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Kategorie: blog DE

Mai 23, 2022

Governance Votes – Wie verhält man sich als dPoS-Validator?

Der Kollaps des Stablecoins TerraUSD sowie der zugrundeliegenden Kryptowährung Terra Luna (LUNA) hat zu massiven Verlusten der in die Werte investierten Anleger geführt. Der Wert des TerraUSD hat sich deutlich vom Wert des US-Dollar entkoppelt und LUNA-Token sind nur noch einen Bruchteil eines Dollarcents wert. Die Kernfunktion des Projekts – die 1:1-Koppelung von TerraUSD an den US-Dollar durch eine algorithmische Lösung – hat nicht funktioniert. Das Vertrauen des Marktes und der Anleger ist nachhaltig enttäuscht. Die Projektinitiatoren haben sich deshalb in der letzten Woche mit einem Plan zur Wiederbelebung des Projekts an die Terra-Community gewandt. Die Abstimmung über den Wiederbelebungsplan erfolgte über die Validatoren des Netzwerks, wobei jeweils eine Stimme durch einen an einen Validator delegierten Token repräsentiert wird. Für Betreiber von Validatoren, an die von Dritten LUNA delegiert worden sind, stellen solche Governance Votes oft ein Dilemma dar. Während der eine Delegierende den Validatorenbetreiber drängt, für eine Governance-Maßnahme zu stimmen, fordert der andere ein ablehnendes Stimmverhalten. Wie sollten sich Validatorenbetreiber in einem solchen Fall verhalten?

Kein Anspruch auf bestimmtes Abstimmungsverhalten ohne Vereinbarung

Soweit der Validatorbetreiber den an ihn Delegierenden nicht im Vorfeld der Governance Vote in irgendeiner Form Versprechungen gemacht hat, haben die Delegierenden gegen ihn grundsätzlich jedenfalls nach deutschem Recht keinen rechtlichen Anspruch auf ein bestimmtes Abstimmungsverhalten. Das Fehlen von konkreten Vereinbarungen ist sogar der Normalfall, zumal Validatorenbetreiber in den meisten Fällen keine Kenntnis von den an sie delegierenden Personen haben. Die Delegation von dPoS-fähigen Kryptoeinheiten erfolgt vielmehr unmittelbar durch den Delegierenden durch Auswahl eines Validators in der genutzten Walletsoftware. Der Validatorenbetreiber hat lediglich die Information, dass Kryptoeinheiten an ihn delegiert wurden. In diesen Konstellationen fehlt es regelmäßig an der Vereinbarung von vertraglichen Pflichten, da keine wirkliche Kommunikation zwischen den Beteiligten stattfindet. Insbesondere fehlt es an einer Zusage an die Delegierenden, bei einer Governance Vote in dem einen oder anderen Sinne abzustimmen oder überhaupt teilzunehmen. Anders liegt der Fall aber natürlich, wenn Betreiber von Validatoren in irgendeiner Form mit ihren Delegierenden beispielsweise über eine Website, E-Mail oder Messenger kommunizieren und ihnen ein bestimmtes Abstimmungsverhalten in Aussicht stellen. Dann können im Einzelfall vertragliche Beziehungen zwischen den Beteiligten entstanden sein, die beispielsweise auch die vertragliche Nebenpflicht der generellen Wahrung der Interessen des Vertragspartners umfassen.

Klare und einheitliche Kommunikation wichtig

Das geringste Risiko im Zusammenhang mit Governance Votes haben Betreiber von Validatoren, wenn sie eine klare und einheitliche Kommunikation mit ihren Delegierenden pflegen. Da die Interessenlagen der Delegierenden in Bezug auf den Ausgang von Governance Votes in Widerspruch zueinander stehen können, empfiehlt sich im Zweifel, gar nicht erst an solchen Votes teilzunehmen und dies – soweit möglich – den Delegierenden im Vorfeld mitzuteilen. Delegierende mit Interesse an einem bestimmten Ausgang haben dann die Möglichkeit, ihre Kryptoeinheiten von dem Validator des Betreibers abzuziehen und sich selbst darum zu kümmern, dass sie für den gewünschten Vote genutzt werden. Andernfalls besteht das Risiko, dass Delegierende, denen aus dem Ausgang einer Governance Vote ein Nachteil entstanden ist, versuchen, sich an dem Validatorbetreiber schadlos zu halten.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Mai 16, 2022

    Kryptoderivate – Wie sind sie aufsichtsrechtlich einzuordnen und wer darf sie in Deutschland anbieten?

    Der Kryptomarkt ist nicht nur für direkte Investments in Bitcoin, Ethereum oder Ripple interessant. Gerade in Zeiten fallender Kurse rücken andere Investitionsmöglichkeiten in den Fokus der Anleger – Kryptoderivate. Entsprechende Angebote gibt es bereits seit vielen Jahren. Es handelt sich um Termingeschäfte, mit denen Anleger auf eine positive oder eben auch negative Wertentwicklung eines Kryptowertes setzen können. Das Kreditwesengesetz (KWG) und gleichlaufend das Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) regulieren sowohl Termingeschäfte, die auf Finanzinstrumente als Basiswert referenzieren, als auch Termingeschäfte, die ihren Wert aus nicht-finanziellen Basiswerten beziehen. Termingeschäfte können als Fest- oder Optionsgeschäfte ausgestaltet sein. Sie können außerbörslich (Over the Counter, OTC) und an regulierten Märkten gehandelt werden. Das Angebot von Derivaten ist in Deutschland reguliert. Anbieter benötigen eine Zulassung als Eigenhändler nach dem KWG oder dem WpIG.

    Wann sind Kryptoderivate Finanzinstrumente im Sinne des deutschen Aufsichtsrechts?

    Das deutsche Aufsichtsrecht differenziert insbesondere zwischen zwei Formen von Derivaten. Zunächst sind Derivate Termingeschäfte, die auf einen Basiswert referenzieren, der ein Finanzinstrument darstellt. Sowohl das KWG als auch das WpIG nennen als finanzielle Basiswerte Wertpapiere und Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten, Zinssätze oder andere Erträge, Finanzindices, Derivate oder Emissionszertifikate. Kryptowerte, die nach beiden Aufsichtsregimen Finanzinstrumente darstellen, fehlen jedoch in der gesetzlichen Aufzählung von finanziellen Basiswerten. Kryptoderivate gelten deshalb nur als Temingeschäfte mit nicht-finanziellem Basiswert. Solche sind nur dann Derivate im Sinne des deutschen Finanzaufsichtsrechts, wenn sie zusätzlich entweder auf einen barausgleich gerichtet sind oder jedenfalls eine der Parteien des Terminsgeschäfts einen Barausgleich verlangen kann, sie auf einem organisierten Markt oder an einem multilateralen Handelssystem gehandelt werden oder sie nicht kommerziellen Zwecken dienen und die Merkmale anderer Derivatekontrakte nach Art. 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllen. Neben diesen zwei Kategorien von Derivaten können Kryptoderivate im Einzelfall auch als finanzielle Differenzgeschäfte (contracts for difference, CFDs) ausgestaltet sein.

    Wer darf Kryptoderivate in Deutschland anbieten?

    Der Handel mit Derivaten ist in Europa und damit auch in Deutschland streng reguliert. Derivate sind letztlich Verträge zwischen zwei Parteien, die eine Wette auf die Entwicklung des Basiswertes abschließen. Wird der Abschluss solcher Verträge gewerblich bzw. in einem professionellen Umfang betrieben, benötigt der Händler für diese Aktivität je nach Geschäftsvolumen und sonstiger Geschäftstätigkeit eine Erlaubnis der BaFin als Eigenhändler nach dem WpIG oder dem KWG. Soweit Kryptoderivate als CFDs ausgestaltet sind ist zu beachten, dass die BaFin die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf von CFDs an Privatanleger durch eine Allgemeinverfügung bereits im Jahr 2019 stark eingeschränkt hat. Für das Angebot von OTC Derivaten gelten zudem europaweit die Bestimmungen der European Market Infrastructure Regulation (EMIR), die Anbietern weitgehende Transparenz- und Dokumentationspflichten auferlegen.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL. M. (London)

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      Mai 09, 2022

      Problemfall Kryptoverwaltung – Welche Aktivitäten fallen unter die Verwaltungsalternative des Kryptoverwahrgeschäfts?

      Das seit dem 1. Januar 2020 als Finanzdienstleistung im Kreditwesengesetz (KWG) regulierte Kryptoverwahrgeschäft umfasst nicht nur die Verwahrung von Kryptowerten und den dazugehörigen privaten Schlüsseln für Kunden. Vielmehr kann eine Erlaubnis der BaFin für den Betrieb der Kryptoverwahrung auch erforderlich sein, wenn ein Dienstleister die Verwaltung von Kryptowerten anbietet. Was genau unter dieser Tatbestandsalterbnative zu verstehen ist, lässt sich aktuell noch nicht abschließend beurteilen, da die BaFin sich in ihrem zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts veröffentlichten Merkblatt kaum mehr festlegt, als es der Gesetzgeber im damaligen Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der fünften Geldwäscherichtlinie tat. Die BaFin führt ebenso wie die Bundesregierung lediglich aus, dass die Verwaltung im Sinne des Kryptoverwahrgeschäfts im weitesten Sinne die Wahrnehmung von Rechten aus den Kryptowerten von Kunden umfasst. Diese sehr weite Definition schränkt sie nur dadurch ein, dass sie für alle Handlungsalternativen des Kryptoverwahrgeschäfts eine „Inobhutnahme“ von Kryptowerten bzw. privaten Schlüsseln fordert.

      Was genau kann man unter der Wahrnehmung von Rechten aus einem Kryptowert verstehen?

      Die von der Aufsichtsbehörde angebotene Definition ist sehr dünn und leider auch weiter auslegungsfähig, was zu wenig Rechtssicherheit in diesem Zusammenhang führt. Unklar ist vor allem die Frage, was genau die BaFin unter dem Begriff des Rechts verstehen möchte. Es fragt sich, ob nur solche Rechte gemeint sind, die gegenüber einem anderen Rechtssubjekt geltend gemacht werden müssen oder auch solche, die dem Berechtigten ohne Weiteres zugutekommen. Eine ähnlich gelagerte Auslegungsfrage muss in Bezug auf das Wahrnehmen beantwortet werden. Betrifft die Handlung des Wahrnehmens im Kontext der Kryptoverwaltung nur eine aktive Ausübung von Rechten eines Kunden gegenüber einem Dritten? Oder soll eine Wahrnehmung im erforderlichen Sinne auch dann vorliegen, wenn ein Dienstleister die Vorteile aus einem Recht für seinen Kunden ohne irgendeine aktive Handlung lediglich entgegennimmt?

      Wann wird die Definition der Kryptoverwaltung relevant?

      Fest steht dank der eindeutigen Aussage im Hinweisschreiben der BaFin, dass eine erlaubnispflichtige Verwaltung von Kryptowerten nur in Betracht kommt, wenn ein Dienstleister Kryptowerte seines Kunden in seine Obhut nimmt und tatsächlichen Zugriff auf die Kryptowerte hat. Dies setzt regelmäßig voraus, dass der Dienstleister die zu den Kryptowerten des Kunden gehörenden privaten Schlüssel kennt. Ob die Kryptoverwaltung indessen ein aktive Handeln des Dienstleisters erfordert oder nicht, ist wie gesehen unklar. Relevant kann diese Frage insbesondere bei dem Erhalt von Airdrops werden, die Inhabern von Kryptowerten ohne eine aktive Handlung lediglich aufgrund der Tatsache gutgeschrieben werden, dass ihre zur Teilnahme am Airdrop berechtigenden Kryptowerte in einer kompatiblen Wallet gehalten werden. Demgegenüber wird die Geltendmachung von mit Kryptowerten verknüpften Stimmrechten, eine Delegation zum Zweck des Stakings, die Geltendmachung von Renditeansprüchen aus Security Token oder die Abstimmung in Governancefragen auf Grundlage einer Tokeninhaberschaft regelmäßig eine aktive Handlung des Dienstleisters erfordern.

      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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        Apr. 25, 2022

        Geldwäscheprävention im Kryptomarkt – Alter Regulierungsansatz für neue Probleme?

        Ein wesentlicher Treiber im globalen Kontext zunehmenden Regulierung des Kryptomarkts war die Sorge vieler Gesetzgeber und internationaler Institutionen, dass Bitcoin und andere Kryptowährungen für illegale Zwecke wie Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und Cyberkriminalität genutzt werden könnten, wenn nicht eine adäquate Regulierung entgegenwirkt. Auch wenn es tatsächlich Fälle von Geldwäsche im Zusammenhang mit Kryptowerten gibt, zeigen die jährlich veröffentlichten Zahlen der deutschen Financial Intelligence Unit (FIU), dass jedenfalls in der Bundesrepublik die Zahl der Geldwäscheverdachtsfälle im Zusammenhang mit Transaktionen aus dem Krypto Bereich vergleichsweise gering ist. Auch in technischer Hinsicht ist die Nutzung jedenfalls der meisten Kryptowährungen für kriminelle Transaktionen nicht unbedingt zielführend. Denn kriminelle Kryptotransaktionen werden ebenso wie redliche in der öffentlich einsehbaren, nicht verfälschbaren Blockchain gespeichert. Spuren von aus strafbaren Handlungen gewonnenen Kryptowährungen verlieren sich daher grundsätzlich nur schwer.

        Gesetzgeber wenden zur Verhinderung von Geldwäsche mit Kryptowerten die alten Regeln an

        Die Geldwäschepräventionsregulatorik hat sich in den zurückliegenden drei Dekaden zu einem sehr komplexen Rechtsgebiet entwickelt. Die Ende der 1980er Jahre in Paris gegründete Financial Action Task Force (FATF) gibt der globalen Staatengemeinschaft Empfehlungen zur effektiven Ausgestaltung der Geldwäscheprävention die an die Hand, die von den meisten Staaten zeitnah umgesetzt werden. Im Oktober 2018 bezog die FATF ausdrücklich auch Kryptowerte in ihre Empfehlungen ein. Systematisch wählte sie dabei jedoch keinen neuen Ansatz, sondern empfahl den Staaten, künftig auch Dienstleister des Kryptomarkts mit den geldwäschepräventionsrechtlichen Pflichten zu belegen, die bereits für andere Verpflichtete wie etwa Banken, Finanzdienstleistungsinstitute und Zahlungsinstitute gelten. Diese Pflichten beinhalten unter anderem die sorgfältige Überprüfung von Kunden bei Begründung einer Geschäftsbeziehung (KYC), der Durchführung von Transaktionen und bei Verdachtsmomenten sowie die Meldung verdächtiger Vorfälle an die nationalen FIUs. Der Staat zieht sich derweil auf eine Aufsichts- und Sanktionsposition zurück und überwacht die geldwäscherechtlich Verpflichteten im Hinblick auf die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Pflichten.

        Kann der traditionelle Regulierungsansatz den Geldwäscherisiken im Kryptomarkt effektiv begegnen?

        Die wohl wichtigste technische Errungenschaft der Blockchain-Technologie ist die Möglichkeit der Durchführung von Transaktionen ohne zwingende Beteiligung einer zentralen Abwicklungsinstanz. In der traditionellen Systematik der Geldwäscheprävention wird jedoch genau an dieser Stelle angesetzt. Die zur Erfüllung der geldwäscherechtlichen Sorgfaltspflichten verpflichteten Akteure sind zuvörderst diejenigen, die im traditionellen Finanzsystem zwingend zur Abwicklung von Transaktionen eingebunden werden müssen. Kryptotransaktionen benötigen demgegenüber gerade keine zentralen Abwickler. Nutzer können Kryptowerte direkt und unmittelbar untereinander transferieren. Solche direkten Peer-2-Peer Transaktionen gehen an der traditionellen Geldwäscheregulierung mangels zentraler Abwicklungsinstanz vollständig vorbei.

        Ist die Einbeziehung von Kryptodienstleistern in die Geldwäscheprävention dann sinnlos?

        Auch wenn Kryptodienstleister nicht zwingend in Kryptotransaktionen einbezogen werden müssen, wird dennoch der Großteil des Transaktionsaufkommens über sie abgewickelt. Kryptodienstleister sorgen für niedrigschwellige und benutzerfreundliche Zugänge zum Kryptomarkt und haben daher auch in diesem Markt eine wichtige Stellung. Gerade der Umtausch von Kryptowerten in gesetzliche Währungen wie US-Dollar oder Euro erfordert bis dato nach wie vor üblicherweise einen zentral agierenden Handelspartner. Auf der anderen Seite ist zu bedenken, dass die Einbeziehung in die Geldwäscheregulatorik sowohl für die Unternehmen, aber auch mittelbar für ihre Kunden erheblichen bürokratischen Aufwand und damit Kosten bedeutet. Kriminelle Nutzer haben demgegenüber noch immer die Möglichkeit, ihre Kryptotransaktionen ohne regulierte Kryptodienstleister durchzuführen. Die Geldwäschepräventionsmaßnahmen der Kryptodienstleister erschweren ihnen insofern zwar die Nutzung von Kryptowerten zu kriminellen zwecken. Sie machen sie jedoch nicht unmöglich. Gerade im Hinblick auf die aktuell stark zunehmenden Angebote im Decentralized Finance Bereich (DeFi), der ohne zentrale Dienstleister auskommt, könnte es an der Zeit sein, auch in der Geldwäschepräventionsregulatorik neue Wege zu gehen.

        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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          Apr. 11, 2022

          Verzinsung von Kryptoguthaben – Ist das eine regulierte Tätigkeit?

          Das Kryptoverwahrgeschäft ist bereits seit dem 1. Januar 2020 in Deutschland eine regulierte Finanzdienstleistung. Unternehmen, die ihren Kunden die Verwahrung, Verwaltung oder die Sicherung von Kryptowerten bzw. der zugehörigen privaten kryptografischen Schlüssel anbieten wollen, benötigen zuvor eine Erlaubnis zum Betrieb des Geschäftsmodells der BaFin. Im sich stetig weiterentwickelnden Kryptomarkt ist die Kryptoverwahrung eine Dienstleistung von besonderer Bedeutung, die zwingender Bestandteil jedenfalls aller zentral ausgestalteten Kryptogeschäftsmodelle ist. So essenziell die Kryptoverwahrung für die Massenadaption von Krypto auch sein mag, so wenig steht sie im Zentrum der vom Markt nachgefragten Dienstleistungen. Vor diesem Hintergrund ist sie eher Beiwerk zu anderen Serviceangeboten wie beispielsweise Kryptotauschbörsen oder Lending-/Stakingmodellen. Die Gewinnmargen für die eigentliche Verwahrung von Kryptowerten sind vergleichsweise gering. Es stellt sich die Frage, ob Kryptoverwahrer in diesem Zusammenhang auf Grundlage ihrer Kryptoverwahrlizenz Kunden neben der bloßen Verwahrung auch eine Verzinsung der verwahrten Kryptowerte anbieten dürfen.

          Kryptoverwahrlizenz deckt drei verschiedene Geschäftsaktivitäten ab

          Die Lizenz der BaFin zum Betrieb des Kryptoverwahrgeschäfts erlaubt Kryptoverwahrdienstleistern nicht nur die Verwahrung von Kryptowerten und zugehörigen privaten Schlüsseln. Vielmehr deckt der im Kreditwesengesetz (KWG) geregelte Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts daneben mit der Verwaltung und der Sicherung von Kryptowerten noch zwei weitere Geschäftsaktivitäten ab. Unter der Verwaltung von Kryptowerten versteht die BaFin ebenso wie der deutsche Gesetzgeber im weitesten Sinne die Wahrnehmung von Rechten aus den Kryptowerten für andere. Die Sicherung von Kryptowerten bezieht sich auf die Verwahrung von privaten kryptografischen Schlüsseln auf Speichermedien, unabhängig davon, ob das Speichermedium digitaler (Cloud-Storage) oder physischer Natur (USB-Stick oder gar Papier) ist. Wie die zwei anderen Varianten erfordert auch die Sicherungsvariante, dass der Anbieter durch die Obhut über die privaten Schlüssel über eine Zugriffsmöglichkeit auf die Kryptowerte seiner Kunden verfügt. Da die BaFin die Handlungsalternative der Verwaltung weit auslegt, fragt sich, ob auch die Gewährung einer Verzinsung unter die Variante fallen und so von der Kryptoverwahrlizenz abgedeckt sein kann.

          Kryptoverwaltung nur in Dreieckskonstellationen denkbar?

          Auch wenn die BaFin die Variante der Verwaltung im Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts sehr weit auslegt, sprechen gute Argumente gegen eine Erfassung der Verzinsung von Kryptoguthaben durch die Kryptoverwaltung. Denn die sowohl in der veröffentlichten Verwaltungspraxis der BaFin als auch in den vor Einführung des Kryptoverwahrgeschäfts verfassten Begründungen in den Gesetzesentwürfen angeführte Wahrnehmung von Rechten setzt grundsätzlich voraus, dass der Kryptoverwalter ein Recht seines Kunden gegenüber einem Dritten, von dem Verwahrer verschiedenen Anspruchsgegner geltend macht. Die Gewährung einer Verzinsung des verwahrten Kryptoguthabens wäre demgegenüber ein Recht des Kunden unmittelbar gegenüber dem Verwahrer, das dieser nicht gegenüber sich selbst geltend machen könnte. Die Verzinsung von Kryptoguthaben wäre nach dieser Argumentation nicht als Kryptoverwaltung im Sinne der zweiten tatbestandsvariante des Kryptoverwahrgeschäfts einzuordnen.

          Ist die Gewährung von Verzinsung auf Kryptoguthaben dann unreguliert möglich?

          Auch wenn die Gewährung von Zinsen auf Kryptoguthaben nicht als Kryptoverwaltung einzuordnen wäre, könnte eine entsprechende Tätigkeit je nach Ausgestaltung im Einzelfall trotzdem erlaubnispflichtiges Geschäft darstellen. Denkbar wäre, dass der Anbieter der Verzinsung die erlaubnispflichtige Finanzportfolioverwaltung betreibt, wenn er die Kryptoguthaben seiner Verwahrkunden mit eigenem Ermessen einsetzen darf, um Gewinne zur Finanzierung der Verzinsung zu generieren.

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            Apr. 04, 2022

            Neue EU-Geldtransferverordnung – Das Ende der Eigenverwahrung von Kryptowerten?

            Gerade hatte die europäische Kryptobranche den Angriff der Fraktionen von Grünen, Sozialdemokraten und Linken auf den PoW-Konsensmechanismus mit knapper Mehrheit abgewendet, schon droht der nächste Krimi. Zur anstehenden Neufassung der EU-Geldtransferverordnung hatte es im EU-Parlament einen Änderungsvorschlag gegeben, der neben der Verpflichtung von Kryptodienstleistern in der Union künftig bei allen ein- und ausgehenden Kryptotransaktionen die Identität der Inhaber der beteiligten Kryptowallets festzustellen und zu verifizieren auch die Pflicht vorsieht, dass Kryptodienstleister keine Transfers von Kryptowerten an Wallets ermöglichen dürfen, die diese Identifizierungsmaßnahmen nicht zulassen. Der Regulierungsvorschlag soll anonyme Transaktionen mit Kryptowerten in der Europäischen Union im regulierten Finanzsystem verhindern. Insbesondere soll Geldwäschern, Terrorismusfinanzierern und sonstigen unredlichen Marktteilnehmern die Möglichkeit genommen werden, Vermögenswerte in Kryptowerten zu verschieben und anschließend in das regulierte Finanzsystem überführen zu können. Da Tauschbörsen für Kryptowerte ab Inkrafttreten der neuen Markets in Crypto Assets Verordnung (MiCA) in ganz Europa beaufsichtigte Institute sein werden, wird bei Umsetzung des Vorschlags etwa eine Konvertierung von Krypto in Fiatgeld über Kryptotauschplattformen Nutzern nur noch bei vollständiger Preisgabe der Identifizierungsdaten möglich sein.

            EU-Parlament nimmt den Änderungsvorschlag an – Trilogverhandlungen stehen noch aus

            Das EU-Parlament hat in der letzten Woche über die Neufassung der EU-Geldtransferverordnung abgestimmt und mit knapper Mehrheit für den Änderungsvorschlag gestimmt. Noch ist damit zwar das Inkrafttreten der neuen EU-Geldtransferverordnung nicht endgültig beschlossen, denn der Entwurf muss auch noch in den sogenannten Trilogverhandlungen zwischen dem EU-Parlament, der EU-Kommission und dem Rat der Europäischen Union verhandelt und angenommen werden. Würde die Verordnung in der aktuellen Fassung übernommen und verabschiedet, befürchtet die europäische Kryptobranche, dass die Nutzung von Kryptowerten in weiten Teilen in Europa nur bei Nutzung der zugelassenen und beaufsichtigten Kryptodienstleister möglich wäre. Diese sähen sich einem enormen administrativen Aufwand ausgesetzt, weil sie sämtliche Transaktionsbeteiligte stets ordentlich identifizieren und überprüfen müssten. Besonders für sogenannte unhostet Wallets, also solche Kryptowallets, die nicht bei einem zugelassenen Anbieter geführt, sondern privat oder dezentral betrieben werden, wäre die neue Regulierung ein potenzieller Showstopper für die Verknüpfung des zentralisierten Finanzsystems mit dem dezentralen Kryptomarkt.

            Was würden die neuen Regularien für private unhostet Wallets bedeuten?

            Im Hinblick auf privat geführte Wallets dürfte es Anbietern aber auch bei Verabschiedung des Vorschlags weiter möglich sein, die jeweilige Privatperson zu identifizieren und seine Identität zu überprüfen. Die Eigenverwahrung von Kryptowerten wäre damit also nicht zwangsläufig in Gefahr. Dennoch würde es natürlich in praktischer Hinsicht möglicherweise für viele Anbieter ein zu großer und kostspieliger Aufwand, jedes private Wallet zu identifizieren und zu überprüfen. Sie könnten gegebenenfalls die Geschäftsentscheidung treffen, Transaktionen mit unhosted Wallets generell nicht anzubieten. Kryptonutzer könnten hierdurch faktisch gezwungen werden, zugelassene Kryptoverwahrer nutzen zu müssen, was insbesondere vor dem Grundsatz „not your keys – not your cryptos“ die Eingehung eines zusätzlichen Drittparteirisikos bedeuten würde. Im Ergebnis würde der Kryptomarkt abermals durch die Regulierung in erheblichem Maße zentralisiert. Die technische Innovation der Blockchain-Technologie der dezentralen Transaktionen ohne zwingende Einbindung von Dienstleistern bliebe dabei auf der Strecke.

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              März 28, 2022

              Kryptohandel unter dem Haftungsdach – Welche Anforderungen müssen vertraglich gebundene Vermittler erfüllen?

              Seit Kryptowährungen in den letzten Jahren den Imagewandel vom Zahlungsmittel der Geldwäscher und Internetbetrüger zur modernen Alternative im Investmentportfolio vollzogen hat, interessieren sich viele Unternehmen dafür, ihren Kunden einen Zugang zum Kryptomarkt anzubieten. Da jedoch die meisten Kryptowährungen in Deutschland als Finanzinstrumente im Sinne des Finanzaufsichtsrechts reguliert sind, erfordert das gewerbliche Angebot von Handelsaktivitäten mit Kryptowährungen in Deutschland, also das Kryptotrading, grundsätzlich eine Erlaubnis der BaFin. Je nach konkreter Ausgestaltung der angebotenen Dienstleistung kann der Kryptohandel beispielsweise als erlaubnispflichtiger Eigenhandel, als Finanzkommissionsgeschäft oder als Anlagevermittlung einzuordnen sein. Die Beantragung einer entsprechenden Lizenz erfordert ein hohes Maß an zeitlichen und wirtschaftlichen Ressourcen nicht nur im Rahmen der Vorbereitung, sondern auch im Rahmen der sich nach Erlaubniserteilung anschließenden laufenden Aufsicht durch BaFin und Bundesbank. Für viele Unternehmen ist die Einholung einer eigenen Lizenz daher ein vermeintlicher Showstopper. Für Geschäftsmodelle, die als Anlagevermittlung, Anlageberatung oder Platzierungsgeschäft ausgestaltet sind, kann jedoch die Zusammenarbeit mit einem hinreichend lizenzierten Institut eine Lösung sein – dem sogenannten Haftungsdach.

              Welche Kryptogeschäftsmodelle können unter einem Haftungsdach angeboten werden?

              Nicht alle erlaubnispflichtigen Tätigkeiten können über eine Haftungsdachlösung angeboten werden. Insbesondere scheiden der erlaubnispflichtige Eigenhandel, das Finanzkommissionsgeschäft und der Betrieb eines multilateralen Handfelssystems im Rahmen dieser Gestaltung aus. Der Ausnahmetatbestand kann in Bezug auf Handelsgeschäfte nur im Fall von Vermittlungsdienstleistungen herangezogen werden. Sobald ein Unternehmen im eigenen Namen Kryptowährungen erwerben oder veräußern möchte, kommt eine Anbindung an ein Haftungsdach für die aufsichtsrechtliche Gestaltung nicht mehr in Betracht. Die vom Ausnahmetatbestand zugelassenen Tätigkeiten der Anlagevermittlung und des Platzierungsgeschäfts liegen nur dann vor, wenn das Unternehmen selbst nicht Vertragspartei der Handelsgeschäfte wird, sondern lediglich Angebot und Nachfrage als Intermediär vermittelt. Beim Platzierungsgeschäft gibt es zudem eine Platzierungsabrede des Unternehmens mit dem Verkäufer der Kryptowährungen. Die ebenfalls für Haftungsdachlösungen zugelassene Anlageberatung bezieht sich hingegen nicht auf Handelsvorgänge, sondern ausschließlich auf die Erteilung von Anlageempfehlungen, die auf den Anleger zugeschnitten sind.

              Was sind die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an eine Haftungsdachlösung?

              Im Vergleich zur Beantragung einer eigenen BaFin-Lizenz ist das Setup für eine Haftungsdachlösung zügig und kostenschonend umsetzbar. Erforderlich ist zunächst eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Unternehmen und einem für die Anlagevermittlung, die Anlageberatung oder das Platzierungsgeschäft zugelassenen Institut. In der Vereinbarung muss geregelt werden, dass der gebundene Vermittler in die Compliance-Infrastruktur des Haftungsdachs eingebunden wird und zudem, dass das Haftungsdach für alle sich aus der Tätigkeit des gebundenen Vermittlers ergebenden Schäden gegenüber dessen Kunden haftet. Die Haftungsübernahme muss durch den gebundenen Vermittler gegenüber seinen Kunden offengelegt werden. Die Aufnahme des vertraglich gebundenen Vermittlers muss das haftende Institut sodann der BaFin anzeigen. Das Haftungsdach muss zudem gegenüber der Aufsichtsbehörde bestätigen, dass der vertraglich gebundene Vermittler fachlich geeignet und zuverlässig ist. Die BaFin führt ein öffentliches Register auf ihrer Webseite, in dem die Anbindung von vertraglich gebundenen Vermittlern nach erfolgter Anzeige bekannt gegeben werden.

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                März 21, 2022

                Proof-of-Work am Scheideweg – Könnte die EU den PoW-Konsensmechanismus einfach verbieten?

                Die Aufregung in der europäischen Kryptobranche war riesig, als die Grünen, die Sozialdemokraten und die Linken im Europäischen Parlament in der letzten Woche kurzfristig einen Änderungsvorschlag zur Markets in Crypto Assets Verordnung (MiCA) einbrachten, der ein faktisches Verbot gewerblichem Umgang mit Bitcoin und nach aktuellem Stand der Technik auch Ethereum zur Folge hätte haben können. Der Antrag wurde mit knapper Mehrheit abgelehnt, so dass die Gefahr bis auf Weiteres erstmal gebannt zu sein scheint. Gegenstand des Änderungsvorschlags war eine Regelung, nach der Kryptowerte in der EU nur hätten emittiert, angeboten oder zum Handel zugelassen werden dürfen, wenn ihr Konsensmechanismus ökologische Mindestnachhaltigkeitsstandards erfüllt, die von der EU-Kommission hätten festgelegt werden müssen. Da der Konsensmechanismus des Proof-of-Work (PoW) der in ökologischer Hinsicht am wenigsten nachhaltige Konsensmechanismus ist, hätte er die festzulegenden Mindeststandards voraussichtlich nicht erfüllen können. Insbesondere die marktbeherrschende Kryptowährung Bitcoin, die den PoW-Konsensmechanismus zur Validierung der Transaktionen im Netzwerk nutzt, hätte dann in Europa vor dem Aus gestanden.

                Was wären die Folgen eines PoW-Banns in Europa gewesen?

                Das politische Vorhaben, die Konsensmechanismen von Kryptowährungen ökologisch zu verbessern ist sicher ein legitimes und in Anbetracht der sich zuspitzenden globalen Klimakrise auch grundsätzlich zu begrüßen. Ob zur Erreichung des Ziels jedoch ein Verbot das richtige Mittel sein kann, ist mehr als fraglich. In wirtschaftlicher Hinsicht wäre ein Verbot von Bitcoin und Ether, die zusammen mehr als 60% des Kryptomarktkapitals auf sich vereinen, ein Todesstoß für den europäischen Kryptomarkt gewesen, da kaum ein Geschäftsmodell der Kryptobranche ohne ein Angebot bzw. die Nutzung von Bitcoin oder Ether auskommt. Kryptotauschbörsen, die keinen Handel mit Bitcoin anbieten, wären in der aktuellen Marktsituation für Nutzer nicht interessant. Auch Tokenisierungsprojekte laufen zumeist über Protokolle auf der Ethereum-Blockchain und damit auf einem PoW-basierten Netzwerk. Besonders hart hätte das Verbot bereits emittierte Security Token getroffen, die über die Ethereum-Blockchain funktionieren. Der Handel mit solchen Token wäre in Europa nicht mehr möglich gewesen und eine Verlagerung des Handels auf Gebiete außerhalb der Europäischen Union wäre kaum ohne eine vollständige Neugestaltung der vertriebsrechtlich vorgeschriebenen Anlegerprospekte möglich gewesen. Der Handel in Europa wäre nur bei Migration des Token auf eine andere technische Infrastruktur möglich gewesen, die die ökologischen Mindeststandards erfüllt. In beiden Fällen wären erhebliche Kosten für die Emittenten angefallen, die letztlich durch die Anleger hätten getragen werden müssen.

                Wäre ein PoW-Verbot in der EU rechtlich überhaupt möglich gewesen?

                Seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon im Jahr 2009 existiert mit der europäischen Grundrechtecharta ein verbindlicher Grundrechtekatalog, mit dem das europäische Primärrecht vereinbar sein muss. Als unmittelbar gegenüber allen Europäern Rechtswirkung entfaltende EU-Verordnung muss auch die MiCA dem Maßstab der EU-Grundrechtecharta gerecht werden. Geschützt werden insoweit auch die Berufsfreiheit und die unternehmerische Freiheit der Bürger in der Europäischen Union. Ein PoW-Bann hätte in der EU die Kryptodienstleister, die durch die MiCA gerade einen angemessenen und effektiven Regulierungsrahmen erhalten sollen, von mehr als 60% des aktuellen Kryptomarktes ausgeschlossen. Das Verbot hätte unmittelbar in bestehende Projekte und Geschäftsmodelle massiv und existenzbedrohend eingegriffen. Besonders kritisch wäre der Änderungsvorschlag für das PoW-Verbot auch deshalb gewesen, weil es nach seiner Formulierung das eigentliche Verbot nicht durch die Verordnung selbst, sondern auf der Ebene der technischen Standards zur MiCA erreicht hätte, die allein von der EU-Kommission ohne legislativen Prozess festgelegt worden wären. Die EU-Grundrechtecharta hätte daher durchaus Argumente angeboten, um ein indirektes PoW-Verbot in der EU mithilfe der Gerichte zu kippen. Ob sie ausgereicht hätten, um gegenüber dem ebenfalls nach der EU-Grundrechtecharta durch die Politik sicherzustellenden Umweltschutz zu überwiegen, hätte durch eine spannende juristische Diskussion entschieden werden müssen.

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                  März 07, 2022

                  Staking Pools – Kann gemeinsames Staking einen alternativen Investmentfonds begründen?

                  Kryptostaking hat sich über die letzten Jahre mehr und mehr zu einer attraktiven und sehr renditeträchtigen Möglichkeit entwickelt, passives Einkommen zu generieren. Anleger haben dabei nicht nur die Möglichkeit, ihre Kryptobestände selbst in Stakingangeboten einzusetzen. Inzwischen gibt es am Markt vielmehr zahlreiche niedrigschwellige Angebote von Anbietern, die Anlegern den Zugang zu Stakingprojekten ermöglichen. In sogenannten Staking Pools bündeln solche Anbieter das Vermögen ihrer Kunden, um auf diese Weise mehr Blockrewards und damit mehr Rendite erwirtschaften zu können. Die Anbieterlandschaft ist groß und Anlegern werden teilweise Renditen von 20% oder mehr pro Jahr in Aussicht gestellt. Für die Betreiber solcher Staking Pools stellt sich jedoch die Frage, ob ihre Angebote aufsichtsrechtlich als alternative Investmentfonds (AIF) eingeordnet werden können. Bei alternativen Investmentfonds wäre für die Verwaltung des im Staking Pool gemanagten Vermögens eine Erlaubnis oder jedenfalls Registrierung nach dem Kapitalanlagegesetzbuch erforderlich. Auch hinsichtlich der Vermarktung des Staking Pools gäbe es Einschränkungen und Informationspflichten, die zu beachten wären.

                  Staking Pools als Investmentvermögen

                  Staking Pools können nur als AIF eingeordnet werden, wenn sie als ein Investmentvermögen im Sinne des KAGB qualifizieren. Ein Investmentvermögen ist nach der gesetzlichen Definition des KAGB jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Ein Organismus im erforderlichen Sinne kann dabei bei nahezu allen denkbaren Gestaltungen vorliegen. Es ist beispielsweise nicht erforderlich, dass es sich um eine eingetragene Gesellschaft handelt. Vielmehr reicht es aus, wenn ein in irgendeiner Form gepooltes Vermögen vorliegt. Daher können auch stille Beteiligungen, Genussrechtskonstellationen oder Smart Contracts Organismen nach dem KAGB begründen. Staking Pools, bei denen die Vermögen in Fiat oder Krypto gepoolt werden, um eine größere Vermögensmasse zur Verfügung zu haben, können daher ebenfalls Organismen sein. Eine festgelegte Anlagestrategie liegt in der Regel ebenfalls vor, da Staking Pools offenlegen, in welchen Stakingprojekten sie das gepoolte Kapital einsetzen werden. Da die Stakingrewards üblicherweise jedenfalls zum größten Teil unter den Teilnehmern aufgeteilt werden, erfolgt die Investition auch zum Nutzen der Anleger.

                  Dienen Staking Pools zur gemeinsamen Anlage?

                  Probleme bereitet aber das Merkmale von Investmentvermögen im Sinne des KAGB, nach dem der Organismus gemeinsamen Anlagen dienen muss. Einer gemeinsamen Anlage dient ein Organismus, der Kapital einsammelt und poolt, um eine gemeinschaftliche Rendite für die Investoren zu generieren, die daraus resultiert, dass gemeinschaftliche Risiken durch das Kaufen, Halten und Verkaufen von Vermögensgegenständen eingegangen werden. Das ist bei Staking Pools nicht zwingend der Fall. Soweit für die Teilnahme an einem Stakingprojekt keine unmittelbare Übertragung eines Kryptowerts erforderlich ist, sondern eine Delegation des Kryptowerts oder eine Stimmabgabe über den Kryptowert ausreichend ist, kann es an diesem Merkmal fehlen. Auch wenn Anleger ihre Kryptowerte lediglich zur Teilnahme am Staking an den Organismus transferieren, wird der Organismus diese nur halten und nicht kaufen oder verkaufen. Haben Anleger aber Fiatgeld zu überweisen, wird der Organismus regelmäßig der gemeinsamen Anlage dienen, da in diesem Fall das Geld der Anleger zunächst in Kryptowerte investiert werden muss, um diese für das Staking einsetzen zu können.

                  Sind Staking Pools operative Unternehmen außerhalb des Finanzsektors?

                  Schließlich ist für das Vorliegen eines Investmentvermögens dem KAGB erforderlich, dass der Organismus kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Das Merkmal ist im Fall von Staking Pools deshalb problematisch, weil nicht pauschal festgestellt werden kann, dass sie dem Finanzsektor angehören. Zwar sind viele Blockchaineinheiten, die sich zur Teilnahme am Staking eignen auch Kryptowerte und damit Finanzinstrumente nach deutschem Aufsichtsrecht. Es existieren jedoch auch andere Kryptoeinheiten, die nicht als Finanzinstrumente qualifizieren. Zudem ist die Geschäftsaktivität des Einsatzes von Blockchaineinheiten in Stakingprojekten nicht zwingend eine finanzaufsichtsrechtlich regulierte Tätigkeit. Hat der Staking Pool tatsächlich selbst keinen Zugriff auf die Blockchaineinheiten der Anleger, weil nur eine Delegierung erforderlich ist oder handelt es sich bei den stakebaren Einheiten gar nicht um Finanzinstrumente, scheidet eine finanzaufsichtsrechtliche Tätigkeit aus. Der Staking Pool wird in solchen Fällen auch nicht als Unternehmen aus dem Finanzsektor eingeordnet werden können.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                    Feb. 21, 2022

                    Tether, Terra, Digix Gold – Sind Stablecoins Finanzinstrumente nach deutschem Aufsichtsrecht?

                    Produkte, die auf Distributed-Ledger-Technologien (DLT) basieren, haben in der jüngeren Vergangenheit zunehmend an Beliebtheit gewonnen. Das Angebot reicht unter anderem vom Handel mit Bitcoin, Ethereum und weiteren klassischen Kryptowährungen über dezentralisierte Finanzprodukte (DeFi) bis hin zu Non-Fungible-Token (NFT). Anleger, die bis heute von Investitionen in Kryptowerte absehen, führen als wichtigstes Gegenargument häufig die hohe Volatilität von Kryptowährungen und die damit verbundenen Risiken an. Um die technischen Vorteile dezentraler Produkte bei gleichzeitig geringerer Volatilität und eine Alternative zum Umtausch von Kryptowerten in Fiatgeld zur Wertsicherung anbieten zu können, haben sich sogenannte Stablecoins etabliert. Sie bilden eine übersichtliche Einstiegsmöglichkeit in den Kryptomarkt und können zudem eine attraktive Anlagevariante sein, wenn sie beispielsweise in DeFi-Lending-Projekten eingesetzt werden. Der Paymentzweck steht bei Stablecoins jedoch üblicherweise im Fokus. Ihr Sinn ist die Abbildung des Wertes einer Rechengröße in Kryptotoken, die grundsätzlich außerhalb ihrer DLT-Infrastruktur bestimmt wird. Die meisten Stablecoins referenzieren auf den Wert des US-amerikanischen Dollar. Daneben existieren aber auch Stablecoins, die den Wert anderer nationaler Währungen abbilden oder den Wert beispielsweise einer Menge Gold darstellen.

                    Wie erreichen Stablecoins eine Koppelung an stabile Werte?

                    Stablecoins sollen durch ihre Anbindung an externe Werte eine geringere Volatilität als klassische Kryptowährungen aufweisen. Dank dieser Eigenschaft sind sie als Zahlungsmittel einsetzbar, soweit beide Parteien eines Austauschvertrags sie als Zahlungsmittel akzeptieren. Die gängigsten Mechanismen zur Koppelung des Preises eines Stablecoins an einen externen Wert sind zum einen die Hinterlegung echter Assets durch einen Stablecoin-Emittenten und zum anderen algorithmische Absicherungsansätze. Das bekannteste Beispiel für eine Absicherung durch klassische Assets ist wahrscheinlich der Stablecoin USDT, hinter dem das Unternehmen Tether Ltd als Emittent steht. Zur ständigen Koppelung des USDT-Preises an den Wert des US-Dollars versprach das Unternehmen zunächst, für jede emittierte USDT-Einheit einen US-Dollar zu hinterlegen. Gerüchteweise wurde im weiteren Verlauf jedoch der Absicherungspool auch mit Wertpapieren und sonstigen Anlagegegenständen angereichert. Es ist heute nicht sicher geklärt, ob eine hinreichende Absicherung von USDT mit US-Dollar tatsächlich gegeben ist. Einen algorithmischen Ansatz wählt beispielsweise das Projekt Terra. Hier werden die Staker bei Validierung neuer Blocks jeweils zur Angabe des aktuellen Marktpreises der abgebildeten Nationalwährung aufgefordert. Aus dem Durchschnittswert der Angaben wird der Wert des Stablecoins ermittelt. Diejenigen Staker, die mit ihrer Angabe den so ermittelten Wert getroffen haben, erhalten systemseitig zusätzliche Block Rewards in Form neuer Token. Staker werden möglichst den aktuellen Wert der abgebildeten Nationalwährung angeben, da dieser der einzige Ansatzpunkt und damit die aussichtsreichste Wette ist. Terra ist damit nicht von dem Bezug außerhalb der eigenen Blockchain befindlicher Daten oder der Hinterlegung von Sicherungswerten abhängig.

                    Wie werden Stablecoins nach deutschem Aufsichtsrecht eingeordnet?

                    Stablecoins können nach deutschem Aufsichtsrecht Finanzinstrumente sein. In Betracht kommt insbesondere eine Einordnung als Rechnungseinheiten oder als Kryptowerte nach dem Kreditwesengesetz (KWG) bzw. dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG). Rechnungseinheiten sind nach der Verwaltungspraxis der BaFin Einheiten, die mit Devisen vergleichbar, jedoch keine gesetzlichen Zahlungsmittel sind und in internen Verrechnungskreisen als aufgrund einer privaten Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Ersatzwährung zu Zahlungszwecken eingesetzt werden. Sie haben nicht zwangsläufig einen zentralen Emittenten. Kryptowerte sind demgegenüber digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Auch für die Einordnung eines Instruments als Kryptowert ist die Existenz eines zentralen Emittenten nicht Voraussetzung. Alle bislang existenten Stablecoins wurden von privaten Projektinitiatoren geschaffen. Zentralbanken oder sonstige staatliche Stellen haben bislang keine Stablecoins emittiert. Der Zweck von Stablecoins liegt in erster Linie in der Bereitstellung einer mit dem Kryptomarkt kompatiblen Einheit, die sich für den Einsatz als Zahlungsmittel und darüber hinaus als Wertspeicher eignet. Zwar referenziert der Großteil der existenten Stablecoins auf gesetzliche Währungen. Sie verfügen jedoch nicht selbst über den Status eines gesetzlichen Zahlungsmittels oder von Geld. Für eine Einordnung als Rechnungseinheit ist nach der Verwaltungspraxis der BaFin erforderlich, dass das betreffende Instrument als alternatives Zahlungsmittel eingesetzt wird. Soweit deshalb im Einzelfall die Funktion eines Wertspeichers bei einem Stablecoin im Vordergrund steht, kann die Einordnung als Rechnungseinheit ausgeschlossen sein. Der Stabelcoin kann dann jedoch gegebenenfalls als Kryptowert qualifizieren, da die gesetzliche Definition auch Werte erfasst, die zwar keine Alternativen Zahlungsmittel sind, jedoch Anlagezwecken dienen. Stablecoins, die deshalb beispielsweise den Wert einer Menge eines Edelmetalls abbilden, um so einen möglichst stabilen Wechselkurs zu erreichen, sind für Anlagezwecke durchaus interessant. Sie können als „sicherer Hafen“ dienen, ohne dass zur Werterhaltung ein Ausstieg aus dem Kryptomarkt erforderlich wird.

                    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                    Ref. jur. Gabriel Aslan

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                      Feb. 14, 2022

                      Lass mich das für Dich staken – Wie ist Kryptostaking für andere reguliert?

                      Als im Jahr 2009 durch Bitcoin die Blockchain-Technologie zur Ermöglichung dezentraler Transaktionssysteme bekannt wurde, funktionierte die Validierung von Blockchaintransaktionen noch über sog. Proof-of-Work-Konsensmechansimen (PoW). Seither hat sich jedoch nicht nur der Marktpreis von Bitcoin und anderen Kryptowerten massiv gesteigert. Auch die Kryptowerten zugrundeliegende Technik hat sich weiterentwickelt. Beim Konsensmechanismus setzen die jüngeren Blockchaininfrastrukturen kaum noch auf PoW. Sehr verbreitet ist stattdessen die Nutzung sog. Proof-of-Stake-Konsensmechanismen (PoS), die insbesondere im Hinblick auf ihre Energieeffizienz den PoW-Systemen deutlich überlegen sind. In PoS-Systemen kommt es für die Entdeckung eines neuen Transaktionsblocks nicht mehr auf die Investition von Rechenleistung an, sondern vielmehr auf den bloßen Besitz von Einheiten der betreffenden Blockchain. Zur Teilnahme am Mining in PoS-Systemen ist heutzutage zumeist nicht einmal eine Zur-Verfügung-Stellung der Kryptowerte durch Transferierung an eine andere Blockchainadresse erforderlich. Die Teilnahme funktioniert in vielen Systemen durch eine schlichte Delegation der Kryptowerte an einen Server, der als Mining-Node im betreffenden Blockchainsystem fungiert (delegated Proof-of-Stake, dPoS).

                      Stakingteilnahme in bestimmten Konstellationen auch als Dienstleistung sinnvoll

                      Auch wenn eine Delegation von entsprechend einsetzbaren Kryptowerten üblicherweise durch den jeweiligen Inhaber selbst über Walletsoftware ohne größeren Aufwand vorgenommen werden kann, gibt es in der Praxis durchaus ein Bedürfnis für Dienstleister, die ihren Kunden eine Teilnahme am dPoS-Staking ermöglichen. Insbesondere in Konstellationen, in denen Kryptoinvestoren ihre Kryptowerte fremdverwahren lassen müssen oder wollen, benötigen sie Dienstleister, die sich neben der Verwahrung der Kryptowerte auch darum kümmern, dass die Kryptowerte am dPoS-Staking teilnehmen, um Renditen in Form von Block Rewards zu generieren. Denkbar sind demgegenüber auch Konstellationen, in denen Kryptoinvestoren einem Dienstleister eine Verfügungsvollmacht für ihre Kryptowallets einräumen und sie mit dem Management ihres Kryptovermögens beauftragen. Wie sind solche Dienstleistungen in Deutschland reguliert?

                      Kryptostaking für andere kann Kryptoverwahrgeschäft sein

                      Dienstleister, die Kryptowerte von Kunden für diese verwahren und über die zugehörigen privaten kryptografischen Schlüssel verfügen, sind bereits als Kryptoverwahrinstitute nach dem Kreditwesengesetz (KWG) reguliert, sofern sie die Verwahrung deutschen Kunden anbieten und das Geschäft gewerblich oder jedenfalls in einem professionellen Ausmaß betreiben. Sofern sie über die Verwahrung hinaus die Kryptowerte ihrer Kunden auch delegieren, um am dPoS-Mining teilzunehmen, erfüllen sie in der Regel die zweite im Wortlaut der gesetzlichen Definition des Kryptoverwahrgeschäfts geregelte Variante des Verwaltens von Kryptowerten für andere. Die BaFin versteht unter einem Verwalten im Sinne der Vorschrift im weitesten Sinne die Wahrnehmung von Rechten aus einem Kryptowert. Bei der Geeignetheit eines Kryptowerts zur Teilnahme am dPoS-Mining handelt es sich um eine Eigenschaft des Kryptowerts selbst. Es sprechen gute Gründe dafür, die Geeignetheit zum dPoS-Staking deshalb als Recht aus dem Kryptowert anzusehen, zumal die BaFin in ihrer veröffentlichten Verwaltungspraxis ihre weite Auslegung des Begriffs betont. Die BaFin selbst hat sich soweit ersichtlich zu ihrer konkreten Auslegung in diesem Fall noch nicht geäußert, so dass für entsprechende Dienstleistungen eine vorherige Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde ratsam sein wird. Soweit die BaFin die Handlungsvariante des Verwaltens nicht annehmen würde, beispielsweise, weil ein Recht nach üblichem Verständnis gegenüber einem anderen geltend gemacht werden können muss und dies bei dem Erhalt von Block Rewards aus einem dezentral funktionierenden System nicht der Fall ist, käme gegebenenfalls eine Einordnung der Tätigkeit als Finanzportfolioverwaltung in Betracht.

                      Einsatz von Kundenkryptowerten im dPoS-Staking als Finanzportfolioverwaltung

                      Der Einsatz von fremden Kryptowerten im dPoS-Mining zur Generierung von Block Rewards kann daneben auch als Finanzportfolioverwaltung einzuordnen sein. Dabei handelt es sich nach der gesetzlichen Definition im KWG und im Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) um die Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum. Kryptowerte sind sowohl nach dem KWG als auch dem WpIG Finanzinstrumente. Ein Kryptoguthaben auf einem Kundenwallet kann durchaus als ein Vermögen im Sinne der Vorschrift anzusehen sein. Insbesondere spricht der Wortlaut des Gesetzes nicht gegen das Vorliegen einer tatbestandsmäßigen Verwaltung im Sinne der Finanzportfolioverwaltung, wenn das Finanzinstrument zur Erwirtschaftung von Renditen eingesetzt, ohne dass es angeschafft oder veräußert wird.  Entscheidendes Kriterium ist vielmehr, dass der Dienstleister das Management des jeweiligen Kundenvermögens übernommen hat.

                      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                        Feb. 07, 2022

                        Not your Keys, not your Cryptos – Kann man rechtlich Eigentum an Kryptotoken haben?

                        Am 12. Januar 2009 veranlasste Satoshi Nakamoto die erste Bitcoin-Transaktion. Seither hat sich die Blockchain-Technologie rasant an Bekanntheit und Verbreitung gewonnen. Nicht nur Bitcoin, sondern zahlreiche weitere Kryptowährungen haben seit dieser ersten Kryptotransaktion vor mehr als 13 Jahren einen beachtlichen Zugewinn an Nutzern verzeichnet. Die für diesen enormen Erfolg maßgebliche Innovation liegt wohl in der technischen Eigenschaft von Blockchaineinheiten, ihrem Inhaber eine absolute Verfügungsposition zu gewähren. Technisch ist ausschließlich derjenige in der Lage, Blockchaineinheiten an eine andere Blockchainadresse und damit an eine andere Person zu transferieren, der über die zur aktuellen Blockchainadresse gehörenden privaten Schlüssel verfügt. Aber spiegelt sich diese faktisch sichere Inhaberposition auch zivilrechtlich wider?

                        Gesetzgeber hat bei Kryptowährungen in erster Linie Aufsichtsrecht im Blick

                        In Bezug auf den rechtlichen Umgang mit Kryptowerten stand in Deutschland von Beginn an eher das Finanzaufsichtsrecht im Fokus der Diskussionen und des gesetzgeberischen Handelns. Die für das Finanzaufsichtsrecht zuständige BaFin stellte bereits in 2013 öffentlich klar, dass sie Bitcoins und vergleichbare Blockchaineinheiten als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrumente im Sinne der Bankenregulierung einordnet. Die Bundesregierung, die im Koalitionsvertrag der jüngst abgelösten großen Koalition das Ziel formulierte, Deutschland zu einem Blockchain-Hotspot machen zu wollen, zog 2020 mit der Einführung Kryptowerten als neue Kategorie von Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes nach. Weitere Regulierungsmaßnahmen im finanzaufsichtsrechtlichen Sektor folgten mit der Schaffung von Kryptowertpapieren nach dem Gesetz zur Einführung elektronischer Wertpapiere (eWPG) und der Kryptowertetransferverordnung. Im Zivilrecht hingegen hielt sich der deutsche Gesetzgeber bis dato mit der Erfassung von Blockchaineinheiten eher zurück. Einzig zu den erwähnten Kryptowertpapieren – bislang lediglich in Form tokenisierter Schuldverschreibungen emittierbar – gibt es privatrechtliche Regelungen im Hinblick auf deren wirksame Übertragbarkeit auf gutgläubige Erwerber und die Möglichkeit der Begründung von Eigentumsrechten. Zu anderen Arten von Blockchaineinheiten gibt es seit nunmehr dreizehn Jahren keine klaren privatrechtlichen Regeln in Deutschland.

                        Zivilrechtliches Eigentum in Deutschland nur an körperlichen Gegenständen möglich

                        Das deutsche Privatrecht ist im digitalen Zeitalter noch nicht vollständig angekommen. Das für die zivilrechtlichen Grundlagen maßgebliche Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) datiert vom 1. Januar 1900. Zwar wurde das BGB regelmäßig durch neue Vorschriften wie beispielsweise das Verbraucherschutzrecht aktualisiert und erweitert, so dass es in Teilaspekten auch Phänomene des digitalen Zeitalters erfasst. Eigentumsrechte sind jedoch nach wie vor ausschließlich im Sachenrecht geregelt und beziehen sich deshalb im Wesentlichen nur auf körperliche Gegenstände. An einer Körperlichkeit fehlt es Blockchaineinheiten wie Bitcoins, Utility Token oder NFTs jedoch gerade, weshalb die Begründung von zivilrechtlichem Eigentum an diesen Instrumenten grundsätzlich nicht möglich ist.

                        Wäre das Eigentumsrecht für Kryptotoken geeignet?

                        Inhaber von Blockchaintoken sind nach dem aktuellen Recht natürlich nicht vollkommen ungeschützt. Blockchaineinheiten werden – jedenfalls nach herrschender Meinung in der Literatur – als sonstige vermögenswerte Gegenstände erfasst, so dass Schadensersatzansprüche beispielsweise auch auf eine Übertragung von Kryptotoken gerichtet sein können. Da sich das Eigentumsrecht auf Sachen bezieht, regelt es zahlreiche Sachverhalte, die eine Körperlichkeit des geschützten Gegenstands voraussetzen. Beispielsweise hat der Eigentümer einer Sache das Recht, sich gegen eine unbefugte Wegnahme seines Eigentums selbst zur Wehr zu setzen. Für rein virtuell existente Token passen diese Vorschriften nicht. Allerdings regelt das deutsche Eigentumsrecht auch, dass das Eigentum an einem Gegenstand ohne eventuell bestehende Rechte von Dritten auf einen Erwerber übergehen kann, wenn dieser schuldlos nichts von den Drittrechten wusste. Ebenso kann ein gutgläubiger Erwerber wirksam Eigentum an einer Sache begründen, wenn der Veräußerer nicht zur Übertragung des Eigentums berechtigt war. Entsprechende rechtliche Mechanismen würden sicherlich auch im Rechtsverkehr mit Kryptotoken zu mehr Rechtssicherheit führen. Eine analoge Anwendung des Sachenrechts auf Kryptotoken wäre deshalb nur in Teilbereichen sinnvoll. Der deutsche Gesetzgeber sollte auf seinem Weg zum Blockchain-Hotspot stattdessen besser privatrechtliche Spezialvorschriften schaffen, die auf die technischen Besonderheiten sowie die konkreten Marktbedürfnisse abgestimmt sind.

                        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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