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Kategorie: blog DE

Apr. 04, 2022

Neue EU-Geldtransferverordnung – Das Ende der Eigenverwahrung von Kryptowerten?

Gerade hatte die europäische Kryptobranche den Angriff der Fraktionen von Grünen, Sozialdemokraten und Linken auf den PoW-Konsensmechanismus mit knapper Mehrheit abgewendet, schon droht der nächste Krimi. Zur anstehenden Neufassung der EU-Geldtransferverordnung hatte es im EU-Parlament einen Änderungsvorschlag gegeben, der neben der Verpflichtung von Kryptodienstleistern in der Union künftig bei allen ein- und ausgehenden Kryptotransaktionen die Identität der Inhaber der beteiligten Kryptowallets festzustellen und zu verifizieren auch die Pflicht vorsieht, dass Kryptodienstleister keine Transfers von Kryptowerten an Wallets ermöglichen dürfen, die diese Identifizierungsmaßnahmen nicht zulassen. Der Regulierungsvorschlag soll anonyme Transaktionen mit Kryptowerten in der Europäischen Union im regulierten Finanzsystem verhindern. Insbesondere soll Geldwäschern, Terrorismusfinanzierern und sonstigen unredlichen Marktteilnehmern die Möglichkeit genommen werden, Vermögenswerte in Kryptowerten zu verschieben und anschließend in das regulierte Finanzsystem überführen zu können. Da Tauschbörsen für Kryptowerte ab Inkrafttreten der neuen Markets in Crypto Assets Verordnung (MiCA) in ganz Europa beaufsichtigte Institute sein werden, wird bei Umsetzung des Vorschlags etwa eine Konvertierung von Krypto in Fiatgeld über Kryptotauschplattformen Nutzern nur noch bei vollständiger Preisgabe der Identifizierungsdaten möglich sein.

EU-Parlament nimmt den Änderungsvorschlag an – Trilogverhandlungen stehen noch aus

Das EU-Parlament hat in der letzten Woche über die Neufassung der EU-Geldtransferverordnung abgestimmt und mit knapper Mehrheit für den Änderungsvorschlag gestimmt. Noch ist damit zwar das Inkrafttreten der neuen EU-Geldtransferverordnung nicht endgültig beschlossen, denn der Entwurf muss auch noch in den sogenannten Trilogverhandlungen zwischen dem EU-Parlament, der EU-Kommission und dem Rat der Europäischen Union verhandelt und angenommen werden. Würde die Verordnung in der aktuellen Fassung übernommen und verabschiedet, befürchtet die europäische Kryptobranche, dass die Nutzung von Kryptowerten in weiten Teilen in Europa nur bei Nutzung der zugelassenen und beaufsichtigten Kryptodienstleister möglich wäre. Diese sähen sich einem enormen administrativen Aufwand ausgesetzt, weil sie sämtliche Transaktionsbeteiligte stets ordentlich identifizieren und überprüfen müssten. Besonders für sogenannte unhostet Wallets, also solche Kryptowallets, die nicht bei einem zugelassenen Anbieter geführt, sondern privat oder dezentral betrieben werden, wäre die neue Regulierung ein potenzieller Showstopper für die Verknüpfung des zentralisierten Finanzsystems mit dem dezentralen Kryptomarkt.

Was würden die neuen Regularien für private unhostet Wallets bedeuten?

Im Hinblick auf privat geführte Wallets dürfte es Anbietern aber auch bei Verabschiedung des Vorschlags weiter möglich sein, die jeweilige Privatperson zu identifizieren und seine Identität zu überprüfen. Die Eigenverwahrung von Kryptowerten wäre damit also nicht zwangsläufig in Gefahr. Dennoch würde es natürlich in praktischer Hinsicht möglicherweise für viele Anbieter ein zu großer und kostspieliger Aufwand, jedes private Wallet zu identifizieren und zu überprüfen. Sie könnten gegebenenfalls die Geschäftsentscheidung treffen, Transaktionen mit unhosted Wallets generell nicht anzubieten. Kryptonutzer könnten hierdurch faktisch gezwungen werden, zugelassene Kryptoverwahrer nutzen zu müssen, was insbesondere vor dem Grundsatz „not your keys – not your cryptos“ die Eingehung eines zusätzlichen Drittparteirisikos bedeuten würde. Im Ergebnis würde der Kryptomarkt abermals durch die Regulierung in erheblichem Maße zentralisiert. Die technische Innovation der Blockchain-Technologie der dezentralen Transaktionen ohne zwingende Einbindung von Dienstleistern bliebe dabei auf der Strecke.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    März 28, 2022

    Kryptohandel unter dem Haftungsdach – Welche Anforderungen müssen vertraglich gebundene Vermittler erfüllen?

    Seit Kryptowährungen in den letzten Jahren den Imagewandel vom Zahlungsmittel der Geldwäscher und Internetbetrüger zur modernen Alternative im Investmentportfolio vollzogen hat, interessieren sich viele Unternehmen dafür, ihren Kunden einen Zugang zum Kryptomarkt anzubieten. Da jedoch die meisten Kryptowährungen in Deutschland als Finanzinstrumente im Sinne des Finanzaufsichtsrechts reguliert sind, erfordert das gewerbliche Angebot von Handelsaktivitäten mit Kryptowährungen in Deutschland, also das Kryptotrading, grundsätzlich eine Erlaubnis der BaFin. Je nach konkreter Ausgestaltung der angebotenen Dienstleistung kann der Kryptohandel beispielsweise als erlaubnispflichtiger Eigenhandel, als Finanzkommissionsgeschäft oder als Anlagevermittlung einzuordnen sein. Die Beantragung einer entsprechenden Lizenz erfordert ein hohes Maß an zeitlichen und wirtschaftlichen Ressourcen nicht nur im Rahmen der Vorbereitung, sondern auch im Rahmen der sich nach Erlaubniserteilung anschließenden laufenden Aufsicht durch BaFin und Bundesbank. Für viele Unternehmen ist die Einholung einer eigenen Lizenz daher ein vermeintlicher Showstopper. Für Geschäftsmodelle, die als Anlagevermittlung, Anlageberatung oder Platzierungsgeschäft ausgestaltet sind, kann jedoch die Zusammenarbeit mit einem hinreichend lizenzierten Institut eine Lösung sein – dem sogenannten Haftungsdach.

    Welche Kryptogeschäftsmodelle können unter einem Haftungsdach angeboten werden?

    Nicht alle erlaubnispflichtigen Tätigkeiten können über eine Haftungsdachlösung angeboten werden. Insbesondere scheiden der erlaubnispflichtige Eigenhandel, das Finanzkommissionsgeschäft und der Betrieb eines multilateralen Handfelssystems im Rahmen dieser Gestaltung aus. Der Ausnahmetatbestand kann in Bezug auf Handelsgeschäfte nur im Fall von Vermittlungsdienstleistungen herangezogen werden. Sobald ein Unternehmen im eigenen Namen Kryptowährungen erwerben oder veräußern möchte, kommt eine Anbindung an ein Haftungsdach für die aufsichtsrechtliche Gestaltung nicht mehr in Betracht. Die vom Ausnahmetatbestand zugelassenen Tätigkeiten der Anlagevermittlung und des Platzierungsgeschäfts liegen nur dann vor, wenn das Unternehmen selbst nicht Vertragspartei der Handelsgeschäfte wird, sondern lediglich Angebot und Nachfrage als Intermediär vermittelt. Beim Platzierungsgeschäft gibt es zudem eine Platzierungsabrede des Unternehmens mit dem Verkäufer der Kryptowährungen. Die ebenfalls für Haftungsdachlösungen zugelassene Anlageberatung bezieht sich hingegen nicht auf Handelsvorgänge, sondern ausschließlich auf die Erteilung von Anlageempfehlungen, die auf den Anleger zugeschnitten sind.

    Was sind die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an eine Haftungsdachlösung?

    Im Vergleich zur Beantragung einer eigenen BaFin-Lizenz ist das Setup für eine Haftungsdachlösung zügig und kostenschonend umsetzbar. Erforderlich ist zunächst eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Unternehmen und einem für die Anlagevermittlung, die Anlageberatung oder das Platzierungsgeschäft zugelassenen Institut. In der Vereinbarung muss geregelt werden, dass der gebundene Vermittler in die Compliance-Infrastruktur des Haftungsdachs eingebunden wird und zudem, dass das Haftungsdach für alle sich aus der Tätigkeit des gebundenen Vermittlers ergebenden Schäden gegenüber dessen Kunden haftet. Die Haftungsübernahme muss durch den gebundenen Vermittler gegenüber seinen Kunden offengelegt werden. Die Aufnahme des vertraglich gebundenen Vermittlers muss das haftende Institut sodann der BaFin anzeigen. Das Haftungsdach muss zudem gegenüber der Aufsichtsbehörde bestätigen, dass der vertraglich gebundene Vermittler fachlich geeignet und zuverlässig ist. Die BaFin führt ein öffentliches Register auf ihrer Webseite, in dem die Anbindung von vertraglich gebundenen Vermittlern nach erfolgter Anzeige bekannt gegeben werden.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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      März 21, 2022

      Proof-of-Work am Scheideweg – Könnte die EU den PoW-Konsensmechanismus einfach verbieten?

      Die Aufregung in der europäischen Kryptobranche war riesig, als die Grünen, die Sozialdemokraten und die Linken im Europäischen Parlament in der letzten Woche kurzfristig einen Änderungsvorschlag zur Markets in Crypto Assets Verordnung (MiCA) einbrachten, der ein faktisches Verbot gewerblichem Umgang mit Bitcoin und nach aktuellem Stand der Technik auch Ethereum zur Folge hätte haben können. Der Antrag wurde mit knapper Mehrheit abgelehnt, so dass die Gefahr bis auf Weiteres erstmal gebannt zu sein scheint. Gegenstand des Änderungsvorschlags war eine Regelung, nach der Kryptowerte in der EU nur hätten emittiert, angeboten oder zum Handel zugelassen werden dürfen, wenn ihr Konsensmechanismus ökologische Mindestnachhaltigkeitsstandards erfüllt, die von der EU-Kommission hätten festgelegt werden müssen. Da der Konsensmechanismus des Proof-of-Work (PoW) der in ökologischer Hinsicht am wenigsten nachhaltige Konsensmechanismus ist, hätte er die festzulegenden Mindeststandards voraussichtlich nicht erfüllen können. Insbesondere die marktbeherrschende Kryptowährung Bitcoin, die den PoW-Konsensmechanismus zur Validierung der Transaktionen im Netzwerk nutzt, hätte dann in Europa vor dem Aus gestanden.

      Was wären die Folgen eines PoW-Banns in Europa gewesen?

      Das politische Vorhaben, die Konsensmechanismen von Kryptowährungen ökologisch zu verbessern ist sicher ein legitimes und in Anbetracht der sich zuspitzenden globalen Klimakrise auch grundsätzlich zu begrüßen. Ob zur Erreichung des Ziels jedoch ein Verbot das richtige Mittel sein kann, ist mehr als fraglich. In wirtschaftlicher Hinsicht wäre ein Verbot von Bitcoin und Ether, die zusammen mehr als 60% des Kryptomarktkapitals auf sich vereinen, ein Todesstoß für den europäischen Kryptomarkt gewesen, da kaum ein Geschäftsmodell der Kryptobranche ohne ein Angebot bzw. die Nutzung von Bitcoin oder Ether auskommt. Kryptotauschbörsen, die keinen Handel mit Bitcoin anbieten, wären in der aktuellen Marktsituation für Nutzer nicht interessant. Auch Tokenisierungsprojekte laufen zumeist über Protokolle auf der Ethereum-Blockchain und damit auf einem PoW-basierten Netzwerk. Besonders hart hätte das Verbot bereits emittierte Security Token getroffen, die über die Ethereum-Blockchain funktionieren. Der Handel mit solchen Token wäre in Europa nicht mehr möglich gewesen und eine Verlagerung des Handels auf Gebiete außerhalb der Europäischen Union wäre kaum ohne eine vollständige Neugestaltung der vertriebsrechtlich vorgeschriebenen Anlegerprospekte möglich gewesen. Der Handel in Europa wäre nur bei Migration des Token auf eine andere technische Infrastruktur möglich gewesen, die die ökologischen Mindeststandards erfüllt. In beiden Fällen wären erhebliche Kosten für die Emittenten angefallen, die letztlich durch die Anleger hätten getragen werden müssen.

      Wäre ein PoW-Verbot in der EU rechtlich überhaupt möglich gewesen?

      Seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon im Jahr 2009 existiert mit der europäischen Grundrechtecharta ein verbindlicher Grundrechtekatalog, mit dem das europäische Primärrecht vereinbar sein muss. Als unmittelbar gegenüber allen Europäern Rechtswirkung entfaltende EU-Verordnung muss auch die MiCA dem Maßstab der EU-Grundrechtecharta gerecht werden. Geschützt werden insoweit auch die Berufsfreiheit und die unternehmerische Freiheit der Bürger in der Europäischen Union. Ein PoW-Bann hätte in der EU die Kryptodienstleister, die durch die MiCA gerade einen angemessenen und effektiven Regulierungsrahmen erhalten sollen, von mehr als 60% des aktuellen Kryptomarktes ausgeschlossen. Das Verbot hätte unmittelbar in bestehende Projekte und Geschäftsmodelle massiv und existenzbedrohend eingegriffen. Besonders kritisch wäre der Änderungsvorschlag für das PoW-Verbot auch deshalb gewesen, weil es nach seiner Formulierung das eigentliche Verbot nicht durch die Verordnung selbst, sondern auf der Ebene der technischen Standards zur MiCA erreicht hätte, die allein von der EU-Kommission ohne legislativen Prozess festgelegt worden wären. Die EU-Grundrechtecharta hätte daher durchaus Argumente angeboten, um ein indirektes PoW-Verbot in der EU mithilfe der Gerichte zu kippen. Ob sie ausgereicht hätten, um gegenüber dem ebenfalls nach der EU-Grundrechtecharta durch die Politik sicherzustellenden Umweltschutz zu überwiegen, hätte durch eine spannende juristische Diskussion entschieden werden müssen.

      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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        März 07, 2022

        Staking Pools – Kann gemeinsames Staking einen alternativen Investmentfonds begründen?

        Kryptostaking hat sich über die letzten Jahre mehr und mehr zu einer attraktiven und sehr renditeträchtigen Möglichkeit entwickelt, passives Einkommen zu generieren. Anleger haben dabei nicht nur die Möglichkeit, ihre Kryptobestände selbst in Stakingangeboten einzusetzen. Inzwischen gibt es am Markt vielmehr zahlreiche niedrigschwellige Angebote von Anbietern, die Anlegern den Zugang zu Stakingprojekten ermöglichen. In sogenannten Staking Pools bündeln solche Anbieter das Vermögen ihrer Kunden, um auf diese Weise mehr Blockrewards und damit mehr Rendite erwirtschaften zu können. Die Anbieterlandschaft ist groß und Anlegern werden teilweise Renditen von 20% oder mehr pro Jahr in Aussicht gestellt. Für die Betreiber solcher Staking Pools stellt sich jedoch die Frage, ob ihre Angebote aufsichtsrechtlich als alternative Investmentfonds (AIF) eingeordnet werden können. Bei alternativen Investmentfonds wäre für die Verwaltung des im Staking Pool gemanagten Vermögens eine Erlaubnis oder jedenfalls Registrierung nach dem Kapitalanlagegesetzbuch erforderlich. Auch hinsichtlich der Vermarktung des Staking Pools gäbe es Einschränkungen und Informationspflichten, die zu beachten wären.

        Staking Pools als Investmentvermögen

        Staking Pools können nur als AIF eingeordnet werden, wenn sie als ein Investmentvermögen im Sinne des KAGB qualifizieren. Ein Investmentvermögen ist nach der gesetzlichen Definition des KAGB jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Ein Organismus im erforderlichen Sinne kann dabei bei nahezu allen denkbaren Gestaltungen vorliegen. Es ist beispielsweise nicht erforderlich, dass es sich um eine eingetragene Gesellschaft handelt. Vielmehr reicht es aus, wenn ein in irgendeiner Form gepooltes Vermögen vorliegt. Daher können auch stille Beteiligungen, Genussrechtskonstellationen oder Smart Contracts Organismen nach dem KAGB begründen. Staking Pools, bei denen die Vermögen in Fiat oder Krypto gepoolt werden, um eine größere Vermögensmasse zur Verfügung zu haben, können daher ebenfalls Organismen sein. Eine festgelegte Anlagestrategie liegt in der Regel ebenfalls vor, da Staking Pools offenlegen, in welchen Stakingprojekten sie das gepoolte Kapital einsetzen werden. Da die Stakingrewards üblicherweise jedenfalls zum größten Teil unter den Teilnehmern aufgeteilt werden, erfolgt die Investition auch zum Nutzen der Anleger.

        Dienen Staking Pools zur gemeinsamen Anlage?

        Probleme bereitet aber das Merkmale von Investmentvermögen im Sinne des KAGB, nach dem der Organismus gemeinsamen Anlagen dienen muss. Einer gemeinsamen Anlage dient ein Organismus, der Kapital einsammelt und poolt, um eine gemeinschaftliche Rendite für die Investoren zu generieren, die daraus resultiert, dass gemeinschaftliche Risiken durch das Kaufen, Halten und Verkaufen von Vermögensgegenständen eingegangen werden. Das ist bei Staking Pools nicht zwingend der Fall. Soweit für die Teilnahme an einem Stakingprojekt keine unmittelbare Übertragung eines Kryptowerts erforderlich ist, sondern eine Delegation des Kryptowerts oder eine Stimmabgabe über den Kryptowert ausreichend ist, kann es an diesem Merkmal fehlen. Auch wenn Anleger ihre Kryptowerte lediglich zur Teilnahme am Staking an den Organismus transferieren, wird der Organismus diese nur halten und nicht kaufen oder verkaufen. Haben Anleger aber Fiatgeld zu überweisen, wird der Organismus regelmäßig der gemeinsamen Anlage dienen, da in diesem Fall das Geld der Anleger zunächst in Kryptowerte investiert werden muss, um diese für das Staking einsetzen zu können.

        Sind Staking Pools operative Unternehmen außerhalb des Finanzsektors?

        Schließlich ist für das Vorliegen eines Investmentvermögens dem KAGB erforderlich, dass der Organismus kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Das Merkmal ist im Fall von Staking Pools deshalb problematisch, weil nicht pauschal festgestellt werden kann, dass sie dem Finanzsektor angehören. Zwar sind viele Blockchaineinheiten, die sich zur Teilnahme am Staking eignen auch Kryptowerte und damit Finanzinstrumente nach deutschem Aufsichtsrecht. Es existieren jedoch auch andere Kryptoeinheiten, die nicht als Finanzinstrumente qualifizieren. Zudem ist die Geschäftsaktivität des Einsatzes von Blockchaineinheiten in Stakingprojekten nicht zwingend eine finanzaufsichtsrechtlich regulierte Tätigkeit. Hat der Staking Pool tatsächlich selbst keinen Zugriff auf die Blockchaineinheiten der Anleger, weil nur eine Delegierung erforderlich ist oder handelt es sich bei den stakebaren Einheiten gar nicht um Finanzinstrumente, scheidet eine finanzaufsichtsrechtliche Tätigkeit aus. Der Staking Pool wird in solchen Fällen auch nicht als Unternehmen aus dem Finanzsektor eingeordnet werden können.

        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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          Feb. 21, 2022

          Tether, Terra, Digix Gold – Sind Stablecoins Finanzinstrumente nach deutschem Aufsichtsrecht?

          Produkte, die auf Distributed-Ledger-Technologien (DLT) basieren, haben in der jüngeren Vergangenheit zunehmend an Beliebtheit gewonnen. Das Angebot reicht unter anderem vom Handel mit Bitcoin, Ethereum und weiteren klassischen Kryptowährungen über dezentralisierte Finanzprodukte (DeFi) bis hin zu Non-Fungible-Token (NFT). Anleger, die bis heute von Investitionen in Kryptowerte absehen, führen als wichtigstes Gegenargument häufig die hohe Volatilität von Kryptowährungen und die damit verbundenen Risiken an. Um die technischen Vorteile dezentraler Produkte bei gleichzeitig geringerer Volatilität und eine Alternative zum Umtausch von Kryptowerten in Fiatgeld zur Wertsicherung anbieten zu können, haben sich sogenannte Stablecoins etabliert. Sie bilden eine übersichtliche Einstiegsmöglichkeit in den Kryptomarkt und können zudem eine attraktive Anlagevariante sein, wenn sie beispielsweise in DeFi-Lending-Projekten eingesetzt werden. Der Paymentzweck steht bei Stablecoins jedoch üblicherweise im Fokus. Ihr Sinn ist die Abbildung des Wertes einer Rechengröße in Kryptotoken, die grundsätzlich außerhalb ihrer DLT-Infrastruktur bestimmt wird. Die meisten Stablecoins referenzieren auf den Wert des US-amerikanischen Dollar. Daneben existieren aber auch Stablecoins, die den Wert anderer nationaler Währungen abbilden oder den Wert beispielsweise einer Menge Gold darstellen.

          Wie erreichen Stablecoins eine Koppelung an stabile Werte?

          Stablecoins sollen durch ihre Anbindung an externe Werte eine geringere Volatilität als klassische Kryptowährungen aufweisen. Dank dieser Eigenschaft sind sie als Zahlungsmittel einsetzbar, soweit beide Parteien eines Austauschvertrags sie als Zahlungsmittel akzeptieren. Die gängigsten Mechanismen zur Koppelung des Preises eines Stablecoins an einen externen Wert sind zum einen die Hinterlegung echter Assets durch einen Stablecoin-Emittenten und zum anderen algorithmische Absicherungsansätze. Das bekannteste Beispiel für eine Absicherung durch klassische Assets ist wahrscheinlich der Stablecoin USDT, hinter dem das Unternehmen Tether Ltd als Emittent steht. Zur ständigen Koppelung des USDT-Preises an den Wert des US-Dollars versprach das Unternehmen zunächst, für jede emittierte USDT-Einheit einen US-Dollar zu hinterlegen. Gerüchteweise wurde im weiteren Verlauf jedoch der Absicherungspool auch mit Wertpapieren und sonstigen Anlagegegenständen angereichert. Es ist heute nicht sicher geklärt, ob eine hinreichende Absicherung von USDT mit US-Dollar tatsächlich gegeben ist. Einen algorithmischen Ansatz wählt beispielsweise das Projekt Terra. Hier werden die Staker bei Validierung neuer Blocks jeweils zur Angabe des aktuellen Marktpreises der abgebildeten Nationalwährung aufgefordert. Aus dem Durchschnittswert der Angaben wird der Wert des Stablecoins ermittelt. Diejenigen Staker, die mit ihrer Angabe den so ermittelten Wert getroffen haben, erhalten systemseitig zusätzliche Block Rewards in Form neuer Token. Staker werden möglichst den aktuellen Wert der abgebildeten Nationalwährung angeben, da dieser der einzige Ansatzpunkt und damit die aussichtsreichste Wette ist. Terra ist damit nicht von dem Bezug außerhalb der eigenen Blockchain befindlicher Daten oder der Hinterlegung von Sicherungswerten abhängig.

          Wie werden Stablecoins nach deutschem Aufsichtsrecht eingeordnet?

          Stablecoins können nach deutschem Aufsichtsrecht Finanzinstrumente sein. In Betracht kommt insbesondere eine Einordnung als Rechnungseinheiten oder als Kryptowerte nach dem Kreditwesengesetz (KWG) bzw. dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG). Rechnungseinheiten sind nach der Verwaltungspraxis der BaFin Einheiten, die mit Devisen vergleichbar, jedoch keine gesetzlichen Zahlungsmittel sind und in internen Verrechnungskreisen als aufgrund einer privaten Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Ersatzwährung zu Zahlungszwecken eingesetzt werden. Sie haben nicht zwangsläufig einen zentralen Emittenten. Kryptowerte sind demgegenüber digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Auch für die Einordnung eines Instruments als Kryptowert ist die Existenz eines zentralen Emittenten nicht Voraussetzung. Alle bislang existenten Stablecoins wurden von privaten Projektinitiatoren geschaffen. Zentralbanken oder sonstige staatliche Stellen haben bislang keine Stablecoins emittiert. Der Zweck von Stablecoins liegt in erster Linie in der Bereitstellung einer mit dem Kryptomarkt kompatiblen Einheit, die sich für den Einsatz als Zahlungsmittel und darüber hinaus als Wertspeicher eignet. Zwar referenziert der Großteil der existenten Stablecoins auf gesetzliche Währungen. Sie verfügen jedoch nicht selbst über den Status eines gesetzlichen Zahlungsmittels oder von Geld. Für eine Einordnung als Rechnungseinheit ist nach der Verwaltungspraxis der BaFin erforderlich, dass das betreffende Instrument als alternatives Zahlungsmittel eingesetzt wird. Soweit deshalb im Einzelfall die Funktion eines Wertspeichers bei einem Stablecoin im Vordergrund steht, kann die Einordnung als Rechnungseinheit ausgeschlossen sein. Der Stabelcoin kann dann jedoch gegebenenfalls als Kryptowert qualifizieren, da die gesetzliche Definition auch Werte erfasst, die zwar keine Alternativen Zahlungsmittel sind, jedoch Anlagezwecken dienen. Stablecoins, die deshalb beispielsweise den Wert einer Menge eines Edelmetalls abbilden, um so einen möglichst stabilen Wechselkurs zu erreichen, sind für Anlagezwecke durchaus interessant. Sie können als „sicherer Hafen“ dienen, ohne dass zur Werterhaltung ein Ausstieg aus dem Kryptomarkt erforderlich wird.

          Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

          Ref. jur. Gabriel Aslan

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            Feb. 14, 2022

            Lass mich das für Dich staken – Wie ist Kryptostaking für andere reguliert?

            Als im Jahr 2009 durch Bitcoin die Blockchain-Technologie zur Ermöglichung dezentraler Transaktionssysteme bekannt wurde, funktionierte die Validierung von Blockchaintransaktionen noch über sog. Proof-of-Work-Konsensmechansimen (PoW). Seither hat sich jedoch nicht nur der Marktpreis von Bitcoin und anderen Kryptowerten massiv gesteigert. Auch die Kryptowerten zugrundeliegende Technik hat sich weiterentwickelt. Beim Konsensmechanismus setzen die jüngeren Blockchaininfrastrukturen kaum noch auf PoW. Sehr verbreitet ist stattdessen die Nutzung sog. Proof-of-Stake-Konsensmechanismen (PoS), die insbesondere im Hinblick auf ihre Energieeffizienz den PoW-Systemen deutlich überlegen sind. In PoS-Systemen kommt es für die Entdeckung eines neuen Transaktionsblocks nicht mehr auf die Investition von Rechenleistung an, sondern vielmehr auf den bloßen Besitz von Einheiten der betreffenden Blockchain. Zur Teilnahme am Mining in PoS-Systemen ist heutzutage zumeist nicht einmal eine Zur-Verfügung-Stellung der Kryptowerte durch Transferierung an eine andere Blockchainadresse erforderlich. Die Teilnahme funktioniert in vielen Systemen durch eine schlichte Delegation der Kryptowerte an einen Server, der als Mining-Node im betreffenden Blockchainsystem fungiert (delegated Proof-of-Stake, dPoS).

            Stakingteilnahme in bestimmten Konstellationen auch als Dienstleistung sinnvoll

            Auch wenn eine Delegation von entsprechend einsetzbaren Kryptowerten üblicherweise durch den jeweiligen Inhaber selbst über Walletsoftware ohne größeren Aufwand vorgenommen werden kann, gibt es in der Praxis durchaus ein Bedürfnis für Dienstleister, die ihren Kunden eine Teilnahme am dPoS-Staking ermöglichen. Insbesondere in Konstellationen, in denen Kryptoinvestoren ihre Kryptowerte fremdverwahren lassen müssen oder wollen, benötigen sie Dienstleister, die sich neben der Verwahrung der Kryptowerte auch darum kümmern, dass die Kryptowerte am dPoS-Staking teilnehmen, um Renditen in Form von Block Rewards zu generieren. Denkbar sind demgegenüber auch Konstellationen, in denen Kryptoinvestoren einem Dienstleister eine Verfügungsvollmacht für ihre Kryptowallets einräumen und sie mit dem Management ihres Kryptovermögens beauftragen. Wie sind solche Dienstleistungen in Deutschland reguliert?

            Kryptostaking für andere kann Kryptoverwahrgeschäft sein

            Dienstleister, die Kryptowerte von Kunden für diese verwahren und über die zugehörigen privaten kryptografischen Schlüssel verfügen, sind bereits als Kryptoverwahrinstitute nach dem Kreditwesengesetz (KWG) reguliert, sofern sie die Verwahrung deutschen Kunden anbieten und das Geschäft gewerblich oder jedenfalls in einem professionellen Ausmaß betreiben. Sofern sie über die Verwahrung hinaus die Kryptowerte ihrer Kunden auch delegieren, um am dPoS-Mining teilzunehmen, erfüllen sie in der Regel die zweite im Wortlaut der gesetzlichen Definition des Kryptoverwahrgeschäfts geregelte Variante des Verwaltens von Kryptowerten für andere. Die BaFin versteht unter einem Verwalten im Sinne der Vorschrift im weitesten Sinne die Wahrnehmung von Rechten aus einem Kryptowert. Bei der Geeignetheit eines Kryptowerts zur Teilnahme am dPoS-Mining handelt es sich um eine Eigenschaft des Kryptowerts selbst. Es sprechen gute Gründe dafür, die Geeignetheit zum dPoS-Staking deshalb als Recht aus dem Kryptowert anzusehen, zumal die BaFin in ihrer veröffentlichten Verwaltungspraxis ihre weite Auslegung des Begriffs betont. Die BaFin selbst hat sich soweit ersichtlich zu ihrer konkreten Auslegung in diesem Fall noch nicht geäußert, so dass für entsprechende Dienstleistungen eine vorherige Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde ratsam sein wird. Soweit die BaFin die Handlungsvariante des Verwaltens nicht annehmen würde, beispielsweise, weil ein Recht nach üblichem Verständnis gegenüber einem anderen geltend gemacht werden können muss und dies bei dem Erhalt von Block Rewards aus einem dezentral funktionierenden System nicht der Fall ist, käme gegebenenfalls eine Einordnung der Tätigkeit als Finanzportfolioverwaltung in Betracht.

            Einsatz von Kundenkryptowerten im dPoS-Staking als Finanzportfolioverwaltung

            Der Einsatz von fremden Kryptowerten im dPoS-Mining zur Generierung von Block Rewards kann daneben auch als Finanzportfolioverwaltung einzuordnen sein. Dabei handelt es sich nach der gesetzlichen Definition im KWG und im Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) um die Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum. Kryptowerte sind sowohl nach dem KWG als auch dem WpIG Finanzinstrumente. Ein Kryptoguthaben auf einem Kundenwallet kann durchaus als ein Vermögen im Sinne der Vorschrift anzusehen sein. Insbesondere spricht der Wortlaut des Gesetzes nicht gegen das Vorliegen einer tatbestandsmäßigen Verwaltung im Sinne der Finanzportfolioverwaltung, wenn das Finanzinstrument zur Erwirtschaftung von Renditen eingesetzt, ohne dass es angeschafft oder veräußert wird.  Entscheidendes Kriterium ist vielmehr, dass der Dienstleister das Management des jeweiligen Kundenvermögens übernommen hat.

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              Feb. 07, 2022

              Not your Keys, not your Cryptos – Kann man rechtlich Eigentum an Kryptotoken haben?

              Am 12. Januar 2009 veranlasste Satoshi Nakamoto die erste Bitcoin-Transaktion. Seither hat sich die Blockchain-Technologie rasant an Bekanntheit und Verbreitung gewonnen. Nicht nur Bitcoin, sondern zahlreiche weitere Kryptowährungen haben seit dieser ersten Kryptotransaktion vor mehr als 13 Jahren einen beachtlichen Zugewinn an Nutzern verzeichnet. Die für diesen enormen Erfolg maßgebliche Innovation liegt wohl in der technischen Eigenschaft von Blockchaineinheiten, ihrem Inhaber eine absolute Verfügungsposition zu gewähren. Technisch ist ausschließlich derjenige in der Lage, Blockchaineinheiten an eine andere Blockchainadresse und damit an eine andere Person zu transferieren, der über die zur aktuellen Blockchainadresse gehörenden privaten Schlüssel verfügt. Aber spiegelt sich diese faktisch sichere Inhaberposition auch zivilrechtlich wider?

              Gesetzgeber hat bei Kryptowährungen in erster Linie Aufsichtsrecht im Blick

              In Bezug auf den rechtlichen Umgang mit Kryptowerten stand in Deutschland von Beginn an eher das Finanzaufsichtsrecht im Fokus der Diskussionen und des gesetzgeberischen Handelns. Die für das Finanzaufsichtsrecht zuständige BaFin stellte bereits in 2013 öffentlich klar, dass sie Bitcoins und vergleichbare Blockchaineinheiten als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrumente im Sinne der Bankenregulierung einordnet. Die Bundesregierung, die im Koalitionsvertrag der jüngst abgelösten großen Koalition das Ziel formulierte, Deutschland zu einem Blockchain-Hotspot machen zu wollen, zog 2020 mit der Einführung Kryptowerten als neue Kategorie von Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes nach. Weitere Regulierungsmaßnahmen im finanzaufsichtsrechtlichen Sektor folgten mit der Schaffung von Kryptowertpapieren nach dem Gesetz zur Einführung elektronischer Wertpapiere (eWPG) und der Kryptowertetransferverordnung. Im Zivilrecht hingegen hielt sich der deutsche Gesetzgeber bis dato mit der Erfassung von Blockchaineinheiten eher zurück. Einzig zu den erwähnten Kryptowertpapieren – bislang lediglich in Form tokenisierter Schuldverschreibungen emittierbar – gibt es privatrechtliche Regelungen im Hinblick auf deren wirksame Übertragbarkeit auf gutgläubige Erwerber und die Möglichkeit der Begründung von Eigentumsrechten. Zu anderen Arten von Blockchaineinheiten gibt es seit nunmehr dreizehn Jahren keine klaren privatrechtlichen Regeln in Deutschland.

              Zivilrechtliches Eigentum in Deutschland nur an körperlichen Gegenständen möglich

              Das deutsche Privatrecht ist im digitalen Zeitalter noch nicht vollständig angekommen. Das für die zivilrechtlichen Grundlagen maßgebliche Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) datiert vom 1. Januar 1900. Zwar wurde das BGB regelmäßig durch neue Vorschriften wie beispielsweise das Verbraucherschutzrecht aktualisiert und erweitert, so dass es in Teilaspekten auch Phänomene des digitalen Zeitalters erfasst. Eigentumsrechte sind jedoch nach wie vor ausschließlich im Sachenrecht geregelt und beziehen sich deshalb im Wesentlichen nur auf körperliche Gegenstände. An einer Körperlichkeit fehlt es Blockchaineinheiten wie Bitcoins, Utility Token oder NFTs jedoch gerade, weshalb die Begründung von zivilrechtlichem Eigentum an diesen Instrumenten grundsätzlich nicht möglich ist.

              Wäre das Eigentumsrecht für Kryptotoken geeignet?

              Inhaber von Blockchaintoken sind nach dem aktuellen Recht natürlich nicht vollkommen ungeschützt. Blockchaineinheiten werden – jedenfalls nach herrschender Meinung in der Literatur – als sonstige vermögenswerte Gegenstände erfasst, so dass Schadensersatzansprüche beispielsweise auch auf eine Übertragung von Kryptotoken gerichtet sein können. Da sich das Eigentumsrecht auf Sachen bezieht, regelt es zahlreiche Sachverhalte, die eine Körperlichkeit des geschützten Gegenstands voraussetzen. Beispielsweise hat der Eigentümer einer Sache das Recht, sich gegen eine unbefugte Wegnahme seines Eigentums selbst zur Wehr zu setzen. Für rein virtuell existente Token passen diese Vorschriften nicht. Allerdings regelt das deutsche Eigentumsrecht auch, dass das Eigentum an einem Gegenstand ohne eventuell bestehende Rechte von Dritten auf einen Erwerber übergehen kann, wenn dieser schuldlos nichts von den Drittrechten wusste. Ebenso kann ein gutgläubiger Erwerber wirksam Eigentum an einer Sache begründen, wenn der Veräußerer nicht zur Übertragung des Eigentums berechtigt war. Entsprechende rechtliche Mechanismen würden sicherlich auch im Rechtsverkehr mit Kryptotoken zu mehr Rechtssicherheit führen. Eine analoge Anwendung des Sachenrechts auf Kryptotoken wäre deshalb nur in Teilbereichen sinnvoll. Der deutsche Gesetzgeber sollte auf seinem Weg zum Blockchain-Hotspot stattdessen besser privatrechtliche Spezialvorschriften schaffen, die auf die technischen Besonderheiten sowie die konkreten Marktbedürfnisse abgestimmt sind.

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                Jan. 24, 2022

                Angebot von Counterfactual Wallets – Kann das als Kryptoverwahrgeschäft erlaubnispflichtig sein?

                Für die Teilnahme am Kryptomarkt sind Kryptowallets für Nutzer von zentraler Bedeutung. Sie sind deshalb auch für Anbieter von Kryptodienstleistungen von entscheidender Bedeutung und oft ein zentraler Baustein des betriebenen Geschäftsmodells. In der klassischen Ausgestaltung – ein private Key pro Wallet – kann nur derjenige auf die in dem Wallet befindlichen Kryptowerte zugreifen, der auch über die zugehörigen private Keys verfügt. In Walletservices umfassenden Geschäftsmodellen verbleiben die private Keys regelmäßig beim Anbieter, während der Nutzer lediglich über seine Login-Daten beim Anbieter mit diesem interagieren kann, um ihn zu veranlassen, über die Kryptowerte im Wallet zu verfügen. Das zentrale Risiko für den Anbieter besteht in diesen Fällen darin, die private Keys zu verlieren, da dann eine Verfügung über die im Wallet gehaltenen Kryptowerte nicht mehr möglich ist. Bei klassischen Kryptowallets können verlorene private Keys nur über einen sog. Seed wiederhergestellt werden, der ebenfalls verloren gehen kann. Der Anbieter wird im Fall des Verlusts von private Keys und Seed gegenüber seinem Kunden in der Regel haftbar sein und Wertersatz leisten müssen.

                Counterfactual Wallets – Smart-Contract Wallets auf der Blockchain

                Counterfactual Wallets sind auf einer Blockchain ausgeführte Smart-Contracts. Als solche bieten sie einige Vorteile gegenüber klassischer Kryptowalletsoftware. Insbesondere sind die für die Auslösung von Kryptotransaktionen erforderlichen private Keys bei Counterfactual Wallets nicht wie bei klassischer Walletsoftware üblich mit dem Wallet verbunden. Vielmehr besteht die Möglichkeit, verlorene oder kompromittierte private Keys zu Counterfactual Wallets auszutauschen. Ein weiterer Vorteil liegt in der Sicherstellung der Nutzbarkeit ausschließlich aktueller Versionen. Die jeweils aktuelle Version einer Counterfactual Wallet wird aus dem zugrundeliegenden Smart-Contract abgerufen. Wird der Code des Smart-Contracts aktualisiert oder erweitert, erhalten alle auf ihm basierenden Counterfactual Wallets unverzüglich ein Update, beispielsweise zur Schließung von Sicherheitslücken oder Erweiterung der Funktionen. Die erstgenannte Möglichkeit der Wiederherstellung von Zugängen zu Counterfactual Wallets kann beispielsweise über ein sog. Social Recovery Feature funktionieren. Dabei wird automatisiert eine Gruppe von anderen Teilnehmern der Blockchain festgelegt, die auf entsprechende Anforderung des Walletinhabers durch mehrheitliches Zusammenwirken die private Keys des betreffenden Kryptowallets verändern können. Solche auch als „Guardians“ bezeichneten Teilnehmer haben niemals selbst Zugriff auf die private Keys des Kryptowallets, zu dem sie die private Keys ändern können, da sie sich untereinander nicht kennen und technisch bei ihnen nur Bruchteile der private Keys des Counterfactual Wallets hinterlegt werden.

                Kann das Angebot von Counterfactual Wallets erlaubnispflichtiges Kryptoverwahrgeschäft sein?

                Nach dem Gesetzeswortlaut umfasst das erlaubnispflichtige Kryptoverwahrgeschäft mit der Verwahrung, der Verwaltung und der Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln drei Handlungsalternativen. Ob auch die Führung von Counterfactual Wallets von diesen drei Tatbestandsalternativen umfasst sein kann und somit erlaubnispflichtige Kryptoverwahrung darstellt wurde jedenfalls in den bisherigen Veröffentlichungen der BaFin zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts noch nicht thematisiert. Die dezentrale Ausgestaltung von Counterfactual Wallets könnte zunächst gegen eine Erlaubnispflicht von Anbietern sprechen. Dafür spricht aber, dass auch zu Counterfactual Wallets private Keys existieren, die verwahrt, verwaltet und gegen den unbefugten Zugriff Dritter gesichert werden müssen. Diese Aufgabe übernimmt in Kryptodienstleistungen mit integrierten Walletservices stets der Anbieter für seine Kunden. Im Fall von Counterfactual Wallets kommt die Aufgabe hinzu, Guardians festzulegen. Wird ein Social Recovery erforderlich, muss der Anbieter es anfordern und die neuen private Keys erneut ordnungsgemäß verwahren, verwalten und sichern. Der Umstand, dass Counterfactual Wallets nicht zentral in der IT-Struktur eines Anbieters, sondern über einen Smart-Contract auf einer Blockchain ausgeführt werden, ist im Hinblick auf den Umgang mit den zugehörigen private Keys nicht relevant. Das Kryptoverwahrgeschäft wird deshalb aller Voraussicht nach in den meisten Fällen des Angebots der Führung von Counterfactual Wallets an Kunden einschlägig sein.

                Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

                Rechtsreferendar Gabriel Aslan

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                  Jan. 17, 2022

                  Abtretungsbeschränkungen bei Security Token – Ist das auch zukünftig möglich?

                  Seit letztem Sommer können Inhaberschuldverschreibungen in Deutschland auch ohne Verbriefung in einer Urkunde nach dem neuen Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWPG) in Form sogenannter Kryptowertpapiere emittiert werden. Der Gesetzgeber hat damit eine Möglichkeit geschaffen, Inhabern von Security Token eine der Eigentümerstellung an Papierurkunden vergleichbare Rechtsposition zu geben. Erwerber von Kryptowertpapieren können auch dann rechtswirksam Inhaber werden, wenn der Veräußerer gar nicht Eigentümer war, solange sie von der fehlenden Berechtigung schuldlos nichts gewusst haben. Bei Kryptowertpapieren sind die Rechte aus der Schuldverschreibung nach den gesetzlichen Bestimmungen im eWPG fest und untrennbar mit den sie repräsentierenden Token verknüpft. Daneben besteht für Unternehmen aber auch weiterhin die Möglichkeit, Security Token ohne Nutzung der Möglichkeiten des eWPG zu emittieren. Das kann etwa dann sinnvoll sein, wenn der Emittent für die Emission keinen bei Kryptowertpapieremissionen zwingend einzubeziehenden zentralen Registerführer einschalten möchte. Wie vor Inkrafttreten des eWPG muss in diesen Fällen ein rechtlicher Mechanismus gefunden werden, der sicherstellt, dass Token und Rechte aus der Schuldverschreibung untrennbar miteinander verbunden sind.

                  Sichere Verschmelzung von Recht und Token durch Abtretungsbeschränkungen

                  Anknüpfungspunkt für die Verknüpfung von Anlegerrechten mit einem Token sind im Fall von tokenisierten Schuldverschreibungen die oft auch als Token Terms bezeichneten Schuldverschreibungsbedingungen, in denen die Rechte und Pflichten zwischen der Emittentin und den Anlegern vertraglich geregelt werden. Token Terms enthalten unter anderem Bestimmungen über die Rendite, die Laufzeit, über etwaige Nachrangvereinbarungen und Kündigungsrechte. Bei tokenisierten Schuldverschreibungen, die nicht nach dem eWPG ausgestaltet sind, kann in den Token Terms festgelegt werden, dass Tokeninhaber ihre Token stets nur an einen anderen abtreten können, wenn sie an den Erwerber gleichzeitig alle Rechte und Pflichten aus der Schuldverschreibung abtreten. Dieser Mechanismus kann sicherstellen, dass Token und Anlegerstellung in Bezug auf die Token Terms stets bei derselben Person liegen. Damit der Mechanismus verlässlich funktionieren kann, müssen die Tokeninhaber in den Token Terms zudem verpflichtet werden, nicht in anderer Form – etwa ohne gleichzeitige Übertragung des Token – Rechte aus dem Security Token abzutreten.

                  Neues AGB-Recht erschwert Aufnahme von Abtretungsbeschränkungen in Token Terms

                  Die Pflicht von Security Token Inhabern, nur mittels Tokentransaktion auf der zugrundeliegenden Blockchain über die Rechte aus der tokenisierten Schuldverschreibung und auch nur im Ganzen verfügen zu können, stellt eine Beschränkung des Abtretungsrechts des Anlegers dar. Seit dem 1. Oktober 2021 enthält das deutsche AGB-Recht eine neue Schutzbestimmung, nach der Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sein können, die die Abtretbarkeit von auf Geld gerichteten Ansprüchen gegen den Klauselverwender ausschließen. Token Terms werden für eine Vielzahl von Anlegerverträgen formuliert und sind damit stets allgemeine Geschäftsbedingungen. Nach der Gesetzesbegründung soll die neue Bestimmung entgegen dem Gesetzeswortlaut auch Klauseln erfassen, die die Abtretbarkeit nicht gänzlich ausschließen, sondern nur beschränken. Demnach könnten zukünftig Abtretungskonstruktionen in Token Terms von der neuen gesetzlichen Regelung betroffen sein. Die Problematik ist nur bei Security Token relevant, die an Privatanleger vertrieben werden sollen, da die Regelung für Verträge zwischen Unternehmern nach dem neuen recht keine Wirkung entfalten soll.

                  Bessere Argumente sprechen für Nichtanwendung bei Security Token Terms

                  Die neue gesetzliche Regelung soll Verbraucher gegen Unternehmer schützen und Beschränkungen des grundsätzlichen Abtretungsrechts von Vertragsparteien in AGB verhindern. Das Recht zur Abtretung von Forderungen ist Ausfluss der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit ein wesentliches Freiheitsrecht, das Verbrauchern nicht ohne guten Grund genommen werden soll. Allerdings handelt es sich bei der neuen gesetzlichen Regelung um eine Regelung mit Wertungsmöglichkeit. Sofern gute Gründe für eine Abtretungsbeschränkung sprechen und die Rechte des Verbrauchers durch die Beschränkung nicht ungerechtfertigt eingeschränkt werden, kann eine Abtretungsbeschränkung auch weiterhin zulässig sein. Die Abtretungsbeschränkungen in Security Token Terms kommen dabei regelmäßig allen Beteiligten zugute. Emittenten können sich darauf verlassen, dass nur die jeweils aktuellen Tokeninhaber auch Inhaber der Schuldverschreibungen sind. Anleger können sich ebenso sicher sein, dass von Ihnen erworbene Security Token auch wirklich mit den Anlegerrechten aus der tokenisierten Schuldverschreibung verknüpft sind. Die Abtretungsbeschränkungen schaffen damit eine Rechtssicherheit für alle Beteiligten und benachteiligen den Anlegern nicht unangemessen. Letztlich werden jedoch die Zivilgerichte im Einzelfall über die Wirksamkeit von Abtretungsbeschränkungen in AGB entscheiden müssen. Die Formulierungen der Beschränkungen im Einzelfall sowie die Gesamtkonstruktion der Token Terms wird in Fällen von Security Token Angeboten regelmäßig von entscheidender Bedeutung sein.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                    Jan. 03, 2022

                    DeFi Geschäftsmodell Kryptolending – Ist das reguliert?

                    Decentralized Finance (DeFi) hat sich in den letzten zwei Jahren stetig wachsender Bekanntheit erfreut. Hinter dem Begriff steht der Trend zur Abkehr von einem zentralisierten, durch Banken und Finanzdienstleister gesteuerten Finanzmarkt, hin zu einem voll dezentralisierten Finanzmarkt, der ohne zentrale Akteure auskommt, um Nutzern Bank- und Finanzdienstleistungen zugänglich zu machen. Funktionieren kann das durch die Nutzung von smart contracts auf geeigneten Blockchain-Infrastrukturen, wie insbesondere Ethereum, Aave oder Compound. Die smart contracts agieren als dezentrale Programme, die angetrieben durch die Aktivität auf der zugrundeliegenden Blockchain eigenständig festgelegte Aktionen durchführen. Nutzer haben die Möglichkeit, durch Interaktion mit den smart contracts – etwa durch Transaktion von Kryptotoken an bestimmte Kryptowallets – Aktivitäten des smart contracts auszulösen. Über solche Konstrukte lassen sich diverse Dienstleistungen aus dem Finanzbereich automatisieren. Ein Beispiel ist das Kryptolending, bei dem Nutzer Darlehen in Kryptowährungen erhalten können.

                    Wie funktioniert Kryptolending?

                    Im Kern ist Kryptolending das was der Name verspricht: Die Gewährung von Darlehen in Kryptowährungen. Im DeFi-Bereich funktioniert Kryptolending dabei ohne eine zentrale Instanz wie eine Bank als Darslehensgeberin. Vielmehr können Nutzer durch Interaktion mit einem smart contract ein Darlehen in Kryptowährungen anfordern, das automatisch gewährt wird, sofern der Antragsteller die im smart contract festgelegten Gewährungsbedingungen erfüllt. Welche Bedingungen das sind, hängt von der Programmierung des smart contracts im Einzelfall ab. Die aktuell existierenden Kryptolending-Plattformen fordern im Wesentlichen lediglich die Bereitstellung einer ausreichenden Sicherheit in anderen Kryptowährungen. Wegen der im Kryptomarkt herrschenden extremen Volatilität ist dabei stets die Leistung von Sicherheiten in einer Höhe erforderlich, die deutlich über dem Gegenwert des auszuzahlenden Darlehens liegt. Die Darlehensaufnahme über Kryptolending lohnt sich daher eigentlich nur zur kurzfristigen Beschaffung von Liquidität in einer bestimmten Kryptowährung, ohne gehaltene andere Kryptowährungen dafür veräußern zu müssen. Beispielsweise aus steuerlichen Gründen kann das im Einzelfall sinnvoll sein. Zur temporären Beschaffung zusätzlicher Kaufkraft, etwa zur Finanzierung einer Immobilie ist Kryptolending wegen der Erforderlichkeit der Leistung der hohen Sicherheitsleistung hingegen noch nicht geeignet. Das mag sich möglicherweise zeitnah ändern, zumal die neue Bundesregierung in Deutschland in ihrem Koalitionsvertrag angekündigt hat, eine Machbarkeitsstudie zur Umsetzung eines blockchainbasierten Grundbuchs in Auftrag zu geben. Je nach konkreter Ausgestaltung könnte ein blockchain-kompatibles Grundbuch auch Möglichkeiten zur Besicherung von Kryptodarlehensforderungen mit Grundschulden und Hypotheken schaffen. Natürlich haben Nutzer auf der anderen Seite auch die Möglichkeit, dem Kryptolending smart contract Kryptowährungen bereitzustellen, die als Darlehen ausgegeben werden können. Sie erhalten dafür vom smart contract zumeist sehr attraktive Zinsen in Form von Kryptowährungen. Soweit darüber hinaus beim Kryptolending auch die hinterlegten Sicherheiten der Darlehensnehmer zur Ausreichung von Darlehen verwendet werden, stellen sich die üblichen Liquiditätsrisiken wie bei klassischen Banken.

                    Ist Kryptolending erlaubnispflichtig?

                    Der große Vorteil von DeFi liegt gerade in der dezentralen Ausgestaltung von Finanzdienstleistungen. Hinsichtlich des das Kryptolending abwickelnden smart contracts gibt es deshalb üblicherweise keine Instanz, die als Betreiber und damit als Anbieter der Darlehensvergabe agiert. Für die Zwecke der Finanzaufsicht wird dabei jedoch genau hingeschaut und insbesondere untersucht, ob beispielsweise ein bestimmbarer Administrator oder federführender Entwickler hinter der Schaffung des smart contracts steht. Solche können im Einzelfall durchaus Adressat einer Erlaubnispflicht sein. Ebenso ist denkbar, dass Nutzer, die einem Kryptolending smart contract Kryptowährungen gegen Verzinsung zur Verfügung stellen, damit eine erlaubnispflichtige Tätigkeit betreiben. Unabhängig von der Frage nach dem verantwortlichen Betreiber können aufsichtsrechtliche Erlaubnispflichten nur vorliegen, wenn die betreffende Aktivität eine regulierte Tätigkeit darstellt. Das im Kreditwesengesetz (KWG) Kreditgeschäft unter Erlaubnisvorbehalt gestellte Kreditgeschäft bezieht sich dabei ausschließlich auf die Gewährung von Darlehen in gesetzlichen Zahlungsmitteln und damit nicht auf die darlehensweise Überlassung von Kryptowerten. Ein Administrator des smart contracts könnte im Einzelfall durch die Entgegennahme und Verwahrung sowie Verwaltung von Kryptowerten als Kryptoverwahrer erlaubnispflichtig sein. Darlehensgebende Nutzer haben beim smart contract-basierten Kryptolending indessen keine Kenntnis der Identität der Personen, denen Sie Kryptowährungen über den Mechanismus überlassen. Sie handeln im eigenen Renditeinteresse ohne die Absicht einer Dienstleistungserbringung. Eine Erlaubnispflicht wird vor diesem Hintergrund kaum in Betracht kommen können.

                    Rechtanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      Dez. 20, 2021

                      Handelsplattform für Security Token – Kann eine Börsenzulassung eine Alternative zur BaFin Lizenz sein?

                      In Deutschland ist der Betrieb von Tauschplattformen sowohl für klassische Finanzinstrumente ebenso wie für Kryptowerte seit jeher erlaubnispflichtig. Findet der Handel auf der Tauschplattform durch ein automatisches Zusammenführen und Abwickeln von Kauf- und Verkaufsorders statt, liegt in der Regel ein Multilaterales Handelssystem vor, dessen Betrieb eine Zulassung als Wertpapierhandelsfirma nach dem Wertpapierinstitutegesetz (WpIG) voraussetzt. Die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Betreiber von multilateralen Handelssystemen sind hoch und sowohl die Erteilung der erforderlichen Erlaubnis als auch die laufende Beaufsichtigung zur Sicherstellung der Einhaltung aller aufsichtsrechtlichen Pflichten erfolgt durch die BaFin und die Deutsche Bundesbank. Nicht als Wertpapierfirmen gelten demgegenüber die Betreiber von Börsen nach dem deutschen Börsengesetz. Die Bearbeitung von Erlaubnisanträgen sowie die laufende Aufsicht erfolgen hier nicht durch BaFin und Bundesbank, sondern durch die im jeweiligen Bundesland für zuständig erklärte Stelle, die meistens das Landeswirtschaftsministerium ist. Für die Kryptobranche stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob die Beantragung einer Börsenzulassung den Betrieb einer Kryptotauschbörse ermöglicht.

                      Kryptowährungen nicht an Börsen handelbar – Security Token schon

                      Die an Börsen handelbaren Wirtschaftsgüter sind gesetzlich festgelegt. Nach dem Börsengesetz kann es Wertpapierbörsen und Warenbörsen geben. Während an Warenbörsen ausschließlich Waren wie Metalle, Erze, landwirtschaftliche Produkte, Strom oder andere fungible Wirtschaftsgüter oder sich auf diese Gegenstände beziehende Termingeschäfte gehandelt werden dürfen, sind an Wertpapierbörsen alle Arten von Wertpapieren wie Aktien und Schuldtitel sowie sich auf diese beziehende Derivate handelbar. Klassische Kryptowährungen wie Bitcoin oder Ether sind jedoch weder Wertpapiere noch Waren im erforderlichen Sinne und können deshalb nicht an Börsen im Sinne des Börsengesetzes gehandelt werden. Das gilt jedoch nicht für Security Token, bei denen es sich um Wertpapiere in tokenisierter Form handelt. Tokenisierte Schuldverschreibungen und Aktien oder tokenisierte Derivate wären deshalb auch an Börsen handelbar, sofern der Börsenträger die technischen Voraussetzungen für den Handel bereitstellen würde.

                      Was braucht es für den Betrieb einer Börse in Deutschland?

                      Börsen nach dem Börsengesetz müssen teilrechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalten sein, auf die die verwaltungsrechtlichen Vorschriften des deutschen Börsengesetzes anwendbar sind. Betrieben werden Börsen von Börsenträgergesellschaften, bei denen es sich um privatwirtschaftlich organisierte Gesellschaften handeln kann. Für den Betrieb einer Börse benötigen Börsenträger eine Erlaubnis der zuständigen Landesbehörde. Erforderlich für den Erhalt einer Erlaubnis ist insbesondere der Nachweis ausreichender finanzieller Mittel, wobei die konkrete Höhe vom Umfang der geplanten Geschäfte abhängt. Darüber hinaus muss der Börsenträger einen tragfähigen Geschäftsplan aufstellen und über fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter und zuverlässige Gesellschafter verfügen. Weiter muss sichergestellt sein, dass der Börsenträger den Betrieb der Börse technisch leisten kann und über ein angemessenes Risikomanagement verfügt. Es braucht weiter eine Börsenordnung, die die vom Börsengesetz vorgeschriebenen Anforderungen erfüllt. Zudem enthält das Börsengesetz eine Reihe spezifischer weiterer spezifischer Pflichten für Börsenträger wie etwa die Einrichtung einer Handelsüberwachungsstelle und eines Börsenrates. Auch in der Gestaltung der Gebühren und Entgelte sind Börsenträger keineswegs frei. Die Gebührenordnung muss von der Börsenaufsichtsbehörde genehmigt werden. Insgesamt ist der Betrieb einer Börse nach dem Börsengesetz in aufsichtsrechtlicher Hinsicht kaum weniger aufwändig als der Betrieb eines Multilateralen Handelssystems.

                      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                        Dez. 13, 2021

                        Digital Operational Resilience Act – Was kommt mit DORA auf die Kryptobranche zu?

                        Ein wesentlicher Baustein der Cybersicherheitsstrategie der Europäischen Union ist die Verabschiedung des Digital Operational Resilience Act (DORA). Mit DORA soll die IT-Sicherheit in Unternehmen innerhalb der Union verbessert werden. Die EU-Kommission legte bereits im September 2020 einen Entwurf für das Regulierungsvorhaben vor, der mittlerweile auch durch den Rat der EU angenommen wurde. In den kommenden Monaten werden daher der Rat und das Europäische Parlament mit der EU-Kommission im Rahmen von Trilogverhandlungen über die endgültige Fassung des Entwurfs der DORA Verordnung verhandeln. Als EU-Verordnung wird DORA direkt und unmittelbar gegenüber den betroffenen Marktteilnehmern anwendbar sein. Diese sind in erster Linie Finanzunternehmen wie Banken und Versicherungsunternehmen, Wertpapierfirmen und Zahlungsinstitute. DORA soll nach dem aktuellen Vorschlag jedoch auch auf Anbieter von Krypto-Dienstleistungen, Emittenten von Kryptowerten und bestimmten sonstigen vermögenswerten Token Anwendung finden. Die Kryptobranche wird sich daher auf weitere Regulierungen ihrer Geschäftsmodelle einstellen müssen. Mit dem Inkrafttreten von DORA wird für das Jahr 2024 gerechnet.

                        Welche Pflichten wird DORA Unternehmen aufgeben?

                        DORA soll der Verbesserung der Widerstandsfähigkeit von Finanzunternehmen gegen externe Angriffe auf die IT und sonstige IT-Risiken dienen. Die stetig zunehmende Digitalisierung von Dienstleistungen in der Finanzbranche und der unbedingte Bedarf einer ständig funktionierenden IT in Finanzunternehmen rechtfertigen die Einführung einheitlicher Mindeststandards in der IT-Sicherheit für die gesamte europäische Union. DORA wird betroffenen Unternehmen künftig die regelmäßige Teilnahme an IT-Stresstests auferlegen und spezifische Mindestanforderungen an den Umgang mit IT-Risiken und IT-Vorfällen sowie einheitliche Regeln für die Gestaltung des unternehmensinternen Risikomanagements festlegen. Häufig lagern Finanzunternehmen IT-Systeme und damit auch das IT-Sicherheitsmanagement an Drittanbieter aus. Auch solche sollen deshalb künftig die Vorgaben von DORA umsetzen müssen.

                        Inwieweit sind Kryptounternehmen von DORA betroffen?

                        IT-Sicherheitsaspekte sind im Bereich der Kryptodienstleistungen essenziell. Der Verlust oder die versehentliche Offenlegung beispielsweise von privaten Schlüsseln zu Kryptowerten von Kunden bedeuten für die Unternehmen der Kryptobranche üblicherweise das maximale Geschäftsrisiko. Aus diesem Grund sollen auch Krypto-Dienstleister und Token-Emittenten in den Anwendungsbereich von DORA einbezogen werden. Welche konkreten Unternehmen davon umfasst sein werden, wird sich aus der ebenfalls bislang nur im Entwurf vorliegenden Markets in Crypto Assets Verordnung (MiCAR) der Europäischen Union ergeben. Dort sollen Krypto-Dienstleister definiert werden als Anbieter etwa von Verwahrdienstleistungen in Bezug auf Kryptowerte für Dritte, von Kryptohandelsplattformen, sonstigen Kryptotauschservices, Beratungs- oder auch Vermittlungsleistungen in Bezug auf Kryptowerte. Auch die Emittenten von Kryptotoken sollen sich an die Vorgaben von DORA halten müssen, sofern ihre Token in irgendeiner Weise mit vermögenswerten Rechten für Token-Inhaber verknüpft sein sollen. Im Ergebnis wird der allergrößte Teil der Kryptobranche sich den neuen Anforderungen auseinandersetzen müssen. Die Branche wird dadurch zwar mit weiteren administrativen Pflichten belastet. DORA wird jedoch sicherlich zu einer weiteren und begrüßenswerten Professionalisierung der europäischen Kryptounternehmen beitragen.

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