckgesellschaft Aktien ankauft, um dann den Wert des von ihm gehaltenen Portfolios zu tokenisieren. Die Token werden dann auf einer Kryptohandelsplattform interessierten Anlegern angeboten, die auf diese Weise am Kursverlauf der zugrundeliegenden Aktie partizipieren können. Die konkrete rechtliche Ausgestaltung von Stock Token ist dabei abhängig von dem jeweiligen Anbieter und den rechtlichen Tokenisierungsmöglichkeiten des für die Konstruktion gewählten Rechts. Ob es sich nach deutschem Aufsichtsrecht bei Stock Token der Auffassung der BaFin entsprechend um Wertpapiere handelt, ist bislang noch stark umstritten.

                  SIND STOCK TOKEN AKTIEN ODER GLEICHZUSTELLENDE WERTPAPIERE NACH DER EU-PROSPEKTVERORDNUNG?

                  Wer Wertpapiere im Sinne der EU-Prospektverordnung öffentlich anbietet, muss für das Angebot zuvor einen umfassenden Wertpapierprospekt erstellen und von der zuständigen Aufsichtsbehörde billigen lassen. Anschließend ist der gebilligte Wertpapierprospekt bei der Aufsichtsbehörde zu hinterlegen und muss vom Anbieter veröffentlicht werden. Anleger erhalten so alle für sie erforderlichen Informationen, um eine Anlageentscheidung treffen zu können. Als Wertpapiere klassifiziert die EU-Prospektverordnung zunächst Aktien. Dass Anleger von Stock Token nicht unmittelbar Aktien erwerben, liegt bei der oben erläuterten Ausgestaltung über eine Zweckgesellschaft auf der Hand. Wertpapiere sind nach der Verordnung aber auch andere, Aktien oder Gesellschaftsanteilen gleichzustellende Produkte. Jedoch berechtigen Stock Token Anleger offenbar nicht dazu, Anteile an der Zweckgesellschaft zu erwerben. Vielmehr soll die Inhaberschaft von Stock Token Anleger ausschließlich zu einer Partizipation an der Kursentwicklung der zugrundeliegenden Aktien berechtigen.

                  STELLEN STOCK TOKEN ALS DERIVATIVE FINANZPRODUKTE WERTPAPIERE DAR?

                  Neben Aktien und mit diesen gleichzustellenden Wertpapieren erfasst die EU-Prospektverordnung aber auch sonstige Finanzprodukte, die Anlegern einen Anspruch auf einen Barausgleich vermitteln, der sich aus Indizes oder sonstigen Messgrößen bestimmt. Der Kurswert von Aktien ist eine solche Messgröße, so dass es sich bei Stock Token um Wertpapiere in Form von derivativen Finanzprodukten handeln kann. Für die Einordnung als Wertpapier im Sinne der EU-Prospektverordnung ist darüber hinaus jedoch zwingend erforderlich, dass das betreffende Finanzprodukt übertragbar ist.

                  SIND STOCK TOKEN ZWISCHEN ANLEGERN ÜBERTRAGBAR?

                  Nach der bisherigen Diskussion scheint die Übertragbarkeit von Stock Token der entscheidende Aspekt für die Beantwortung der Frage zu sein, ob Stock Token Wertpapiere nach der EU-Prospektverordnung sein können. Die Kryptohandelsplattform argumentiert in diesem Zusammenhang, dass Anleger bei ihr Stock Token ausschließlich mit einer regulierten deutschen Wertpapierhandelsbank handeln können und die Token deshalb nicht übertragbar seien. Die BaFin hält dem entgegen, dass die Übertragbarkeit eines Token unterstellt werden kann, wenn er technisch und rechtlich auf andere Nutzer übertragen werden kann. Tatsächlich ist schon der Umstand, dass Stock Token von Anlegern erworben und bei entsprechendem Entschluss jederzeit auch wieder an die Wertpapierhandelsbank veräußert werden können ein starkes Argument für eine Übertragbarkeit. Die EU-Prospektverordnung unterscheidet für die Einordnung eines Produktes als Wertpapier jedenfalls nicht danach, ob Anleger das Produkt mit einer Vielzahl von Teilnehmern einer Handelsplattform oder nur mit einem Market Maker wie einer Wertpapierhandelsbank handeln können.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                    Apr. 26, 2021

                    Wertpapierinstitutegesetz (WpIG) passiert den Bundestag – Was bedeutet das für die Kryptobranche?

                    Am 15. April 2021 hat der Deutsche Bundestag das neue Wertpapierinstitutegesetz (WpIG) verabschiedet. Mit dem neuen Gesetz, das zur Umsetzung der Vorgaben der europäischen Investment Firms Directive (IFD) dient und am 26. Juni 2021 in Kraft treten soll, sollen kleine und mittlere Wertpapierinstitute aus der strengen Regulierung des Kreditwesengesetzes (KWG) herausgenommen werden, um eine für sie eine sachgerechtere und passendere Regulierung zu schaffen. Nach der Definition im WpIG sind dabei Wertpapierinstitute Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Art und Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Wertpapierdienstleitungen und gegebenenfalls verbundene Nebenleistungen erbringen. Wertpapierdienstleistungen sind dabei weitestgehend diejenigen Tätigkeiten, die nach dem Regulierungsregime des KWG als Finanzdienstleistungen gelten, also beispielsweise die das Finanzkommissionsgeschäft, die Anlagevermittlung, die Anlageberatung und der Eigenhandel, aber auch der Betrieb eines multilateralen Handelssystems.

                    IST DAS KRYPTOVERWAHRGESCHÄFT AUCH EINE WERTPAPIERDIENSTLEISTUNG NACH DEM WPIG?

                    Das Kryptoverwahrgeschäft gilt in Deutschland seit dem 1. Januar 2020 als erlaubnispflichtige Finanzdienstleitung. Da die europäische IFD jedoch die Kryptoverwahrung nicht als erlaubnispflichtige Dienstleitung reguliert, wird auch im WpIG das Kryptoverwahrgeschäft nicht als Wertpapierdienstleitung klassifiziert. Die Erlaubnispflicht von Kryptoverwahrern wird sich deshalb auch in Zukunft weiter nach den Regeln des KWG richten. Sonstige Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen in Bezug auf Kryptowerte wie Bitcoin, Ether oder Litecoin erbringen, werden aber eine Erlaubnis nach den Regeln des WpIG beantragen müssen, da das neue Gesetz sowohl Rechnungseinheiten als auch Kryptowerte ausdrücklich als Finanzinstrumente im Sinne des WpIG reguliert. Wertpapierinstitute können deshalb nach dem WpIG auch Unternehmen sein, die beispielsweise mit Kryptowerten auf eigene Rechnung handeln (Eigenhandel) oder Vermittlungsleistungen erbringen (Anlagevermittlung). Der Großteil der Unternehmen mit Kryptowerte-basierenden Geschäftsmodellen werden sich daher in Zukunft nach dem Aufsichtsregime des WpIG richten müssen.

                    WIE UNTERSCHEIDET SICH DIE ERLAUBNIS NACH DEM WPIG VON DEN REGELN DES KWG?

                    Die Anwendbarkeit der neuen Regeln auf Krypto-Dienstleister sind nicht zwingend nachteilhaft. Ein Schwerpunkt des neuen WpIG ist die Entlastung gerade von kleineren und mittleren nicht systemrelevanten Instituten im Hinblick auf die zu erfüllenden Kapitalanforderungen. Das für eine Erlaubniserteilung mindestens nachzuweisende Anfangskapital liegt im Vergleich zu den Vorschriften des KWG zwar geringfügig höher. Unternehmen, die Finanzinstrumente auf eigene Rechnung handeln müssen nach dem WpIG 750.000 Euro statt nur 730.000 Euro vorweisen. Anlagevermittler, Anlageberater, Finanzportfolioverwalter ohne Zugriffsbefugnis auf Kundengelder oder Kundenwertpapiere benötigen 75.000 Euro statt 50.000 Euro. Alle anderen Wertpapierinstitute müssen 150.000 Euro vorweisen können. Im Rahmen der laufenden Aufsicht durch BaFin und Deutsche Bundesbank müssen sich kleine und mittlere Wertpapierinstitute künftig aber nicht mehr an die strengen und statischen Vorgaben der CRR halten, sondern lediglich eine ausreichende Risikotragfähigkeit sicherstellen. Die Anforderungen werden sie in Abstimmung mit den Aufsichtsbehörden selbst festlegen müssen, wobei eine ständige Ermittlung der sich stellenden Risiken sowie eine Sicherstellung einer entsprechenden Risikoabdeckung erforderlich sein wird. Mittlere Wertpapierinstitute werden zudem jederzeit eine ausreichende Liquidität gewährleisten müssen.

                    WANN IST EIN WERTPAPIERINSTITUT ALS KLEIN, MITTEL ODER GROSS EINZUSTUFEN

                    Die Einordnung von Wertpapierinstituten in die Kategorien klein, mittel und groß ergibt sich aus der unmittelbar anwendbaren europäischen Investment Firms Regulation (IFR). Zur Einordnung eines Wertpapierinstituts als klein müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt sein, insbesondere müssen die Assets under Management (AUM) geringer als 1,2 Mrd. Euro liegen, die Bilanzsumme muss weniger als 100 Mio. Euro betragen und die durchschnittlichen Bruttogesamteinkünfte des Instituts dürfen nicht höher als 15 Mio. Euro liegen. Werden die in der IFR genannten Voraussetzungen nicht vollständig erfüllt, gilt ein Wertpapierinstitut zunächst als mittel. Als groß gelten Wertpapierinstitute nach dem WpIG nur, wenn die BaFin eine entsprechende Einordnung bestimmt oder das Unternehmen beispielsweise eine Bilanzsumme von mehr als 15 Mrd. Euro ausweist. Unternehmen der Kryptobranche werden daher regelmäßig als kleine oder mittlere Wertpapierinstitute gelten.

                    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      Apr. 19, 2021

                      Sind dPoS-Staking Provider in Deutschland erlaubnispflichtig?

                      In Deutschland sind wegen der rechtlichen Einordnung der meisten Kryptowährungen als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) viele Blockchain-Geschäftsmodelle nicht ohne die vorherige Einholung einer Erlaubnis der BaFin umsetzbar. Der deutsche Gesetzgeber hat diese bereits seit 2011 bestehende Verwaltungspraxis der Aufsichtsbehörde durch die explizite Regulierung von Kryptowerten als Finanzinstrumente und die Einführung der neuen erlaubnispflichtigen Finanzdienstleitung der Kryptoverwahrung eindeutig bestätigt. Doch die Erlaubnispflicht nach dem KWG besteht nicht automatisch, sobald ein Geschäftsmodell im Zusammenhang mit Kryptowährungen steht. Vielmehr wird eine BaFin Lizenz nur in Fällen benötigt, in denen eine Geschäftstätigkeit auch ein im KWG als erlaubnispflichtig reguliertes Bankgeschäft bzw. eine Finanzdienstleistung darstellt.

                      WAS BIETEN DPOS-STAKING PROVIDER IHREN KUNDEN AN?

                      Ein vergleichsweise neuartiges Geschäftsmodell in der Blockchain-Branche ist das Angebot von dPoS-Staking Infrastrukturen. Die Anbieter betreiben dabei Server, die sie als Nodes am jeweiligen Konsensmechanismus von Blockchains teilnehmen lassen, die auf Grundlage des Delegated Proof-of-Stake (dPoS) funktionieren. Kunden können an diese Nodes ihre Token der betreffenden Blockchain delegieren, um so an den durch die Nodes generierten Stakingrewards in Form neuer Token zu partizipieren. Eine Delegation von Token funktioniert dabei über einen Smart Contract auf der zugrundeliegenden Blockchain, an den der Kunde lediglich die Information kommunizieren muss, dass seine Token an einen vom Anbieter betriebenen Node delegiert werden sollen. Eine Transferierung der Token ist nicht erforderlich. Die Token sowie die zugehörigen privaten Schlüssel verbleiben vollständig beim Kunden. Die über die Teilnahme am Konsensmechanismus neu generierten Token werden im Moment ihrer Entstehung unmittelbar durch den Smart Contract dem Kunden bzw. dem Anbieter im vereinbarten Verhältnis gutgeschrieben.

                      DPOS-STAKING PROVIDER BETREIBEN KEINE KRYPTOVERWAHRUNG

                      Der Betrieb von dPoS-Staking Infrastrukturen, die Kunden zur Nutzung angeboten werden, ist somit zunächst eine rein technische Dienstleistung. Da für die Inanspruchnahme der Staking Infrastruktur zu keinem Zeitpunkt eine Transferierung von Token an den Anbieter erforderlich ist und auch die privaten Schlüssel zu den Token beim Nutzer verbleiben, stellt die Aktivität keine Kryptoverwahrung dar. Denn nach der Verwaltungspraxis der BaFin zum Kryptoverwahrgeschäft setzt diese stets eine Zugriffsmöglichkeit auf die Kryptowerte bzw. die zugehörigen privaten Schlüssel von anderen voraus. An dieser zwingenden Voraussetzung fehlt es Anbietern von dPoS-Staking Infrastrukturen regelmäßig. Auch die zwei weiteren Varianten des Kryptoverwahrgeschäfts der Verwaltung bzw. der Sicherung von Kryptowerten scheiden aus, da die BaFin auch diesbezüglich als Grundvoraussetzung die tatsächliche Zugriffsmöglichkeit fordert.

                      ZUSATZANGEBOTE KÖNNEN ZU ERLAUBNISPFLICHT FÜHREN

                      Für sich genommen bietet das Angebot von dPoS-Staking Infrastrukturen keine Anhaltspunkte für Erlaubnispflichten nach dem KWG. Das bedeutet jedoch nicht, dass erlaubnispflichtige Tätigkeiten im Rahmen von entsprechenden Geschäftsmodellen nicht im Einzelfall dennoch vorliegen können, wenn Anbieter zusätzlich zum bloßen Betrieb einer dPoS-Staking Infrastruktur zusätzliche Services wie etwa den Verkauf oder die Vermittlung von Geschäften über den Kauf oder Verkauf von zum Staking geeigneter Token anbieten. Solche Zusatzservices können im Einzelfall je nach konkreter Art der Ausgestaltung Erlaubnispflichten nach dem KWG begründen.

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                        Apr. 12, 2021

                        Token Sale als öffentliches Angebot oder Privatplatzierung – Was sind die Unterschiede?

                        In den letzten Jahren hat sich mit sogenannten Token Sales eine neue Finanzierungsmethode für Unternehmen herausgebildet. Kapitalsuchende Unternehmen bieten dabei interessierten Anlegern den Erwerb selbst geschaffener Blockchain-Token an, die den jeweiligen Inhaber zur Geltendmachung bestimmter Rechte gegenüber dem Emittenten berechtigen. Der Inhalt solcher Rechte kann dabei sehr unterschiedlich sein. Token können ihrem Inhaber beispielsweise Zugangsrechte zu speziellen Leistungen des Emittenten vermitteln oder Rabatte für die Inanspruchnahme von Leistungen im jeweiligen Geschäftsmodell des Emittenten gewähren. Ebenso können die Token mit Rendite-, Rückzahlungs- oder Mitbestimmungsrechten ausgestattet werden. Je nach konkreter Art der verbundenen Rechte kann es sich nach der aktuellen Verwaltungspraxis der BaFin bei solchen Token um digitale Gutscheine oder Zugangsberechtigungen (sog. Utility Token), um alternative Zahlungsmittel (sog. Currency Token) oder um regulierte Anlageprodukte (so. Security Token oder Investment Token) handeln. Bei Letzteren stellt sich für das die Token anbietende Unternehmen regelmäßig die Frage, ob der Token Sale nur auf der Grundlage eines aufsichtsrechtlich vorgeschriebenen Verkaufsprospekts und eventuell weiterer erforderlicher Angebotsdokumentation erfolgen darf.

                        ÖFFENTLICHES ANGEBOT VON SECURITY TOKEN UND INVESTMENT TOKEN MEISTENS PROSPEKTPFLICHTIG

                        Stellen die anzubietenden Token über die mit ihnen verbundenen Rechte für die Tokeninhaber nach den geltenden Regularien übertragbare Wertpapiere, Anteile an Investmentvermögen oder sonstige Vermögensanlagen dar, müssen sowohl der Emittent als auch jeder weitere Anbieter umfangreiche Verkaufsprospekte und gegebenenfalls weitere Vertriebsdokumentationen erstellen und von der BaFin billigen lassen, bevor sie die Token öffentlich anbieten dürfen. Zwar sehen die einschlägigen Regulierungsregime der EU-Prospektverordnung, des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) sowie des Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG) einige Ausnahmetatbestände vor. Jedoch beziehen diese sich in der Regel auf Angebote, die sich entweder ausschließlich an professionelle Anleger richten oder von sehr geringem Volumen sind. Alle drei Regulierungsregime setzen jedoch die Durchführung eines öffentlichen Angebots voraus. Liegt diese wesentliche Voraussetzung bei einem Token Sale nicht vor, unterfällt das Projekt auch nicht den Prospekt- und Transparenzpflichten der genannten Regulierungsregime.

                        WANN IST EIN TOKEN SALE EIN ÖFFENTLICHES ANGEBOT?

                        Die EU-Prospektverordnung definiert das öffentliche Angebot als eine Mitteilung an die Öffentlichkeit in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und die anzubietenden Produkte enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung jener Produkte zu entscheiden. Zwar bezieht sich die EU-Prospektverordnung nach ihrem Anwendungsbereich nur auf Wertpapiere. Die Definition kann für die Auslegung des Begriffs des öffentlichen Angebots jedoch ebenso für das Angebot von Anteilen an Investmentvermögen und Vermögensanlagen herangezogen werden, da weder das KAGB noch das VermAnlG eigene Definitionen enthalten. Angebote von Token sind daher als öffentlich einzuordnen, wenn das Angebot auch an dem Emittenten bzw. dem Anbieter unbekannte Anleger gerichtet ist und diesen die wesentlichen Eckdaten wie insbesondere der Erwerbspreis bekannt gegeben werden. Der Begriff des öffentlichen Angebots wird üblicherweise eher weit interpretiert, so dass es nicht ausreicht, dem Anleger wesentliche Anlegerinformationen vorzuenthalten, um so die Öffentlichkeit des Angebots zu vermeiden. Richtet sich ein Angebot aber ausschließlich an dem Emittenten bereits bekannte Anleger, mit denen bereits vor dem Angebot private oder geschäftliche Beziehungen bestehen, kann die Öffentlichkeit des Angebots im Einzelfall entfallen. Solche Privatplatzierungen können dann ohne die vorherige Erstellung von Verkaufsprospekten und weiterer Begleitdokumentation durchgeführt werden.

                        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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