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Autor: admin

Jan. 06, 2020

Spannungsfeld E-Geld und Kryptowerte – Ist E-Geld auf der Blockchain kein Kryptowert?

Geld ist heutzutage in vielen Formen digital nutzbar. Giralgeld kann von den Kreditinstituten ausschließlich virtuell erschaffen werden und wird im Rahmen von Zahlern ausgelöster Transaktionen lediglich in elektronischer Form zwischen den Zahlungsinstituten verbucht. Zum Auslösen von Zahlungsvorgängen nutzen Zahler zudem in den meisten Fällen ebenfalls digitale Hilfsmittel wie Banking-Apps. Neben dem Giralgeld existiert in der Europäischen Union noch eine weitere Form von gesetzlich zugelassenem digitalem Geld. Seit Inkrafttreten der ersten E-Geld-Richtlinie 2000/46/EG, die zwischenzeitlich durch die zweite E-Geld-Richtlinie 2009/110/EG erneuert wurde, ist E-Geld jeder elektronisch, darunter auch magnetisch, gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung an den Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrags ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge durchzuführen, und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen wird. Seit der Erschaffung des Bitcoin in 2009 gibt es darüber hinaus auch blockchain-basierte Zahlungseinheiten, die eine Form digitalen Geldes darstellen können. Mit Giralgeld, E-Geld und Kryptowährungen gibt es somit schon einmal zumindest drei Formen von digitalem Geld.

E-GELD IST AUCH AUF BLOCKCHAIN BASIS MÖGLICH

Spannend ist insoweit, dass die Definition von E-Geld nach der E-Geldrichtlinie die Ausgabe von E-Geld über eine Blockchainlösung keinesfalls ausschließt. Technisch und rechtlich möglich ist die Erschaffung eines Smart Contracts auf einer geeigneten Blockchainplattform durch einen zentralen Anbieter, über den einheitlich ausgestaltete tokenisierte Bezahleinheiten ausgegeben werden. Sobald der Anbieter gegenüber allen Haltern der Bezahleinheiten verspricht, die Token jederzeit gegen gesetzliche Zahlungsmittel zurückzutauschen, würden sie als E-Geld im Sinne der Definition zu qualifizieren sein. Die in diesem Szenario vorliegende dezentrale Speicherung der Tokenzuordnung würde nicht zu einem anderen Ergebnis führen, da die Definition lediglich fordert, dass die Einheiten überhaupt gespeichert werden. Sie müssen demnach nicht zwangsläufig beim Emittenten gespeichert werden. Aber würden solche E-Geld-Token zusätzlich auch in die seit diesem Jahr neu geschaffene Kategorie von Finanzinstrumenten der Kryptowerte fallen und damit nicht nur E-Geld, sondern auch Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes darstellen?

BLOCKCHAINBASIERTES E-GELD WÄRE KEIN KRYPTOWERT

Nach der gerade in das Kreditwesengesetz aufgenommenen Definition sind Kryptowerte zunächst alle digitalen Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Hiernach würden auch E-Geld-Token Kryptowerte darstellen können. Die Definition grenzt ihren Anwendungsbereich allerdings in einem zweiten Satz ein, indem sie ausdrücklich anordnet, dass E-Geld-Einheiten keine Kryptowerte sein sollen. Eine Qualifikation von E-Geld-Token als Kryptowerte scheidet damit nach dem Gesetzeswortlaut aus. Würde deshalb etwa ein Dienstleister seinen Kunden die Verwahrung von E-Geld-Token anbieten, würde er für diese Dienstleistung keine BaFin Zulassung als Kryptoverwahrer benötigen.

WÄREN E-GELD-TOKEN DANN KEINE FINANZINSTRUMENTE NACH DEM KREDITWESENGESETZ?

E-Geld-Token würden als E-Geld auch nach den Regeln der zweiten E-Geld-Richtlinie reguliert werden, die der deutsche Gesetzgeber in das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz integriert hat. Als Kryptowerte würden die Token wie gesehen nicht eingeordnet werden können. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass E-Geld-Token nicht trotzdem zusätzlich als Finanzinstrumente nach dem Kreditwesengesetz gelten können. Denn die BaFin sieht E-Geld-Einheiten in ständiger Verwaltungspraxis als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrumente an. Anbieter, die deshalb beispielsweise Vermittlungsleistungen oder den An- oder Verkauf von E-Geld-Token auf regelmäßiger Basis in erheblichem Umfang anbieten würden, könnten durch diese Tätigkeiten nach dem Kreditwesengesetz erlaubnispflichtige Geschäfte betreiben. Die bloße Verwahrung von E-Geld-Token für Kunden wäre demgegenüber aber erlaubnisfrei möglich, da das Kreditwesengesetz einen Erlaubnisvorbehalt für Verwahrdienstleistungen nur im Fall von Fiatgeld, Wertpapieren und Kryptowerten kennt.

Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Dez. 30, 2019

    Kryptowerte und Geldwäscheprävention – Wann unterfallen Kryptounternehmen dem Geldwäschegesetz?

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      Dez. 23, 2019

      Let’s Build a Crypto Custodian (Part III) – Welche Anforderungen wird die BaFin an die Risikostrategie stellen?

      Ab dem 1. Januar 2020 wird die BaFin Erlaubnisanträge zu der neuen Finanzdienstleistung des Kryptoverwahrgeschäfts entgegennehmen. Im Markt zeigt sich bereits reges Interesse an der Einholung der Zulassung als Kryptoverwahrer, sowohl von inländischen als auch von internationalen Unternehmen. Zwar muss abgewartet werden, welche Unternehmen den Erlaubnisantrag tatsächlich stellen und an wen die Erlaubnis durch die BaFin auch wirklich erteilt wird. Es ist jedoch wahrscheinlich, dass es im Laufe des Jahres 2020 zu einigen Erlaubniserteilungen kommen wird und dann die Kryptoverwahrung in Deutschland unter der staatlichen Aufsicht der BaFin stattfinden wird. Da sich der Gesetzgeber allerdings mit der endgültigen Fassung der Neuerungen im Kreditwesengesetz zum Kryptoverwahrgeschäft viel Zeit ließ, hatte die Behörde bis dato kaum Zeit, zu dem neuen Erlaubnistatbestand eine Verwaltungspraxis zu entwickeln. Insbesondere, weil die Kryptoverwahrung kaum mit anderen regulierten Finanz- oder Bankdienstleistungen vergleichbar sein wird, muss die Behörde sorgfältig entwickeln, welche Anforderungen sie im Rahmen der laufenden Aufsicht an Kryptoverwahrinstitute in Zukunft stellen möchte. Ein kritischer Aspekt wird insoweit die Risikostrategie von Kryptoverwahrern sein, da sich im Vergleich zu anderen Instituten sehr spezielle Risiken stellen werden.

      WAS MÜSSEN FINANZDIENSTLEISTER GRUNDSÄTZLICH BEI IHRER RISIKOSTRATEGIE BEACHTEN?

      Die Schaffung, Umsetzung und ständige Weiterentwicklung einer angemessenen Risikostrategie ist ein Kernaspekt der Finanzdienstleistungsaufsicht. Das Kreditwesengesetz schreibt Finanzdienstleistungsinstituten daher vor, Verfahren zur Ermittlung und Sicherstellung der Risikotragfähigkeit zu entwickeln und umzusetzen, wobei eine vorsichtige Ermittlung der Risiken und des zu ihrer Abdeckung verfügbaren Risikodeckungspotenzials zugrunde zu legen ist. Es ist im Grundsatz die Aufgabe der Institute eigenverantwortlich zu entscheiden, wie sie diese gesetzliche Pflicht umsetzen. Die BaFin hat als Aufsichtsbehörde lediglich die Aufgabe Missstände zu monieren und einzuschreiten, sobald sie der Auffassung ist, dass ein Institut seine Pflicht zur angemessenen Schaffung und Umsetzung einer Risikostrategie nicht hinreichend erfüllt. Um den Instituten die Erfüllung dieser Aufgabe zu erleichtern hat die BaFin ihre Verwaltungspraxis konkretisiert und in den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) niedergeschrieben. Institute wissen so, was die Aufsichtsbehörde grundsätzlich erwartet und können sich an den Vorgaben der MaRisk bei der Entwicklung ihrer Risikostrategie orientieren. Neben Konkretisierungen zur generellen Risikotragfähigkeit und -strategie enthält die MaRisk unter anderem auch Mindestanforderungen zur Ausgestaltung von internen Kontrollsystemen und Stresstests, zur Aufbau- und Ablauforganisation, zur technischen und personellen Ausstattung des Unternehmens und IT-Notfallkonzepten.

      WELCHE RISIKEN WERDEN SICH ZUSÄTZLICH FÜR KRYPTOVERWAHRER STELLEN?

      Kryptoverwahrer werden sich jedoch im Vergleich zu anderen Finanzdienstleistungsunternehmen zusätzlichen kryptospezifischen Risiken ausgesetzt sehen. Insbesondere die Gefahr eines Verlustes des zu den Kryptowerten von Kunden gehörenden privaten Schlüsseln stellt ein solches spezifisches Risiko dar, zumal die Neugenerierung privater Schlüssel nicht möglich ist und ein Verlust somit zum endgültigen Verlust der Kryptowerte führt. Die Risikostrategie von Kryptoverwahrern wird sich daher mit diesem Thema ausführlich befassen müssen. Ein weiterer in der Risikostrategie zu behandelnder Aspekt wird die hinreichende Absicherung gegen den Zugriff unbefugter Dritter auf private Schlüssel zu Kryptowerten sein, da mit der Kenntnis privater Schlüssel jeweils die Verfügungsmöglichkeit über die zugehörigen Kryptowerte verbunden ist. Erlangen unbefugte Dritte somit Kenntnis von privaten Schlüsseln zu verwahrten Kryptowerten, werden sie die Möglichkeit haben, die Kryptowerte an andere Wallets mit anderen privaten Schlüsseln zu versenden und sie so dem Verfügungsbereich des Kryptoverwahrers endgültig zu entziehen. Zu beachten wird insoweit auch der Umstand sein, dass solche Angriffe auf die Verwahrwallets nicht nur von außen, sondern auch von intern durch Mitarbeiter erfolgen kann. Kryptoverwahrer werden sich gegen diese Risiken beispielsweise durch die Nutzung von Multisig-Wallets und sorgfältige Auswahl der mit Zugriffsrechten ausgestatteten Mitarbeiter absichern müssen. Im Hinblick auf die IT-Ausstattung von Kryptoverwahrern wird sich zudem die Frage stellen, zu welchem Ausmaß die Systeme mit dem Internet oder mit Cloud-Lösungen verbunden sein dürfen, um die Gefahr von externen Hackerangriffen zu minimieren.

      BAFIN ENTWICKELT DERZEIT VERWALTUNGSPRAXIS ZU KRYPTOVERWAHRGESCHÄFT

      Die BaFin hat bereits verlauten lassen, dass sie aktuell an der Entwicklung ihrer Verwaltungspraxis zum Kryptoverwahrgeschäft arbeitet. Unternehmen, die ihr Interesse zur Stellung eines Erlaubnisantrags bereits gegenüber der Behörde bekundet haben, beabsichtigt die BaFin individuell zu informieren, sobald sie ihre Verwaltungspraxis konkretisiert hat, um den künftigen Antragstellern eine gründliche und vollständige Antragsvorbereitung zu ermöglichen. Bis dahin wird aber sicher noch einige Zeit vergehen. Dennoch sollten sich zukünftige Kryptoverwahrer bereits jetzt mit den zu erfüllenden Anforderungen auseinandersetzen, um die Antragsvorbereitungszeit möglichst kurz halten zu können.

      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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        Dez. 16, 2019

        Payment Services mit Kryptowährungen – Wann kann eine Erlaubnispflicht nach dem ZAG bestehen?

        Nach der Grundidee von Satoshi Nakamoto sollte Bitcoin als ein elektronisches peer-to-peer Bezahlsystem ausgestaltet werden, das ohne Beteiligung von Zahlungsabwicklern wie Banken direkt zwischen den Nutzern funktioniert. Die massiven Wertzuwächse seit der Schürfung des ersten Bitcoin auf zwischenzeitlich knapp 20.000 Euro pro Stück haben Bitcoin ebenso wie andere, nach dem Vorbild von Bitcoin ins Leben gerufene Kryptowährungen allerdings zunächst in erster Linie als neue Assetklasse für spekulative Investments erscheinen lassen. Nichts desto trotz gibt es inzwischen zahlreiche Anbieter, die ihren Kunden die Möglichkeit bieten, in USD, Euro oder sonstiger Rechnung gestellte Rechnungen mit Kryptowährung zu bezahlen. Die Dienstleister lassen sich von den Rechnungsempfängern den Gegenwert des in der jeweiligen Rechnung ausgewiesenen Betrags in Kryptowährung übermitteln, tauschen die Kryptowährungen in die in der Rechnung ausgewiesene Fiatwährung um und überweisen dem Rechnungsaussteller anschließend den Rechnungsbetrag auf dessen Bankkonto. Würde dieses Geschäftsmodell ausschließlich mit Devisen und gesetzlichen Zahlungsmitteln betrieben, läge in der Entgegennahme der Gelder vom Rechnungsempfänger und der anschließenden Weiterleitung an den Rechnungsaussteller ein Finanztransfergeschäft, das nach dem deutschen Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) einen erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst darstellen würde. Aber weshalb ist die Dienstleistung nicht als Finanztransfergeschäft reguliert, wenn der Rechnungsempfänger mit Kryptowährungen zahlt?

        ZAHLUNGSDIENSTE BEZIEHEN SICH NUR AUF GESETZLICHE ZAHLUNGSMITTEL UND E-GELD

        Das ZAG reguliert die Erbringung von Zahlungsdiensten wie beispielsweise Ein- und Auszahlungsgeschäfte an Geldautomaten, die Ausführung von Überweisungsaufträgen mit und ohne Kreditgewährung, die Ausgabe von Zahlungskarten und sonstigen Zahlungsinstrumenten oder eben Finanztransfergeschäften. Diese Dienstleistungen beziehen sich jedoch sämtlich nur auf Zahlungsvorgänge, die sich auf Gelder im Sinne von gesetzlichen Zahlungsmitteln oder E-Geld beziehen. Diese Einschränkung ist zwar nicht direkt im ZAG geregelt. Sie ergibt sich jedoch aus einem Rückgriff auf die zweite Zahlungsdiensterichtlinie (PSD2), die die europäische Grundlage für das deutsche ZAG darstellt. In Artikel 4 Nr. 25 der PSD2 ist geregelt, dass Geldbeträge im Sinne der Richtlinie nur Banknoten und Münzen, Giralgeld oder E-Geld im Sinne der E-Geld-Richtlinie sind. Kryptowährungen, wie Bitcoin, Litecoin, IOTA oder Monero stellen damit nach dem Wortlaut der Definition keine Geldbeträge dar und sind demnach vom Anwendungsbereich der PSD2 nicht als tauglicher Gegenstand von Zahlungsvorgängen erfasst. Anders läge der Fall, sollte es zukünftig beispielsweise Giralgeld geben, das über eine Blockchain-Lösung abgebildet wird, wie es aktuell beispielsweise von der chinesischen und russischen Zentralbank erwogen wird. Auch E-Geld auf Blockchain-Basis würde die Definition von Geldbeträgen im Sinne des Artikel 4 Nr. 25 PSD2 erfüllen können. Solche Kryptowährungen könnten dann natürlich auch unter den Anwendungsbereich des deutschen ZAG fallen.

        IST WEITERLEITUNG VON KRYPTOWÄHRUNGEN OHNE UMTAUSCH ALS DIENSTLEISTUNG ERLAUBNISPFLICHTIG?

        Für Transaktionen von Kryptowährungen an einen vom Zahler ausgewählten Empfänger ohne Umtausch in andere Kryptowerte oder Zahlungsmittel, kann die Einschaltung eines Finanztransferdienstleisters nur in den seltensten Fällen sinnvoll sein. Eine Einschaltung würde im Prinzip nur dann einen wirtschaftlichen Zweck haben, wenn der Dienstleister beispielsweise als Treuhänder oder Mittelverwendungskontrolleur beauftragt würde. In solchen Fällen würde seine Aufgabe jedoch nicht primär in der Weiterleitung der Gelder, sondern in der Prüfung der von den Parteien vereinbarten Zahlungsvoraussetzungen bestehen. Werden Finanztransfergeschäfte nur als Nebenleistungen zu einer eigentlich anderen Hauptdienstleistung erbracht, hält die BaFin in bestimmten Fällen die Weiterleitungstätigkeit für nicht erlaubnispflichtig.

        SIND FINANZTRANSFERGESCHÄFTE MIT UMTAUSCH VON KRYPTOWÄHRUNGEN IN FIATWÄHRUNGEN DANN ERLAUBNISFREI?

        Auch wenn die Entgegennahme von Kryptowährungen eines Zahlers zum auftragsgemäßen Umtausch des Wertes in Fiatwährung und anschließender Überweisung an einen vom Zahler bestimmten Zahlungsempfänger kein Finanztransfergeschäft nach dem ZAG darstellt, ist jedenfalls der Umtausch der Kryptowährungen für sich genommen ein Handel mit Finanzinstrumenten, sofern die betreffenden Kryptowährungen als Rechnungseinheiten, Kryptowerte oder sonstige Finanzinstrumente nach dem Kreditwesengesetz einzuordnen sind. Dann kann der Umtausch bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen und je nach konkreter Ausgestaltung schnell als Finanzkommissionsgeschäft, Anlagevermittlung oder erlaubnispflichtiger Eigenhandel erlaubnispflichtig sein.

        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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          Dez. 08, 2019

          Kryptoverwahrgeschäft und Grandfathering – Wer kann sich eigentlich auf die Übergangsregelung berufen?

          Mit dem neuen Jahr 2020 kommt auch die neue Finanzdienstleistung des Kryptoverwahrgeschäfts in Deutschland. Verwahrdienstleister von Kryptowerten werden dann ihre Dienste nur noch anbieten dürfen, wenn sie zuvor erfolgreich die dafür erforderliche Erlaubnis der BaFin eingeholt haben. Da sich der deutsche Gesetzgeber aber mit der genauen Ausgestaltung der neuen Regeln sehr viel Zeit gelassen hat und erst seit wenigen Tagen feststeht, wie genau die gesetzlichen Anforderungen an die Erlaubniserteilung aussehen werden, wird es eine Übergangsregelung für Betreiber des Kryptoverwahrgeschäfts geben, nach der die Verwahrung von Kryptowerten bei Einhaltung bestimmter Fristen und Erfüllung bestimmter Voraussetzungen zunächst auch ohne die eigentlich erforderliche BaFin Erlaubnis in Deutschland angeboten und betrieben werden darf. Doch was genau sind die zu erfüllenden Voraussetzungen, um diese sog. Grandfathering Regelung in Anspruch nehmen zu dürfen?

          WICHTIG: GRANDFATHERING SETZT BESTANDSGESCHÄFT VORAUS

          Der Wortlaut der ab dem 1. Januar 2020 neu in das Kreditwesengesetz aufgenommenen Übergangsregelung bestimmt, dass Unternehmen, die am 1. Januar 2020 aufgrund der neu eingeführten Finanzdienstleistung des Kryptoverwahrgeschäfts erlaubnispflichtig werden, ihr Geschäft auch ohne eine bereits erteilte BaFin Lizenz weiter betreiben dürfen, wenn sie der BaFin bis spätestens zum 31. März 2020 schriftlich ihre Absicht zur Stellung eines Erlaubnisantrags anzeigen und anschließend einen vollständigen Erlaubnisantrag bis spätestens zum 30. November 2020 bei der BaFin einreichen. Dann gilt die Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft als vorläufig erteilt. Unternehmen, die demnach erst am oder nach dem 1. Januar 2020 das Kryptoverwahrgeschäft erstmalig anbieten wollen, können sich nach dem Wortlaut des neuen Gesetzes nicht auf das Grandfathering berufen. Denn sie werden nicht aufgrund der Einführung der neuen Finanzdienstleistung, sondern wegen der erstmaligen Aufnahme ihrer Geschäfte die Erlaubnispflicht auslösen und somit den Wortlaut der Übergangsvorschrift nicht erfüllen. Unternehmen, die deshalb im kommenden Jahr von der Grandfahtering Regel Gebrauch machen wollen, sollten dringend die Voraussetzungen des Kryptoverwahrgeschäfts bereits vor dem Jahreswechsel erfüllen. Das bedeutet, dass noch in 2019 die Verwahrung von Kryptowerten wie z.B. Bitcoins, Litecoins oder nicht als Wertpapier einzuordnende ERC20-Tokens aktiv im deutschen Markt angeboten und bestenfalls bereits betrieben werden sollte. Zusätzlich erforderlich wäre, dass das Kryptoverwahrgeschäft gewerblich oder zumindest in einem kaufmännischen Umfang angeboten wird. Es würde also nicht ausreichen, unentgeltlich einige Kryptowerte von Freunden und Bekannten zu verwahren.

          BAFIN BITTET UM ABSICHTSANZEIGE – KEINE WIRKUNG FÜR DAS GRANDFAHTERING

          Die BaFin hat am 4. Dezember 2019 über eine Verlautbarung öffentlich darum gebeten, dass Unternehmen, die einen Erlaubnisantrag für die Kryptoverwahrung im kommenden Jahr stellen wollen, diese Absicht der BaFin unverbindlich und formlos unter kurzer Beschreibung ihres Geschäftsmodells mitteilen. Die Behörde möchte so einen Marktüberblick erhalten und Erkenntnisse für die Entwicklung der aufsichtlichen Standards sammeln. Sie weist aber gleichzeitig darauf hin, dass diese unverbindliche Absichtsanzeige keine Wirkung für die Inanspruchnahme der Grandfathering Regelung haben wird, da diese erst ab dem kommenden Jahr in Kraft tritt und erst dann eine gesetzliche Grundlage für die Entgegennahme der Übergangsregelung bestehen wird. Die BaFin versichert, dass die erbetene Absichtsanzeige vollkommen freiwillig ist und keine Auswirkungen auf einen gegebenenfalls ab dem 1. Januar 2020 gestellten Erlaubnisantrag haben wird. Unternehmen, die der Bitte nachkommen, werden jedoch von der BaFin nähere Informationen und Hinweise erhalten, sobald die Aufsichtsbehörde ihre Verwaltungspraxis zum Kryptoverwahrgeschäft konkretisiert hat. Solche Informationen werden den Unternehmen sicherlich keine Nachteile in ihren Erlaubnisverfahren bescheren.

          Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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            Dez. 02, 2019

            Let’s Build a Crypto Custodian (Part II) – Wie viel regulatorisches Anfangskapital benötigen Kryptoverwahrer?

            Ab dem 1. Januar 2020 wird es in Deutschland mit dem Kryptoverwahrgeschäft eine neue erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung geben. Die gewerbliche Verwahrung von Kryptowährungen und Kryptotoken für Kunden wird dann die vorherige Einholung einer BaFin Erlaubnis erfordern. Die neue Finanzdienstleistung deckt einen Kernbereich von Geschäftsmodellen im Zusammenhang mit Kryptowerten ab, weshalb bereits jetzt zahlreiche Marktteilnehmer Interesse an der Einholung von Kryptoverwahrlizenzen zeigen. Der erste Schritt auf dem Weg zur Stellung eines Erlaubnisantrags auf Erteilung einer BaFin Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft ist zwingend eine sorgfältige Planung und damit verbunden die gründliche Prüfung der zu erfüllenden regulatorischen Anforderungen. Im ersten Teil unserer Blogreihe „Let’s Build a Crypto Custodian“ ging es um die Anforderungen an die fachliche Eignung der Geschäftsleitung von Kryptoverwahrern. Der zweite Teil widmet sich der Frage, wie viel Anfangskapital gegenüber der BaFin nachzuweisen ist, um eine BaFin Lizenz für die Kryptoverwahrung zu erhalten.

            MINDESTHÖHE DES ANFANGSKAPITALS HÄNGT VOM UMFANG DER GEPLANTEN TÄTIGKEIT AB

            Das Kreditwesengesetz schreibt deutschen Banken und Finanzdienstleistungsinstituten vor, zu jederzeit über ein bestimmtes Mindestkapital verfügen zu müssen. Fällt das verfügbare Anfangskapital nach Erlaubniserteilung unter den gesetzlich vorgesehenen Mindestbetrag, muss dieser Umstand der BaFin unverzüglich angezeigt werden und kann schlimmstenfalls sogar den Entzug der Lizenz nach sich ziehen. Insoweit ist der vom Gesetz verwendete Begriff des Anfangskapitals eigentlich irreführend. Die gesetzlichen Mindestbeträge hängen davon ab, welche konkreten Tätigkeiten das antragstellende Unternehmen anbieten möchte. Kryptoverwahrer, die außer der Verwahrung von Kryptowerten keine anderen erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen erbringen und nicht auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handeln wollen, werden nach den gesetzlichen Vorgaben ein regulatorisches Anfangskapital von mindestens 125.000 Euro benötigen. Sollen demgegenüber etwa auch Bankgeschäfte wie das Einlagengeschäft oder Kreditgeschäft betrieben werden, würde sich der erforderliche Betrag auf 5.000.000 Euro erhöhen. Sofern neben der Verwahrung der Kryptoverwahrung auch auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten gehandelt werden soll, würde sich der Betrag auf mindestens 730.000 Euro erhöhen. Diese Konstellation könnte sich beispielsweise im Fall einer Kryptotauschplattform ergeben, die Kunden im Wege des erlaubnispflichtigen Eigenhandels oder Finanzkommissionsgeschäfts den An- oder Verkauf von Kryptowährungen und darüber hinaus deren Verwahrung anbieten würde.

            ANFANGSKAPITAL BEI VERWAHRUNG VON SECURITY TOKEN PROBLEMATISCH

            Ein Sonderfall ergibt sich bei Unternehmen, die ihren Kunden die Verwahrung von Security Token anbieten wollen, die als Wertpapiere einzuordnen sind. Nach dem ab 1. Januar 2020 geltenden Gesetzeswortlaut würden Security Token als digitale, Anlagezwecken dienende Wertdarstellungen, die elektronisch übertragen, gespeichert und gehandelt werden können Kryptowerte und damit geeignete Objekte der Kryptoverwahrung darstellen. Soweit die Token rechtlich jedoch gleichzeitig als Wertpapiere einzustufen wären, würde ihre Verwahrung im Grunde das Bankgeschäft des Depotgeschäfts darstellen und deshalb ein deutlich höheres Anfangskapital erfordern. Dem Gesetzeswortlaut lässt sich jedoch keine Subsidiarität des Kryptoverwahrgeschäfts gegenüber dem Depotgeschäft entnehmen. Zwar verwies die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung vom 29. Juli 2019 darauf, dass eine solche Subsidiarität des Kryptoverwahrgeschäfts gegenüber dem Depotgeschäft jedenfalls von der Bundesregierung gewollt sei. Im nunmehr feststehenden Gesetzeswortlaut manifestierte sich dieser Wille aber nicht.

            WIE VIEL ANFANGSKAPITAL IST FÜR DEN BETRIEB DES DEPOTGESCHÄFTS ERFORDERLICH?

            Interessanterweise ordnet das Kreditwesengesetz für Anbieter des Depotgeschäfts keinen mindestens nachzuweisenden Anfangskapitalbetrag an. Der Betrag von mindestens 5.000.000 Euro gilt nach § 33 Abs. 1d KWG ausschließlich für CRR-Kreditinstitute und damit nur für Banken, die das Einlagengeschäft und Kreditgeschäft betreiben. Auch wenn es insoweit keine gesetzliche Regelung gibt spricht viel dafür, auch für Depotbanken ein regulatorisches Mindestanfangskapital von 5.000.000 Euro zu fordern, da es im Hinblick auf die Dienstleistung der Verwahrung von Kundenwerten kaum einen Unterschied macht, ob Einlagen in Geld oder Wertpapiere für Kunden verwahrt werden.

            Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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              Nov. 25, 2019

              Anfangskapital und Eigenmittel für Blockchain Startups – Wie viel Kapital will die BaFin sehen?

              Wer in Deutschland ein Geschäftsmodell auf der Grundlage oder im Zusammenhang mit Kryptowährungen betreiben möchte, braucht dazu in den meisten Fällen eine BaFin Erlaubnis. Da die BaFin bereits seit 2011 Bitcoins und vergleichbare Kryptowährungen als Rechnungseinheiten und ab dem kommenden Jahr auch als Kryptowerte als Finanzinstrumente nach dem Kreditwesengesetz einordnet und mittlerweile darüber hinaus klargestellt hat, dass Kryptotoken durchaus auch Finanzinstrumente in Form von Wertpapieren, Anteilen an Investmentvermögen oder Vermögensanlagen darstellen können, können auch Blockchain Startups dem Kreditwesengesetz unterfallen. Sie müssen deshalb vor Aufnahme ihrer gewerblichen Tätigkeit eine BaFin Lizenz einholen. Der Weg bis zur Erlaubniserteilung kann langwierig sein und erfordert eine sorgfältige und umfangreiche Antragsvorbereitung. Neben fachlich geeigneten sowie zuverlässigen Geschäftsleitern und einem tragfähigen Geschäftsplan muss im Rahmen des Erlaubnisantrags auch nachgewiesen werden, dass das Unternehmen über ausreichendes Kapital für den operativen Betrieb zumindest für die Anfangszeit und die Abdeckung von sich stellenden Geschäftsrisiken verfügt. Doch sind die Anforderungen für Krypto Finanzdienstleister hier exakt dieselben wie für klassische Finanzdienstleister?

              WIE VIEL ANFANGSKAPITAL MÜSSEN KRYPTO FINANZDIENSTLEISTER MINDESTENS NACHWEISEN?

              Die Frage, wie viel Anfangskapital ein Unternehmen für einen erfolgreichen Erlaubnisantrag und auch im Rahmen der laufenden Aufsicht nach Erlaubniserteilung nachweisen muss, ist für Blockchain Startups mit erlaubnispflichtigem Geschäftsmodell nicht anders zu beantworten als für klassische Finanzdienstleister. Die Höhe der mindestens nachzuweisenden Mittel hängt davon ab, welche konkrete Art von Finanzdienstleistungen oder Bankgeschäften das Unternehmen anbieten möchte. Als Faustregel gilt, dass Finanzdienstleister, die im Rahmen ihrer Tätigkeit keine Verfügungsmöglichkeit über Gelder oder Wertpapiere von Kunden erhalten und nicht selbst mit Finanzinstrumenten handeln, über einen jederzeit verfügbaren Betrag von mindestens 50.000 Euro im Inland verfügen müssen. Soll das Finanzdienstleistungsinstitut hingegen eine Verfügungsmöglichkeit in Bezug auf Kundengelder oder -wertpapiere haben, liegt der Betrag bei 125.000 Euro, solange das Unternehmen nicht selbst mit Finanzinstrumenten handelt. Werden dagegen auch Geschäfte mit Finanzinstrumenten auf eigene Rechnung betrieben, sind mindestens 730.000 Euro nachzuweisen. Wichtig ist in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass Kryptowährungen wie Bitcoin oder Litecoin, Dash oder IOTA nach deutschem Aufsichtsrecht weder als Geld noch als Wertpapiere qualifizieren. Krypto Finanzdienstleister müssen daher nicht schon deshalb mehr als 50.000 Euro an ausreichendem Anfangskapital nachweisen, weil sie Bitcoins oder vergleichbare Kryptowährungen für ihre Kunden auf eigenen Wallets halten, was insbesondere für die ab dem kommenden Jahr regulierten Kryptoverwahrer relevant wird. Anders liegt der Fall natürlich, wenn Security Token für Kunden verwahrt werden sollen, soweit sie als Wertpapiere einzuordnen sind.

              MÜSSEN KRYPTO FINANZDIENSTLEISTER AUCH ANGEMESSENE EIGENMITTEL NACH DER CRR NACHWEISEN?

              Die europäische Kapitaladäquanzverordnung (Capital Requirements Regulation, CRR) schreibt unter ihren Anwendungsbereich fallenden Unternehmen nach umfangreichen und komplizierten Regeln die jederzeitige Einhaltung von bestimmten Eigenkapitalquoten vor. CRR-Institute sind deshalb verpflichtet, ihre Eigenmittel und sämtliche Risikopositionen ständig zu bewerten und dafür Sorge zu tragen, dass in jedem Zeitpunkt eine ausreichende Eigenmittelausstattung gegeben ist. Glücklicherweise betrifft die CRR jedoch Krypto Finanzdienstleister nur in den seltensten Fällen. Denn die ausschließlich auf Kreditinstitute und Wertpapierfirmen anwendbare Verordnung versteht unter Kreditinstituten nur Unternehmen, deren Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder von Kunden entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren – Tätigkeiten, die im Sinn der Verordnung nicht mit Kryptowährungen, sondern nur mit Geld erbracht werden können. Auch Wertpapierfirmen im Sinne der CRR können nur Firmen sein, die über die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID II) reguliert sind. Da Kryptowährungen bislang von dieser Richtlinie nicht als Finanzinstrumente qualifiziert werden, können Krypto Finanzdienstleister allenfalls dann in den Anwendungsbereich der CRR geraten, wenn sie Tätigkeiten im Zusammenhang mit Security Token erbringen, die als Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II eingeordnet werden müssen.

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                Nov. 12, 2019

                Let’s build a Crypto Custodian (Part I) – Welche Anforderungen muss die Unternehmensführung erfüllen?

                Nach langem Hin und Her hat sich der deutsche Gesetzgeber in der letzten Woche festgelegt, wie die Vorgaben der fünften Geldwäscherichtlinie in nationales Recht umgesetzt werden sollen. Der Bundestag nahm die durch den 7. Finanzausschuss vorgelegte Beschlussempfehlung an, nachdem es zu dem von der Bundesregierung im Juli 2019 vorgelegten Beschluss massive Kritik seitens der Marktteilnehmer und von Experten gegeben hatte. Insbesondere das von nahezu jeder ernstzunehmenden Stimme kritisierte Ring-fencing, nach dem Kryptoverwahrer keine sonstigen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen hätten erbringen dürfen, wurde zur großen Erleichterung der Branche aufgegeben. Die nur schwerlich sinnvoll zu begründende Trennung hätte auch kaum dazu beitragen können, das erklärte Ziel der Bundesregierung zu verwirklichen, Deutschland zum globalen Blockchain-Hotspot zu entwickeln. Darüber hinaus wurde die Schonzeit für Kryptoverwahrer verlängert, in der die gewerbliche Verwahrung von Kryptowerten für andere ohne bereits erteilte Erlaubnis noch bis zum 30. November 2020 betrieben werden darf, wenn der Anbieter bis zu diesem Datum einen vollständigen Erlaubnisantrag stellt und diese Absicht der BaFin bis zum 31. März 2020 mitteilt. Doch welche Anforderungen werden Kryptoverwahrdienstleister ab 2020 erfüllen müssen, um einen erfolgreichen Antrag auf BaFin Erlaubnis stellen zu können?

                WELCHE ANFORDERUNGEN WERDEN AN DIE FACHLICHE EIGNUNG DER GESCHÄFTSLEITER GESTELLT?

                Kryptoverwahrer werden wie jedes Finanzdienstleistungsinstitut gesetzliche Mindestanforderungen erfüllen müssen, um einen erfolgreichen Antrag auf Erteilung einer BaFin Erlaubnis stellen zu können. Dazu gehört in erster Linie, dass das Unternehmen von fachlich geeigneten und zuverlässigen Geschäftsleitern geführt wird, die ausreichend Zeit mitbringen, um die Geschäfte des Unternehmens zu lenken. Die fachliche Eignung wird nach dem Kreditwesengesetz gesetzlich vermutet, wenn eine Person mindestens drei Jahre in leitender Position in einem beaufsichtigten Finanzdienstleistungsinstitut gearbeitet hat und dort für die Art der Finanzdienstleistung zuständig war, die in dem antragstellenden Institut erbracht werden soll. Anderenfalls müssen im Erlaubnisantrag die praktischen und theoretischen Fähigkeiten der Person konkret durch monatsgenaue Lebensläufe, Ausbildungs- und Arbeitszeugnisse sowie sonstige geeignete Belege wie zum Beispiel einschlägige Dozententätigkeiten oder regelmäßige Fachpublikationen nachgewiesen werden. Da die Finanzdienstleistung der Kryptoverwahrung erst neu eingeführt wird, kann keine Person die gesetzliche Vermutung der dreijährigen spezifischen Berufserfahrung erfüllen. Für Anträge auf Erlaubnis des Kryptoverwahrgeschäfts werden daher stets die Einzelnachweise erbracht werden müssen. Gleichzeitig bedeutet dies aber auch, dass die Anforderungen der BaFin die Neuartigkeit der Kryptoverwahrung wird berücksichtigen müssen, so dass eine grundsätzliche, nicht nur kurzfristige Erfahrung mit der Führung eines Finanzdienstleistungsinstituts oder einer Bank und ein nachgewiesenes Verständnis der technischen Grundlagen von Kryptowerten jedenfalls ausreichend sein dürfte.

                WANN GILT DER GESCHÄFTSLEITER EINES KRYPTOVERWAHRERS ALS ZUVERLÄSSIG UND AUSREICHEND ZEITLICH VERFÜGBAR?

                Hinsichtlich der Zuverlässigkeit und der zeitlichen Verfügbarkeit von Geschäftsleitern von Kryptoverwahrern werden sich wahrscheinlich keine Besonderheiten gegenüber den Anforderungen an Geschäftsleiter anderer nach dem Kreditwesengesetz erlaubnispflichtiger Institute ergeben. Die Zuverlässigkeit eines Geschäftsleiters muss im Erlaubnisantrag durch zahlreiche Nachweise belegt werden. Neben einem polizeilichen Führungszeugnis muss beispielsweise ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister vorgelegt werden und die als Geschäftsleiter vorgeschlagene Person muss Angaben zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen, etwaigen laufenden oder abgeschlossenen Insolvenz- oder Vollstreckungsverfahren machen. Die zeitliche Verfügbarkeit hängt davon ab, wie viel Zeit die ordentliche Führung des antragstellenden Kryptoverwahrungsunternehmens voraussichtlich beanspruchen wird. Es ist durchaus möglich, dass ein Geschäftsleiter neben der Führung eines Kryptoverwahrungsinstituts noch weitere Geschäftsführungs-, Aufsichts- oder Verwaltungsratsposten innehat. Erforderlich ist eine Gesamtbeurteilung der jeweils erforderlichen Zeit, die gegenüber der BaFin im Erlaubnisantrag explizit darzustellen ist.

                WIE VIELE GESCHÄFTSLEITER WERDEN KRYPTOVERWAHRER BRAUCHEN?

                Generell benötigen Finanzdienstleistungsinstitute nur einen fachlich geeigneten und zuverlässigen Geschäftsleiter, der zeitlich ausreichend verfügbar und nicht nur ehrenamtlich für das Institut tätig ist. Zwei Geschäftsleiter werden grundsätzlich nur dann zwingend benötigt, wenn das Institut befugt sein soll, sich Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen. Offensichtlicher Hintergrund dieser Regelung ist die Gewährleistung des Vier-Augen-Prinzips bei Treuhand- und Verwahrdienstleistungen. Das Kryptoverwahrgeschäft wird sich jedoch nur auf die Verwahrung von Kryptowerten beziehen. Werden also ausschließlich Kryptowährungen wie Bitcoin, Ripple, Litecoin oder IOTA für Kunden verwahrt, sind die Verwahrgegenstände lediglich Kryptowerte oder nach der noch immer geltenden Verwaltungspraxis der BaFin allenfalls Rechnungseinheiten. Sie sind damit weder Geld im Rechtssinne noch Wertpapiere, so dass in diesem Fall die Bestellung eines Geschäftsleiters im Erlaubnisantrag für die Kryptoverwahrung ausreichen würde. Völlig ungeklärt ist aktuell noch, wie künftig die Verwahrung von Security Token zu behandeln sein wird. Sinnvoll dürfte es sein, bei der Verwahrung von Security Token das Depotgeschäft statt des Kryptoverwahrgeschäfts als erfüllt anzusehen. Aus dem neuen Gesetzeswortlaut folgt eine Subsidiarität der Kryptoverwahrung gegenüber dem Depotgeschäft aber nicht. Würde eine solche Subsidiarität greifen, könnten Security Token nicht durch zugelassene Kryptoverwahrer verwahrt werden und diese Tätigkeit wäre Depotbanken vorbehalten, die regelmäßig zwei Geschäftsleiter bestellen müssen.

                Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                  Nov. 11, 2019

                  Darlehensgewährung in Kryptowährung – Ist das erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft?

                  Wer seinen Kunden als dem deutschen Bankaufsichtsrecht unterstehendes Unternehmen gewerblich die Gewährung von Krediten anbietet, braucht dafür in der Regel eine Erlaubnis der BaFin für das Kreditgeschäft. Es handelt sich um ein Bankgeschäft, das nach den gesetzlichen Bestimmungen vollregulierten Banken vorbehalten ist. Nach der gesetzlichen Definition im Kreditwesengesetz liegt das Kreditgeschäft bei der Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten vor. Die BaFin stellt grundsätzlich geringe Anforderungen an die Definition. Nach ihrer Verwaltungspraxis ist es etwa unerheblich, ob für die zeitweise Überlassung von Geld eine Zinszahlung vereinbart ist, ob Sicherheiten bestellt werden oder ob sich der Darlehensgeber selbst durch Fremdmittel refinanziert. Erforderlich ist lediglich, dass es sich bei dem Darlehen um ein Gelddarlehen handelt, bei dem der Anbieter zu Beginn der Laufzeit Geld hingibt und am Ende der Laufzeit auch Geld zurückerhält. Wer beispielsweise seinem Kunden Geld zur Verfügung stellt und entsprechend der getroffenen Vereinbarung nach fünf Jahren eine bestimmte Anzahl von zuvor festgelegten Wertpapieren zurückerhält, betreibt kein Kreditgeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes. Die darlehensweise überlassenen Gelder müssen rückzahlbar in dem Sinne sein, dass das Nominal des Darlehens und der Rückzahlungsanspruch auf Geld lauten.

                  ANBIETER VON KRYPTODARLEHEN BRAUCHEN DENNOCH BAFIN LIZENZ

                  Nach der Verwaltungspraxis der BaFin kann deshalb die zeitweise Überlassung von Kryptowährung nicht als erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft eingeordnet werden. Doch auch wenn der Erlaubnistatbestand in diesen Konstellationen ausscheidet, benötigen Anbieter von Kryptowährungen nach dem Kreditwesengesetz dennoch eine BaFin Lizenz, wenn Sie ihr Geschäft in oder aus Deutschland heraus betreiben wollen, vorausgesetzt, es handelt sich bei den zu überlassenden Kryptowährungen um Rechnungseinheiten und damit um Finanzinstrumente im Sinne des deutschen Bankaufsichtsrechts. Die darlehensweise Überlassung etwa von Bitcoins, Litecoins, Ether oder Monero, die nach Auffassung der BaFin als Finanzinstrumente qualifizieren, kann nämlich bei Hinzutreten bestimmter Umstände als erlaubnispflichtiger Eigenhandel einzuordnen sein, wenn der Anbieter sein Geschäft gewerbsmäßig oder jedenfalls nicht nur gelegentlich betreibt. Der entscheidende Punkt ist insoweit, dass der Darlehensnehmer bei Auszahlung eines Kryptodarlehens in sein Blockchainwallet die volle Verfügungsmöglichkeit über die empfangenen Einheiten erhält, da nur er die privaten Schlüssel zu seinem Wallet hält. Da er am Ende der Darlehenslaufzeit verpflichtet sein wird, die erhaltene Anzahl an Kryptowährungseinheiten an den Darlehensgeber zurückzuzahlen, trägt er das volle Marktpreisrisiko während der Laufzeit. In der Gesamtschau ergibt sich daraus ein klassisches derivatives Termingeschäft in Finanzinstrumenten. Das Kryptodarlehen kann dann ein Derivat und in der Folge ein Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes darstellen.

                  SIND KRYPTOKREDITGEBER ALS EIGENHÄNDLER UNTER DEM KREDITWESENGESETZ REGULIERT?

                  Erlaubnispflichtiger Eigenhandel kann nach dem Kreditwesengesetz in vier Varianten vorliegen. Er wird insbesondere dann betrieben, wenn der Anbieter für eigene Rechnung und zu selbst gestellten Preisen unter Einsatz seines eigenen Kapitals kontinuierlich Finanzinstrumente zum Ankauf oder Verkauf anbietet. In allen vier Varianten ist erforderlich, dass der Eigenhändler für eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handelt.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                    Nov. 04, 2019

                    Passporting an STO Prospectus – Wann kann ein STO Prospekt für EWR-weite Angebote genutzt werden?

                    In Europa haben mittlerweile zahlreiche Kapitalmarktaufsichtsbehörden Verkaufsprospekte für Security Token Offerings gebilligt und damit das öffentliche Angebot von auf einer Blockchain abgebildeten Wertpapieren ermöglicht. Selbst in Deutschland, wo das Wertpapierrecht in weiten Teilen noch auf Urkunden in Papierform zurückgreift, gab es bereits mehrere erfolgreiche Billigungsverfahren bei der BaFin für Wertpapierprospekte zu Security Token. Zeitgleich kündigt der deutsche Gesetzgeber im Rahmen seiner Blockchain-Strategie die Einführung von elektronischen Schuldverschreibungen an und verspricht die Veröffentlichung eines Gesetzesentwurfs noch für das laufende Jahr. Die Blockchain-Technologie ist im Bereich des öffentlichen Angebots von Wertpapieren eindeutig auf dem Vormarsch und für Emittenten zu einer ernstzunehmenden Alternative zu klassischen urkundenbasierten Wertpapieremissionen geworden. STOs bieten den Emittenten in vielerlei Hinsicht Kostenersparnispotenziale etwa durch die Entbehrlichkeit einer Verwahrstelle für eine Sammelurkunde sowie durch die mögliche Automatisierung zahlreicher Emissionsprozesse, durch die auch die Tätigkeit von Zahlstellen entbehrlich gemacht werden kann. Doch eignet sich ein Security Token Offering auch in den Fällen, in denen Emittenten sich mit Ihrem Investitionsangebot an ein europäisches Anlegerpublikum wenden wollen?

                    VOLLWERTIGER WERTPAPIERPROSPEKT FÜR ALS WERTPAPIER QUALIFIZIERENDE TOKEN

                    Sofern ein Security Token aus Sicht der für die Prospektbilligung zuständigen Aufsichtsbehörde die Anforderungen an ein übertragbares Wertpapier im Sinne der EU Prospektverordnung erfüllt, muss der Emittent einen Wertpapierprospekt für das öffentliche Angebot der Token billigen lassen, anschließend veröffentlichen und bei der Aufsichtsbehörde hinterlegen. Erst dann darf er seine Token interessierten Anlegern zum Erwerb anbieten. Wie auch bei klassischen, in einer Papierurkunde verbrieften Wertpapieren, müssen STO Emittenten einen vollumfänglichen Wertpapierprospekt für ihr Angebot erstellen. Billigt die zuständige Aufsichtsbehörde den Wertpapierprospekt, handelt es sich um einen vollwertigen Wertpapierprospekt nach der EU-Prospektverordnung, der die gleichen Rechte und Pflichten wie ein Prospekt zu klassischen Wertpapieren auslöst. STO Prospekte sind deshalb nach denselben Regeln innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes passportfähig wie klassische Wertpapierprospekte. Für STO Emittenten bedeutet dies, dass sie ihren einmal gebilligten STO Prospekt auch in anderen Staaten des EWR nutzen können, sofern sie bei der für die Billigung zuständigen Aufsichtsbehörde eine entsprechende Notifizierung für das oder die gewollten Zielländer beantragt haben.

                    WIE GENAU FUNKTIONIERT DAS NOTIFIZIERUNGSVERFAHREN FÜR STO PROSPEKTE?

                    Möchte ein STO Emittent seinen gebilligten Wertpapierprospekt auch in weiteren EWR Mitgliedstaaten für das öffentliche Angebot seiner Security Token nutzen, muss er lediglich ein entsprechendes Ersuchen bei der Behörde stellen, die den Prospekt gebilligt hat. Die Billigungsbehörde wird dann innerhalb eines Arbeitstages die zuständige Behörde des Ziellandes und die ESMA darüber informieren, dass der STO Emittent einen den Vorgaben der EU-Prospektverordnung entsprechenden Wertpapierprospekt erstellt hat und ihr eine Kopie des gebilligten Prospekts zukommen lassen. Die Behörde des Ziellandes ist an die Einschätzung der Billigungsbehörde gebunden. Wenn also beispielsweise die BaFin einen Wertpapierprospekt für ein Security Token Offering billigt und der Emittent die Token auch in Österreich anbieten möchte, hat die österreichische FMA nach erfolgter Notifizierung durch die BaFin keine Möglichkeit, das öffentliche Angebot der Token als Wertpapiere in Österreich zu untersagen oder von dem Emittenten die Erstellung eines weiteren Wertpapierprospekts für das Angebot an österreichische Anleger zu verlangen. Hinsichtlich der Prospektsprache müssen von allen europäischen Aufsichtsbehörden Prospekte in einer in internationalen Finanzkreisen gängigen Sprache akzeptiert werden. Für europaweite STOs empfiehlt sich daher die Erstellung von englischsprachigen Prospekten.

                    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      Okt. 28, 2019

                      Krypto Informationsdienste – Ist das in Deutschland erlaubnispflichtig?

                      Über die letzten zehn Jahre ist der Handel mit Kryptowährungen zunehmend komplexer geworden. Längst haben Investoren nicht mehr nur die Möglichkeit des direkten Erwerbs und der Veräußerung von Bitcoins, sondern können über Long oder Short Positionen auch über derivative Geschäfte auf fallende oder steigende Kurse setzen, ohne selbst Kryptowährungen erwerben zu müssen. Auch Margin Trading ist mit Kryptowährungen bereits seit Jahren möglich. Das Angebot an Kryptowerten reicht inzwischen über blockchain-basierte Currency Token wie Bitcoin, Litecoin oder Dash bis hin zu in abgrenzbaren Ökosystemen einsetzbaren Utility Token. In diesem sich langsam professionalisierenden Markt ist die Information über aktuelle Wechselkurse und Handelsvolumina der Kryptowerte von entscheidender Bedeutung. Da eine amtliche Kursfeststellung nicht stattfindet, gibt es im Kryptomarkt inzwischen zahlreiche Anbieter, die in Echtzeit Informationen über aktuelle Marktpreise von Kryptowerten zusammentragen und ihren Nutzern konsolidiert zur Verfügung stellen. Akkurate und vor allem aktuelle Informationen zu den Kursverläufen von Kryptowährungen sind für den globalen Kryptohandel von grundlegender Bedeutung, weshalb solchen Informationsdiensten eine zentrale Rolle zukommt.

                      WAS WÜRDE FÜR EINE BEAUFSICHTIGUNG VON KRYPTO INFORMATIONSDIENSTEN SPRECHEN?

                      Fehlerhafte Informationen zu Wechselkursen und Handelsvolumina können potenziell für Anleger massive Schäden verursachen und sind generell geeignet, den Kryptomarkt in seiner grundlegenden Funktionsweise erheblich zu beeinträchtigen. Hinzu kommt, dass anders als im durch MiFID 2 und MiFIR regulierten Wertpapierhandel hinter Kryptowährungen in den allermeisten Fällen keine Emittenten stehen, die verpflichtet wären, die Marktteilnehmer etwa über Ad hoc Mitteilungen, Prospekt- oder Nachtragspflichten fortlaufend und unmittelbar über kursrelevante Ereignisse zu informieren. Vor diesem Hintergrund läge es nicht fern, wenn Krypto Informationsdienste jedenfalls hinsichtlich der Beschaffung und Auswertung sowie der Publikation ihrer Daten staatlich beaufsichtigt würden und Anbieter von handelsrelevanten Informationen die Betriebserlaubnis einer Aufsichtsbehörde einholen müssten, bevor sie ihre Tätigkeit aufnehmen dürften. Doch tatsächlich findet eine solche staatliche Aufsicht nicht statt. Anbieter von Krypto Informationsdiensten benötigen weder eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis, noch werden sie in Bezug auf ihre Tätigkeit beaufsichtigt und überprüft.

                      KÖNNEN KRYPTO INFORMATIONSDIENSTE DATENBEREITSTELLUNGSDIENSTE NACH DER MIFIR SEIN?

                      Sowohl die europäische Finanzmarktrichtlinie MiFID 2 als auch die europäische Finanzmarktverordnung MiFIR sehen die Beaufsichtigung von Datenbereitstellungsdiensten vor. Es handelt sich dabei um Dienste, die Emittenten von Wertpapieren bei der Erfüllung ihrer Veröffentlichungs- und Meldepflichten unterstützen. Bestimmte Datenbereitstellungsdienste – sogenannte Consolidated Tape Provider – stellen die über diese Tätigkeit erhaltenen Daten auch in konsolidierter Form der Öffentlichkeit zur Verfügung. In Deutschland benötigen solche Datenbereitstellungsdienste einer BaFin Lizenz nach § 32 Abs. 1f KWG. Krypto Informationsdienste können jedoch keine solchen Datenbereitstellungsdienste sein, da Kryptowährungen grundsätzlich schon nicht als Finanzinstrumente im Sinne der MiFID 2 und der MiFIR qualifizieren. Die Tätigkeit der Krypto Informationsdienste unterfällt schon aus diesem Grund nicht den Bestimmungen der europäischen Finanzmarktregulierung durch MiFID 2 und MiFIR. Anders kann der Fall natürlich bei der Informationsveröffentlichung zu Security Token, die als Wertpapiere von der genannten Regulierung erfasst werden. Sofern in diesen Fällen Dienstleister in die Erfüllung der Veröffentlichungs- und Meldepflichten der Emittenten eingebunden werden und die erhaltenen Daten konsolidiert öffentlich machen, kann es sich um Datenbereitstellungsdienste handeln. Reine Krypto Informationsdienste hingegen, die lediglich Informationen zu Wechselkursen von Handelspaaren und Handelsvolumina veröffentlichen, bleiben in der europäischen Finanzmarktregulierung bis auf weiteres unbeaufsichtigt.

                      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                        Okt. 21, 2019

                        Multisig Wallets in der Kryptoverwahrung – Was deckt der neue Tatbestand ab?

                        Nachdem die mit Spannung erwartete Debatte im deutschen Bundestag zum Umsetzungsentwurf der fünften Geldwäscherichtlinie die geplante Einführung der Kryptoverwahrung als neue Finanzdienstleistung kaum thematisierte, ist noch immer nicht absehbar, ob der Entwurf vor der finalen Abstimmung nach der Kritik des Bundesrates noch einmal überarbeitet wird oder nicht. Bis auf Weiteres muss davon ausgegangen werden, dass der neue Tatbestand wie von der Bundesregierung geplant am 1. Januar 2020 in das Kreditwesengesetz aufgenommen wird. Dann wird in Deutschland die gewerbliche Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder zugehörigen privaten kryptografischen Schlüsseln für Kunden als Kryptoverwahrgeschäft nicht ohne vorherige Einholung einer BaFin Erlaubnis möglich sein. Die Ausgestaltung der Kryptoverwahrung im deutschen Recht wird dann deutlich über die Anforderungen der fünften Geldwäscherichtlinie hinausgehen, die lediglich die Verpflichtung von Anbietern elektronischer Geldbörsen für virtuelle Währungen zur aktiven Geldwäscheprävention fordert und keine Erlaubnispflicht vorsieht. Doch wie weit ist der neue Tatbestand nach dem deutschen Sonderweg nun eigentlich gefasst und wer wird darunterfallen?

                        KRYPTOVERWAHRUNG BETRIFFT DAS HALTEN PRIVATER SCHLÜSSEL ZU KRYPTOWERTEN

                        In technischer Hinsicht ist der Begriff der Verwahrung etwas irreführend, zumal er aus dem Kontext der physischen Inobhutnahme von Gegenständen, wie zum Beispiel Wertpapierurkunden stammt. Bei Kryptowerten liegen die Dinge etwas anders: Es handelt sich um nur virtuell existierende Informationen über eine Zuordnung von Token zu einer bestimmten Adresse in der zugrundeliegenden Blockchain. Diese Informationen können nur dadurch verändert werden, dass jemand die zur Blockchainadresse gehörigen privaten Schlüssel einsetzt, um die Token an eine andere Blockchainadresse zu transferieren. Dabei ist die Information, zu welcher Blockchainadresse ein Token aktuell gehört, in der Blockchain und damit dezentral auf zahlreichen global betriebenen „Full Nodes“ gespeichert. Die Kryptoverwahrung kann demnach nicht das Halten oder das Speichern von Token auf einem lokalen Speichermedium betreffen, sondern lediglich die Entgegennahme von virtuellem Tokenguthaben auf einer eigenen Blockchainadresse, zu der eigene private Schlüssel des Verwahrers gehören.

                        IST AUCH DAS HALTEN VON PRIVATEN SCHLÜSSELN ZU MULTISIG WALLETS KRYPTOVERWAHRUNG?

                        Bei Multisignature Wallets setzt die Transferierung der Token die Eingabe der privaten Schlüssel von zwei oder mehreren Beteiligten voraus, so dass die Walletinhaber ausschließlich gemeinsam verfügen können. Solche Multisig Wallets können etwa dann zum Einsatz kommen, wenn Kryptowerte zur Abwicklung von Transaktionen temporär treuhänderisch gehalten werden sollen. Der Treuhänder kann dann nicht ohne den Auftraggeber, der Auftraggeber nicht ohne den Treuhänder über das Walletguthaben verfügen. So kann eine für alle Beteiligten sichere Transaktionsabwicklung gewährleistet werden. Nach dem geplanten Gesetzeswortlaut würde in diesen Fällen die Kryptoverwahrung vorliegen, da der Treuhänder private Schlüssel für seinen Auftraggeber halten würde, die zur Übertragung oder zum Halten von Kryptowerten dienen. Die Definition der Kryptoverwahrung fordert keineswegs, dass der Dienstleister die alleinige Verfügungsgewalt über die Kryptowerte oder die privaten Schlüssel haben muss.

                        KANN ES GEWOLLT SEIN MULTISIG TREUHÄNDER ALS KRYPTOVERWAHRER ZU REGULIEREN?

                        Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung sollen durch die Kryptoverwahrung insbesondere Dienstleister erfasst werden, die Kryptowerte ihrer Kunden in einem Sammelbestand aufbewahren, ohne dass die Kunden selbst Kenntnis der dabei verwendeten kryptografischen Schlüssel haben. Demgegenüber soll die bloße Bereitstellung von Hard- oder Software zur Sicherung der privaten Schlüssel, die vom Kunden eigenverantwortlich betrieben wird, nicht erfasst sein, soweit die Anbieter keinen bestimmungsgemäßen Zugriff auf die damit gespeicherten Daten haben. Multisig Treuhänder, die in der Entwurfsbegründung nicht genannt werden, stehen zwischen diesen zwei Varianten, so dass nicht klar ist, ob die Bundesregierung sie erfasst sehen will oder nicht. Legt man die allgemeine Rechtfertigung der Regierung für die Regulierung von Kryptoverwahrern aus der Entwurfsbegründung zugrunde, soll der neue Tatbestand unter anderem die Stärkung der Geldwäscheprävention bezwecken. Diese Zielrichtung würde für die Erfassung von Multisig Treuhändern sprechen, deren Geschäft der Transaktionsabwicklung eher geldwäscheanfällig sein dürfte. Andererseits werden Treuhänder bereits speziell vom Geldwäschegesetz geregelt und nur in bestimmten Fällen mit besonderen Geldwäschepräventionspflichten belegt. Insofern werden wohl zunächst die BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde und gegebenenfalls später die Verwaltungsgerichte den Umfang des neuen Tatbestands durch Verwaltungspraxis und Rechtsprechung feinzeichnen müssen.

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