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Autor: admin

Juni 29, 2020

Crypto Business in Germany – Wann ist die BaFin für ausländische Krypto Anbieter zuständig?

Deutschland nimmt in Europa und der gesamten Welt in Sachen Blockchain-Regulierung eine besondere Rolle ein. Die deutsche Bundesregierung entschloss sich im letzten Jahr dazu, für Geschäftsmodelle mit Bezug zur Blockchain-Technologie und Kryptowerten einen internationalen Innovationsstandort darstellen zu wollen. Die Vorreiterrolle versuchte die Bundesregierung unter anderem mit einer maßgeschneiderten Regulierung zu Blockchain-Themen zu erlangen und ging bei der Umsetzung der fünften EU-Geldwäscherichtlinie weit über die Vorgaben des europäischen Rechtssatzes hinaus. Seit dem 1. Januar 2020 ist in Deutschland die Verwahrung von Kryptowerten für Kunden eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung. Doch auch andere Geschäftsmodelle im Zusammenhang mit Kryptowerten können in Deutschland nicht ohne die vorherige Erlaubnis der BaFin erbracht werden. So stehen beispielsweise der Betrieb von Bitcoin ATMs oder Kryptotauschbörsen ebenso unter Erlaubnisvorbehalt wie das Angebot von Anlageberatung oder Anlagevermittlung zu Krytowerten. Wann aber gilt diese Erlaubnispflicht für aus dem Ausland angebotene Dienste?

ERLAUBNISPFLICHT BEI SITZ IN DEUTSCHLAND ODER AUSRICHTUNG AUF DEUTSCHEN MARKT

Für Unternehmen aus der Kryptobranche, die ihren Geschäftssitz im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland haben, gilt das deutsche Kreditwesengesetz und damit auch die Erlaubnispflicht für kryptobezogene Finanzdienstleistungen in jedem Fall. Alternativ kann die Pflicht zur Beantragung einer Erlaubnis der BaFin aber auch Anbieter aus dem Ausland treffen, die weder einen Geschäftssitz noch eine Zweigniederlassung in Deutschland haben. Die BaFin geht in ihrer ständigen Verwaltungspraxis davon aus, dass das Angebot von Finanzdienstleistungen und Bankgeschäften aus dem Ausland dann eine Erlaubnispflicht auslöst, wenn sich der Anbieter zielgerichtet an den deutschen Markt wendet, um gegenüber inländischen Unternehmen oder Personen wiederholt und geschäftsmäßig erlaubnispflichtige Geschäfte anzubieten. In diesen Fällen unterliegen Krypto Anbieter der Pflicht zur Beantragung einer BaFin Erlaubnis nach deutschem Recht. Eine Inanspruchnahme der Möglichkeit eines EU-Passportings, das europäischen Unternehmen üblicherweise die Möglichkeit eröffnet, erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen oder Bankgeschäfte auf Basis einer in ihrem europäischen Heimatstaat erteilten Erlaubnis auch im EU-Ausland zu erbringen, kann bei Kryptogeschäften nicht genutzt werden, da die Regulierung insoweit nicht EU-einheitlich ist.

WANN LIEGT EINE ZIELGERICHTETE ANSPRACHE DES DEUTSCHEN MARKTES VOR?

Die Verwaltungspraxis der BaFin zu der Frage eines Vorliegens einer zielgerichteten Marktansprache ist hinsichtlich der Details für die Beurteilung von Einzelfällen durchaus ausführlich. Letztlich ist die Entscheidung über das Vorliegen eines hinreichenden Inlandsbezugs jedoch stets eine Frage des Einzelfalls, in deren Beantwortung alle Umstände einbezogen werden müssen. Die wichtigsten Indizien sind für die BaFin insoweit die inhaltliche Ausgestaltung einer Website oder von Marketingtools, die Frage der Inanspruchnahme von in Deutschland agierender Vertriebshelfer aber auch die Frage, ob deutsche Kunden gezielt über soziale Medien, Messengerdienste, E-Mails oder klassische Printmedien in einer Weise die Finanzdienstleistungen bewerbenden Weise kontaktiert werden. Wird aber nicht aktiv um deutsche Kunden geworben, sondern kommen diese initiativ auf den ausländischen Krypto Anbieter zu, liegt ein auch nach der Verwaltungspraxis der BaFin ohne KWG Lizenz zulässiger Fall der passiven Dienstleistungsfreiheit vor.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Juni 22, 2020

    Handelssignale für Kryptowerte – Müssen sich Signalgeber bei der BaFin registrieren lassen?

    Der internationale Handel mit Kryptowerten wird zunehmend für professionelle Händler interessant. Zwar ist die Gesamtmarktkapitalisierung des Kryptomarkts im Vergleich zu den etablierten Kapitalmärkten noch immer verschwindend gering. Kryptowerte zeichnen sich jedoch durch erhebliche Volatilität und jederzeitige internationale Handelsmöglichkeit ohne Börsenzeiten aus und ziehen nicht zuletzt deshalb vermehrt berufsmäßige Kapitalmarkthändler an. Mit der professionelleren Herangehensweise an Investitionen in Kryptowerte kommen auch zunehmend moderne Anlagetools zur Anwendung, die mithilfe von künstlicher Intelligenz Investmenttrends am Kryptomarkt erkennen und automatisiert Kauf- oder Verkaufsorder vornehmen können. Die etwas abgeschwächte Vorstufe solcher Investmentbots ist die Aussendung von Handelssignalen, die auf eine Kaufs- oder Verkaufsempfehlung lauten. Die Zurverfügungstellung solcher Handelssignale erfolgt mitunter über Gruppen in Messengerdiensten wie Whatsapp oder Telegram, via E-Mail an eine Verteilerliste oder allgemein zugänglich über eine Internetseite. Aber ist die Bereitstellung solcher Handelssignale eine regulierte Tätigkeit, die der Signalgeber mit den Aufsichtsbehörden abstimmen muss?

    ABGABE VON HANDELSSIGNALEN REGELMÄSSIG KEINE ANLAGEBERATUN

    Um eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung handelt es sich bei Tätigkeiten, die in der Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter bestehen, sofern sie sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Anlegers beziehen. Finanzinstrumente im erforderlichen Sinn sind nach dem deutschen Kreditwesengesetz (KWG) auch Kryptowerte wie Bitcoin, Litecoin oder vergleichbare Kryptowährungen. Keine Anlageberatung liegt aber in Fällen vor, in denen die vom Dienstleister abgegebene Empfehlung über Informationsverbreitungskanäle verbreitet wird oder für die Öffentlichkeitbestimmt ist. Handelssignale, die lediglich allgemeine Trends am Kryptomarkt auswerten und auf dieser Grundlage eine Kauf- oder Verkaufsempfehlung zum Gegenstand haben, können demnach keine Anlageberatung im Sinne des KWG darstellen. Es fehlt ihnen immer an dem persönlichen Zuschnitt auf den Anleger.

    ANZEIGEPFLICHT VON ANLAGEEMPFEHLERN NACH DEM WERTPAPIERHANDELSGESETZ

    Unabhängig von der Frage von Erlaubnispflichten müssen in Deutschland Unternehmen oder Personen, die nicht bereits als Wertpapierdienstleistungsunternehmen, Kapitalverwaltungsgesellschaft oder Investmentgesellschaft zugelassen sind der BaFin gegenüber eine Anzeige machen, soweit sie als Anlageempfehler tätig werden. Die Anzeigepflicht bezieht sich nach dem deutschen Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) allerdings nur auf Anlageempfehlungen in Bezug auf Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II-Regulierung. Da jedoch Kryptowerte lediglich nach dem deutschem KWG und nicht nach der MiFID II als Finanzinstrumente qualifiziert werden, trifft die Pflicht zur Anzeige einer Tätigkeit als Anlageempfehler Signalgeber am Kryptomarkt nicht. Anders könnte dies lediglich dann zu bewerten sein, wenn sich die Handelssignale auf tokenisierte Finanzinstrumente im Sinne der MiIFD II beziehen würden.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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      Juni 15, 2020

      Skalierung von Bitcoin über das Lightning Netzwerk – Was müssen Kryptounternehmen dabei beachten?

      Das Lightning Netzwerk verspricht die Lösung eines der größten Probleme von Bitcoin: Der Skalierung. Das Bitcoin Netzwerk selbst ist aufgrund seiner dezentralen Funktionsweise lediglich in der Lage, etwa sieben bis 12 Transaktionen pro Sekunde abzuwickeln. Begründet ist diese Tatsache zum einen in der nach wie vor im Vergleich zu anderen Kryptowährungen eher geringen Blockgröße von nur einem Megabyte und zum anderen in dem Umstand, dass alle Transaktionen zusammengefasst in Blöcken von Minern bestätigt und dann in die jeweils aktuelle Version der Bitcoin Blockchain aufgenommen werden müssen. Das Lightning Netzwerk, das bereits seit 2018 aktiv ist, versucht diesem Problem über eine Off-Chain-Lösung zu begegnen.

      WIE FUNKTIONIERT DAS LIGHTNING NETZWERK?

      Technisch handelt es sich beim Lightning Netzwerk um eine sehr komplizierte Konstruktion, die kaum mit wenigen Worten erklärt werden kann. Das Lightning Netzwerk ist ein sog. Second-Layer-Protokoll das zwar die Infrastruktur des Bitcoin Netzwerks nutzt, jedoch Bitcointransaktionen außerhalb der Bitcoin Blockchain gesammelt abwickeln kann, um sie anschließend als nur eine Transaktion in die Bitcoin Blockchain aufzunehmen. Das Kernelement des Lightning Netzwerk sind sog. Payment Channels, die zwischen zwei Teilnehmern des Bitcoins Netzwerks eröffnet werden können. Payment Channels stellen zwischen den sie öffnenden Parteien ein Kontokorrentverhältnis dar, dass außerhalb der Bitcoin Blockchain geführt wird. Entschließen sich die Parteien zu einem späteren Zeitpunkt, ihren Payment Channel zu schließen, wird ihr aktuelles Kontokorrent als nur eine Transaktion in die Bitcoin Blockchain aufgenommen. Das Lightning Netzwerk ermöglicht es seinen Nutzern darüber hinaus, auch bestehende Payment Channel von anderen Nutzern für ihre Transaktionen zu nutzen, so dass eine Transaktion an einen Teilnehmer, mit dem kein direkter Payment Channel besteht, über eine indirekte Route aus Payment Channels anderer Teilnehmer erfolgen kann. Die Nutzung des Lightning Netzwerks entlastet das Bitcoin Netzwerk erheblich, sowohl im Hinblick auf die zu verarbeitenden Datenmassen als auch im Hinblick auf die aufzuwendende Rechenkapazität der Miner, die statt zahlreicher Einzeltransaktionen nur eine Transaktion im Moment der Schließung eines Payment Channels validieren müssen.

      WELCHE EFFEKTE HAT DIE NUTZUNG DES LIGHTNING NETZWERKS?

      Der wichtigste Aspekt bei der Nutzung des Lightning Netzwerks ist die Skalierung von Bitcoin. Das Netzwerk ist in der Lage die vergleichsweise geringe Zahl an Bitcoin Transaktionen pro Sekunde erheblich zu erhöhen. Transaktionen werden zudem unmittelbar gültig, ohne dass Zahler und Zahlungsempfänger darauf warten müssen, dass die Miner die Transaktion validiert haben. Die Eignung von Bitcoin als Zahlungsmittel wird auf diese Weise deutlich erhöht. Darüber hinaus führt die Nutzung des Lightning Netzwerks jedoch auch zu einer erheblichen Erhöhung der finanziellen Privatsphäre der Transaktionsparteien. Während im Rahmen von klassischen Transaktionen auf der Bitcoin Blockchain die Transaktionen unmittelbar in die Bitcoin Blockchain aufgenommen werden und somit jederzeit für jedermann überprüf- und einsehbar sind, werden Einzeltransaktionen über das Lightning Netzwerk gerade nicht in die Blockchain geschrieben, sondern „offchain“ abgewickelt. Die Feststellungmöglichkeit der an einer Einzeltransaktion beteiligten Blockchainadressen, der Höhe der Transaktion sowie der Herkunft der transferierten Bitcoins ist deshalb nicht mehr gegeben.

      WAS BEDEUTET DAS FÜR KRYPTOUNTERNEHMEN?

      Gerade im gewerblichen Umgang mit Bitcoin besteht ein erhöhtes Interesse an schnellen und günstigen Transaktionsmöglichkeiten. Insbesondere Kryptotauschbörsen und sonstige Dienstleister mit hohen Bitcoin Transaktionszahlen haben daher ein besonderes Interesse an der Nutzung einer Lösung wie dem Lightning Netzwerk. Allerdings besteht jedenfalls für diejenigen Kryptounternehmen, die nach den auf sie anwendbaren Vorschriften geldwäscherechtliche Pflichten zu erfüllen haben das Problem, dass ihre Prüfungsmöglichkeiten bei Nutzung einer Offchain-Lösung wie dem Lightning Netzwerk erheblich eingeschränkt sind. Sie haben keine Möglichkeit, die Parteien und die Höhe einer konkreten Transaktion über die Bitcoin Blockchain festzustellen, noch können sie zurückverfolgen, von welchen welche Bitcoinadressen die transferierten Bitcoins stammen. Aufsichtsbehörden werden vor diesem Hintergrund aller Voraussicht nach die Nutzung des Lightning Netzwerks jedenfalls bei beaufsichtigten Unternehmen sehr kritisch sehen.

      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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        Juni 08, 2020

        Kapitalmarktunion und Security Token – Welches Land sollte für ein Security Token Offering gewählt werden?

        Mit der Kapitalmarktunion möchte die Europäische Kommission den freien Kapitalfluss innerhalb der Europäischen Union weiter fördern und ausbauen. Seit 2015 wurden zahlreiche Maßnahmen zur Erreichung dieses Ziels angestoßen und teilweise bereits umgesetzt. Die bereits im letzten Jahr in Kraft getretene EU-Prospektverordnung schafft beispielsweise einen einheitlichen europäischen Rahmen für die Erstellung und Billigung von Wertpapierprospekten für Wertpapieremissionen auf dem europäischen Kapitalmarkt. Die Anforderungen an den Inhalt sowie den Billigungsprozess für Wertpapierprospekte wurden durch die neue Verordnung weitgehend vereinheitlicht. Wertpapieremittenten haben zudem über das Vehikel des EU-Passportings die Möglichkeit, ihren in einem Mitgliedstaat gebilligten Wertpapierprospekt auch in anderen europäischen Mitgliedstaaten für das erste öffentliche Angebot ihrer Wertpapiere nutzen zu können. Natürlich gilt die Verordnung ebenfalls für das erste öffentliche Angebot von Wertpapieren, die entmaterialisiert in Form von sogenannten Security Token repräsentiert werden.

        EMITTENTEN VON SECURITY TOKEN KÖNNEN ZUSTÄNDIGE AUFSICHTSBEHÖRDE FREI WÄHLEN

        Auch für Emittenten von Security Token stellt sich deshalb stets die Frage, bei welcher europäischen Aufsichtsbehörde der für das Offering erforderliche Wertpapierprospekt zur Billigung eingereicht werden sollte. Diesbezüglich sind Emittenten in ihrer Entscheidung grundsätzlich frei. Sie haben die Wahl zwischen der Aufsichtsbehörde ihres Sitzstaates oder jeder sonstigen Kapitalmarktaufsichtsbehörde innerhalb der Europäischen Union. Darüber hinaus können Wertpapierprospekte sogar bei Aufsichtsbehörden des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) gebilligt werden, um dann im Wege des EU-Passportings die im Prospekt beschriebenen Security Token in anderen europäischen Ländern Anlegern zum Erwerb anbieten zu können. Doch welche Aufsichtsbehörde ist die richtige Wahl für STO-Emittenten? Welche Kriterien sollten Unternehmen bei der Auswahl beachten?

        PASSENDE AUFSICHTSBEHÖRDE HÄNGT VOM PROJEKT AB

        Die rechtlichen Vorschriften zum Inhalt und zum Billigungs- und Hinterlegungsprozess sind in allen Staaten des EWR seit Inkrafttreten der EU-Prospektverordnung gleich. Zur Auslegung der Verordnung veröffentlichte die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) zudem insgesamt zwölf Leitlinien, beispielsweise zur Überprüfung der Darstellung der Risikofaktoren in Wertpapierprospekten, die von allen europäischen Aufsichtsbehörden im Rahmen von Prospektbilligungsverfahren zu beachten sind. Die Wahl der passenden Aufsichtsbehörde für die Billigung wird daher nicht an rechtlichen, sondern an tatsächlichen Kriterien entschieden. Sollen etwa ausschließlich in einem Mitgliedstaat des EWR Anleger mit dem Security Token Offering angesprochen werden, spart die Durchführung des Billigungsverfahrens bei der Aufsichtsbehörde des betreffenden Landes die Veranlassung eines EU-Passportings und die damit verbundene Übersetzung der Prospektzusammenfassung, falls das Zielland eine abweichende Amtssprache hat und beispielsweise eine englische Fassung des Prospekts nicht ausreichen lässt. Die weit verbreitete Annahme, dass die Prospektbilligung in einigen Staaten länger oder kürzer dauert, kann in dieser Pauschalität jedenfalls nicht bestätigt werden. Entscheidend ist insoweit die Komplexität des avisierten Kapitalmarktprojekts und die an den Tag gelegte Sorgfalt im Rahmen der Prospekterstellung durch den Emittenten und seine Berater. Für Billigungsverfahren für Security Token Offerings empfiehlt sich aber die Auswahl einer Behörde, die jedenfalls eine gewisse Erfahrung mit blockchain-basierten Kapitalmarktemissionen vorweisen kann.

        Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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          Mai 25, 2020

          Verwaltung von Kryptowerten – Was umfasst diese Variante des Kryptoverwahrgeschäfts?

          Seit Beginn des Jahres 2020 ist die Verwahrung von Kryptowerten in Deutschland eine erlaubnispflichtige Tätigkeit. Gerüchten zufolge interessieren sich mehr als 40 Unternehmen dafür, die Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft bei der BaFin zu beantragen. Der neu geschaffene Erlaubnistatbestand betrifft allerdings nicht ausschließlich die professionelle Inobhutahme digitaler Werte für Kunden. Neben der Verwahrung nennt der Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts zwei weitere Aktivitäten, die eine Erlaubnispflicht auslösen. Auch die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder den für ihre Transferierung erforderlichen privaten Schlüsseln sind nach dem neuen Gesetzeswortlaut erlaubnispflichtige Tätigkeiten. Aber was genau meint der Gesetzgeber mit der Verwaltung von Kryptowerten für andere? Welche konkrete Tätigkeit soll durch die Formulierung im Gesetz reguliert werden?

          VERWALTEN VON KRYPTOWERTEN ALS EIN UNTERFALL DER KRYPTOVERWAHRUNG

          Nach der sich gerade in der Entstehung befindlichen Verwaltungspraxis der BaFin zum Kryptoverwahrgeschäft stellt die Kryptoverwaltung eine Unterkategorie der Kryptoverwahrung dar. Dem Anfang März 2020 veröffentlichten Merkblatt der BaFin zur Auslegung des Tatbestands der Kryptoverwahrung kann entnommen werden, dass die Aufsichtsbehörde eine Verwaltung von Kryptowerten dann annimmt, wenn ein Dienstleister für seinen Kunden fortlaufend Rechte aus einem Kryptowert wahrnimmt. Dies kann zum Beispiel dann der Fall sein, wenn für einen Kunden tokenisierte Anlageprodukte verwahrt werden, deren Inhaberschaft zu regelmäßigen Renditezahlungen berechtigt. Macht der Verwahrdienstleister solche Zahlungsansprüche für den Kunden gegenüber dem Emittenten des tokenisierten Anlageprodukts geltend oder empfängt er die entsprechenden Zahlungen, kann die Variante der Kryptoverwaltung erfüllt sein. Zumeist werden die privaten Schlüssel zu den tokenisierten Anlageprodukten und damit die Inhaberschaft der Token in diesen Fällen bei dem Dienstleister liegen. In ihrem Merkblatt stellt die BaFin deshalb klar, dass alle drei Varianten des Kryptoverwahrgeschäfts stets die Obhut über die privaten Schlüssel zu den Kryptowerten voraussetzen. Auch wenn die Inobhutnahme der privaten Schlüssel zu Kryptowerten durch den Dienstleister eine zwingende Voraussetzung für das Vorliegen des Kryptoverwahrgeschäfts ist, kann die Kryptoverwaltung auch in Fällen gegeben sein, in denen der Dienstleister keinen exklusiven Zugriff auf die Kryptowerte hat. Für den Tatbestand des Verwaltens reicht es nach der Verwaltungspraxis der BaFin aus, wenn der Dienstleister die privaten Schlüssel zusätzlich zum eigentlichen Inhaber des Kryptowerts kennt und Rechte daraus für seinen Kunden geltend macht.

          KANN DIE KRYPTOVERWALTUNG AUCH BEIM DELEGATING VORLIEGEN?

          Ob die Kryptoverwaltung auch in Fällen des sog. Delegating von Kryptowerten gegeben sein kann, die über den Konsensmechanismus des Delegated Proof of Stake (DPoS) funktionieren, ist fraglich. Beispiele für solche Kryptowerte sind etwa EOS, Tezos oder Cardano. In diesen Blockchainsystemen werden neue Blocks nicht durch das Aufwenden von Rechenleistung durch Miner nach dem Proof of Work Konsensmechanismus (PoW) erschaffen, sondern durch die Zuteilung von Coins an sog. Block Validator, die durch das jeweilige System anhand ihrer zugeteilten Coinbestände (Stakes) für die Validierung neuer Blocks ausgewählt und mit neuen Blockchaineinheiten belohnt werden. Inhaber von DPoS-Kryptowerten können ihre Coins einem Block Validator zuordnen, um seine Chancen bei der Validierung neuer Blocks zu erhöhen. Findet der unterstütze Block Validator einen neuen Block, teilt er die als Belohnung erhaltenen neuen Blockchaineinheiten mit seinen Unterstützern. Ein solches Delegating setzt jedoch nicht voraus, dass die zu delegierenden Kryptowerte tatsächlich an ein anderes Wallet übertragen oder die zugehörigen privaten Schlüssel gegenüber dem Block Validator offengelegt werden. Insofern kann bei Zugrungelegung der Verwaltungspraxis der BaFin durch das Delegating der Erlaubnistatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts in der Variante der Kryptoverwaltung nicht erfüllt werden.

          Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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            Mai 18, 2020

            Kryptoverwahrung und Geldwäscheprävention – Was müssen Kryptoverwahrer beachten?

            Die BaFin hat in der vergangenen Woche ihr lange angekündigtes Hinweisschreiben zu den geldwäscherechtlichen Pflichten von Finanzdienstleistungsinstituten veröffentlicht, die das Kryptoverwahrgeschäft erbringen. Auch in Zeiten besonderer Herausforderungen für die Finanzaufsicht durch die gegenwärtige Coronakrise bleibt das Thema „Kryptoverwahrung“ damit aktuell und die BaFin bemüht sich weiter um eine konstruktive Aufklärung der Marktteilnehmer hinsichtlich der aufsichtsrechtlichen Pflichten von Kryptoverwahrdienstleistern. Mittlerweile hat die Behörde mit den Hinweisschreiben zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts, der Auslegung zur Grandfatheringregelung nach § 64y KWG, den Hinweisen zum Erlaubnisantrag von Kryptoverwahrern und dem nun veröffentlichen Artikel bereits vier an Kryptoverwahrdienstleister gerichtete Veröffentlichungen bereitgestellt. Der Behörde ist offensichtlich an einer umfassenden Information der Marktteilnehmer in Bezug auf die Pflichten während der laufenden Aufsicht gelegen.

            WELCHE HINWEISE GIBT DIE BAFIN KRYPTOVERWAHRERN?

            Nichts desto trotz ist die aktuelle Veröffentlichung zu den geldwäscherechtlichen Pflichten der das Kryptoverwahrgeschäft betreibenden Institute sehr allgemein gehalten. Im ersten Teil des Artikels weist die BaFin auf die übrigen Veröffentlichungen zum Kryptoverwahrgeschäft sowie auf allgemein an Geldwäschepräventionsverpflichtete gerichtete Veröffentlichungen hin. Sodann folgt die Feststellung, dass seit der Einführung des neuen Erlaubnistatbestands des Kryptoverwahrgeschäfts auch diese Dienstleister als Finanzdienstleistungsinstitute Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes sind und sich entsprechend an die geldwäschepräventionsrechtlichen Vorschriften halten müssen – Unternehmen, die ausschließlich das Kryptoverwahrgeschäft betreiben seit Inkrafttreten der neuen Gesetzeslage am 1. Januar 2020 und Unternehmen, die schon zuvor auch andere erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen oder Bankgeschäfte erbracht haben, bereits zuvor. Sodann gibt die BaFin in ihrem Hinweisschreiben einen kurzen Überblick über die aus dem Geldwäschegesetz folgenden Kernpflichten: Der Implementierung eines Risikomanagements, der Erfüllung von Kundensorgfaltspflichten (KYC) sowie des pflichtgemäßen Betriebs des Verdachtsmeldewesens.

            ENTHÄLT DAS HINWEISSCHREIBEN AUCH SPEZIFISCHE HINWEISE AN KRYPTOVERWAHRER?

            Die Ausführungen der BaFin zur Erfüllung der Kundensorgfalts- und Verdachtsmeldepflichten sind eher allgemein gehalten und geben einen allgemeingültigen Überblick über die Pflichten von Geldwäschepräventionsverpflichteten. Einzig bei den Ausführungen zum wirksamen Riskmanagement stellt die Aufsichtsbehörde heraus, dass dieses bei Kryptoverwahrern auch die Erstellung einer Risikoanalyse umfasst, die sich auf das konkrete Geschäftsmodell der Kryptoverwahrung bezieht. Nach der vorsichtig angedeuteten Einschätzung der BaFin dürfte ein Schwerpunkt dabei auf der Bewertung der Produktrisiken liegen. Wegen der Neuartigkeit und Komplexität der zugrundeliegenden Technologien sowie der unterschiedlichen Ausprägungen der mit Kryptowerten einhergehenden Anonymisierungspotenziale – so die BaFin – dürften Kryptoverwahrer hier umfassendere Analysemaßnahmen ergreifen müssen. Tatsächlich ist gerade die Rückverfolgbarkeit von Transaktionen je nach Art des gewählten Kryptowerts sehr gut bis überhaupt nicht gegeben.

            VIELE FRAGEN BLEIBEN UNBEANTWORTET

            Für die Ausarbeitung eines ausreichenden Geldwäschehandbuchs für den Geschäftsbetrieb gibt das Hinweisschreiben letztlich kaum hilfreiche Hinweise. Es wäre wünschenswert gewesen, wenn sich die Behörde etwas ausführlicher zu den nach ihrer Auffassung im Rahmen der Kundenidentifizierung und -verifizierung zu erhebenden und überprüfenden Informationen gemacht hätte, zumal es diesbezüglich bereits Empfehlungen der internationalen Financial Action Task Force (FATF) gibt. Da die FATF-Empfehlungen zum Teil sehr weit gehen und eine umfassende Einholung von Kundeninformationen nicht nur von den Parteien einer Kryptotransaktion, sondern auch von den ggfs. beteiligten Dienstleistern empfehlen, wäre die Position der deutschen Aufsichtsbehörde zu den FATF-Empfehlungen durchaus interessant gewesen.

            Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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              Mai 11, 2020

              Allgemeine Sorgfaltspflichten im Kryptogeschäft – Was gilt für Finanzdienstleister im Umgang mit Kryptowerten?

              Finanzdienstleister sind seit jeher in der Ausübung ihrer Leistungen gegenüber Kunden streng reguliert. Seit der Umsetzung der zweiten EU-Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID II) im Jahr 2018 sind die Pflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gar noch umfangreicher geworden. In Deutschland regelt das Wertpapierhandelsgesetz unter anderem den Umgang von Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit ihren Kunden und zwingt die Finanzdienstleister zu ehrlicher, redlicher und professioneller Dienstleistungserbringung im bestmöglichen Interesse der Kunden. Naturgemäß stehen Finanzdienstleister nicht selten zwischen den eigenen wirtschaftlichen Umsatzinteressen und den Kundenbelangen in Interessenkonflikten. Solchen soll durch den ausführlichen Pflichtenkatalog des Abschnitts über die Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten des Wertpapierhandelsgesetzes begegnet werden. Dabei treffen die strengen Regeln entgegen des ersten Eindrucks, den der Begriff der Wertpapierdienstleistungsunternehmen suggeriert aber nicht nur Finanzdienstleister im Bereich von Wertpapiergeschäften im engeren Sinn. Vielmehr richten sich die Pflichten auch an Finanzdienstleister, deren Geschäftsmodelle sich auf Finanzinstrumente beziehen, die im Wertpapierhandelsgesetz ausdrücklich als solche eingeordnet werden. Dies sind neben Wertpapieren wie handelbaren Aktien oder Schuldtiteln beispielsweise auch Investmentfondsanteile oder Vermögensanlagen, Derivate und Terminkontrakte. Doch was gilt in Bezug auf die durch den Gesetzgeber zu Jahresbeginn neu eingeführte Finanzinstrumentenkategorie der Kryptowerte?

              KRYPTOWERTE ZUNÄCHST NUR FINANZINSTRUMENTE NACH DEM KREDITWESENGESETZ

              Da die Regulierung von Kryptowerten als Finanzinstrumente nach der MiFID II Regulierung jedenfalls aktuell nicht vorgesehen ist, handelt es sich bei ihnen um ein rein deutsches Phänomen. Der deutsche Gesetzgeber wollte mit der Einführung von Kryptowerten in das Kreditwesengesetz erreichen, dass Anbieter von Geschäftsmodellen mit Bezug zu Kryptowerten unter einen Erlaubnisvorbehalt der BaFin fallen, soweit sie die weiteren Voraussetzungen von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen erfüllen. Im Wertpapierhandelsgesetz hingegen, das seine Grundlage in der MiFID II Richtlinie findet, sah der deutsche Gesetzgeber zunächst von einer Regulierung von Kryptowerten als Finanzinstrumente ab. Für Dienstleister, deren Geschäftsmodelle Bezug zu Kryptowerten haben, bedeutet dieser Umstand in vielen Fällen eine Anwendbarkeit der Vorschriften des Kreditwesengesetzes bei gleichzeitiger Nichtanwendbarkeit der Compliancevorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes.

              KÖNNEN KRYPTOWERTE DENNOCH VOM WERTPAPIERHANDELSGESETZ ERFASST WERDEN?

              Finanzdienstleister müssen im Umgang mit Kryptowerten jedoch beachten, dass Kryptowerte durch den deutschen Gesetzgeber als eine Auffangkategorie von Finanzinstrumenten konzipiert wurde. Die grundsätzliche Qualifikation eines Token als Kryptowert schließt deshalb nicht aus, dass der Token zusätzlich auch als Wertpapier in Form etwa einer tokenisierten Aktie oder einer tokenisierten Schuldverschreibung eingeordnet werden muss. Solche Security Token wären jedoch in ihrer Eigenschaft als Wertpapier sowohl ein Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes als auch im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes. Auf Finanzdienstleister, die ihre Dienstleistungen in Bezug auf Security Token anbieten, müssten sich demnach an die Erlaubnis- und Aufsichtspflichten des Kreditwesengesetzes einerseits halten und darüber hinaus im Rahmen ihrer Dienstleistungserbringung zusätzlich auch die strengen Sorgfaltspflichten des Wertpapierhandelsgesetzes beachten. Daher ist jeweils die konkrete Art der in das Geschäftsmodell einbezogenen Token entscheidend für die Pflichten, die Dienstleister gegenüber ihren Kunden zu beachten haben.

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                Mai 04, 2020

                Werbung für den Token Sale – Wann darf das Marketing für ein STO beginnen?

                Security Token Offerings werden von Unternehmen mehr und mehr als interessante Alternative zu klassischen Wertpapieremissionen wahrgenommen, doch auch am digitalen Kapitalmarkt gilt, dass sich der Erfolg eines Kapitalmarktprojekts letztlich an seinem Platzierungserfolg messen lassen muss. Für kapitalsuchende Unternehmen bedeutet das in erster Linie, dass es nicht damit getan ist, ein digitales Investmentvehikel anzubieten. Vielmehr muss auch im neuen Markt der STO-Projekte das Angebot an den Investor wirtschaftlich attraktiv sein, also ein aussichtsreiches Asset zum Gegenstand haben, eine hinreichend hohe Rendite versprechen und möglichst auch nicht mit zu hohen Risiken verbunden sein. Es bedeutet aber auch, dass STO-Emittenten so früh wie möglich die Marketingmaschinerie anwerfen müssen, um ihr Investmentprodukt bei potenziellen Anlegern bekannt zu machen. Aber ab wann dürfen Investitionsmöglichkeiten in tokenisierte Wertpapiere in der Europäischen Union eigentlich beworben werden? Ist es möglich, mit dem Marketing schon vor Billigung und Veröffentlichung des Wertpapierprospekts durch die zuständige Aufsichtsbehörde zu beginnen?

                WERBUNG FÜR SECURITY TOKEN OFFERING VOR PROSPEKTBILLIGUNG MÖGLICH

                Werbung für das erste öffentliche Angebot von Wertpapieremissionen ist nach den Vorschriften der EU-Prospektverordnung auch schon vor der Billigung und Veröffentlichung eines für die Emission erforderlichen Wertpapierprospekts möglich. Allerdings müssen sich die Emittenten an dieselben Regeln und Beschränkungen halten, die auch für Werbemaßnahmen nach der Billigung und Veröffentlichung des Wertpapierprospekts gelten. Aus Gründen der Transparenz und zutreffenden Anlegerinformation müssen Emittenten beispielsweise sicherstellen, dass die in der Werbung gemachten Angaben mit den Angaben in dem zu veröffentlichenden Prospekt übereinstimmen. Keinesfalls dürfen die Informationen in der Werbung von den Aussagen im Prospekt abweichen oder über diese hinausgehen. Zudem müssen STO Emittenten in jeder Werbung klar und gut sichtbar darauf hinweisen, dass es sich um eine Werbung handelt. Emittenten haben außerdem sicherzustellen, dass in jeder Werbung für ein prospektpflichtiges Security Token Offering ein Hinweis darauf enthalten ist, dass ein ausführlicher Wertpapierprospekt noch zur Veröffentlichung ansteht und wo Anleger ihn nach der Veröffentlichung erhalten können. Besondere Vorsicht müssen STO-Emittenten auch bei der Formulierung der werblichen Aussagen walten lassen, denn diese dürfen nicht unzutreffend oder irreführend sein. Bei Darstellungen von Prognoserechnungen und der Beschreibung der Anlagedetails sollte daher in erhöhtem Maße auf Ausgewogenheit geachtet werden, etwa durch die Darstellung von positiven und negativen Szenarien oder der gleichberechtigten Benennung von mit der Anlage verbundenen Risiken.

                WAS GILT BEI NICHT PROSPEKTPFLICHTIGEN SECURITY TOKEN OFFERINGS?

                Die genannten Anforderungen an die Werbung für öffentliche Angebote von tokenisierten Wertpapieren gelten nach den Vorschriften der EU-Prospektverordnung nicht bei Projekten, für die keine Prospektpflicht besteht. Doch auch in solchen Fällen sind STO-Emittenten regulatorisch in ihren Marketingmaßnahmen eingeschränkt und müssen sicherstellen, dass wesentliche Informationen zu anzubietenden tokenisierten Wertpapieren, die einzelnen potenziellen Anlegern durch Marketingmaßnahmen zur Kenntnis gebracht werden, auch allen anderen Anlegern gegenüber mitgeteilt werden. Bei Security Token Offerings, die nach deutschem Recht auf der Basis eines Wertpapierinformationsblattes (WIB) erfolgen, gelten besondere, nationale Vorschriften für die Anforderungen an die Werbung vor Billigung und Veröffentlichung des WIB. Der deutsche Gesetzgeber hat sich insoweit aber dazu entschlossen, sich an den Vorgaben der EU-Prospektverordnung für prospektpflichtige Wertpapieremissionen zu orientieren, so dass die Anforderungen zumindest vergleichbar sind.

                Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                  Apr. 27, 2020

                  Vermittlung von Kryptowerten – Welche Tätigkeiten sind wie reguliert?

                  Wer sich in Deutschland als Vermittler von Angebot und Nachfrage in Bezug auf Blockchain-Token betätigen möchte, ist nicht erst seit der Einführung von Kryptowerten als neue Gattung von Finanzinstrumenten Anfang 2020 in den meisten Fällen verpflichtet, die vorherige Erlaubnis der BaFin für seine Tätigkeit einzuholen. Wichtigste Voraussetzung für das Vorliegen einer Erlaubnispflicht ist, dass die zu vermittelnden Blockchain-Token als Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes einzuordnen sind. Das kann der Fall sein, wenn es sich um tokenisierte Aktien oder Schuldtitel und damit um Security Token handelt. Auch im Fall von sog. Currency Token, also digitalen Werteinheiten, die nach ihrer Konzeption zu Zahlungszwecken genutzt werden sollen, können Finanzinstrumente in der Form von Rechnungseinheiten oder Kryptowerten vorliegen. Handelt es sich hingegen um ein bloßen tokenisierten Gutschein oder individuellen Sachwert wie z.B. ein Gemälde, liegt die Einordnung als Finanzinstrument fern. Aber welche Anforderungen werden vom Aufsichtsrecht an die vermittelnde Tätigkeit gestellt und welche Unterschiede bestehen insoweit?

                  ZWEI VARIANTEN DER ERLAUBNISPFLICHTIGEN ANLAGEVERMITTLUNG

                  Tatsächlich ist die konkrete Ausgestaltung der Vermittlungstätigkeit für die aufsichtsrechtliche Einordnung entscheidend. Neben der Anlagevermittlung kann das Zusammenbringen von Angebot und Nachfrage in Bezug auf Finanzinstrumente auch als Abschlussvermittlung oder als Platzierungsgeschäft qualifizieren. Die BaFin hat ihre diesbezügliche Verwaltungspraxis in Form von mehreren Merkblättern veröffentlicht. Nach Auffassung der Finanzaufsichtsbehörde kann die Anlagevermittlung in zwei verschiedenen Varianten vorliegen. Zum einen soll sie gegeben sein, wenn jemand bewusst die auf den Erwerb oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtete Willenserklärung einer Person an den potenziellen Vertragspartner überbringt. In der zweiten Variante nimmt die BaFin das Vorliegen einer Anlagevermittlung an, wenn jemand durch seine Tätigkeit bewusst und zielgerichtet die Abschlussbereitschaft einer Person fördert, einen Vertrag über den Erwerb oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten abzuschließen. Bei der Anlagevermittlung agiert der Dienstleister demnach in beiden Varianten als Mittelsmann, der nicht selbst Vertragspartei wird und in eigenem Namen und für eigene Rechnung vermittelnd auftritt.

                  WANN IST EINE VERMITTLUNGSTÄTIGKEIT ALS ABSCHLUSSVERMITTLUNG EINZUORDNEN?

                  Anders als im Fall der Anlagevermittlung liegt eine erlaubnispflichtige Abschlussvermittlung dann vor, wenn der Dienstleister im fremden Namen für fremde Rechnung tätig wird. Das ist zum Beispiel dann der Fall, wenn der Vermittler für den Emittenten eines Security Token den Vertrag mit dem Tokenerwerber als Bevollmächtigter abschließt. Erforderlich ist für die Abschlussvermittlung deshalb stets, dass der Vermittler mit einer Vollmacht von seinem Kunden ausgestattet ist, nach der er Verträge über die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten abschließen darf.

                  WELCHE TÄTIGKEIT GILT ALS PLATZIERUNGSGESCHÄFT?

                  Das Platzierungsgeschäft ist ein weiterer von der Anlagevermittlung und der Abschlussvermittlung abzugrenzender Erlaubnistatbestand. Es handelt sich dabei um einen Spezialfall der Abschlussvermittlung, der voraussetzt, dass der Abschluss von Verträgen über die Veräußerung von Finanzinstrumenten in Vollmacht für einen Emittenten von Finanzinstrumenten mit einer konkreten Platzierungsabrede erfolgt, wobei eine feste Übernahmeverpflichtung des Vermittlers im Hinblick auf die Finanzinstrumente nicht vereinbart wird. Auch hier ist deshalb erforderlich, dass der Dienstleister in fremdem Namen und für fremde Rechnung tätig wird. Eine Platzierungsabrede liegt vor, wenn der Emittent den Dienstleister mit der Unterbringung der von ihm begebenen Finanzinstrumente am Kapitalmarkt beauftragt hat. Eine Übernahmeverpflichtung wäre nur dann gegeben, wenn der Dienstleister sich gegenüber dem Emittenten verpflichtet, die Finanzinstrumente zur Not auf die eigenen Bücher zu nehmen und somit das Absatzrisiko der Emission trägt.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                    Apr. 20, 2020

                    Chinas blockchain-basierter Renminbi als erste staatliche Kryptowährung

                    In der letzten Woche überraschte China den Rest der Welt mit der Ausgabe digitaler Renminbi. Die chinesische Regierung ist damit der First Mover auf dem Weg zu staatlich ausgegebenen digitalen Zentralbankwährung (CDBC) in der Form von blockchain-basierten Einheiten einer Landeswährung. Zwar handelt es sich zunächst nur um ein regional begrenztes Projekt, in dem unter Mithilfe des chinesischen Paymentunternehmens Alibaba zunächst nur Teile des Gehalts von Regierungsbeamten der Stadt Suzhou digital ausgezahlt werden. Bereits ab Mai plant die chinesische Zentralbank aber die Ausweitung des Projekts. China legt damit ein rasantes Tempo bei der Implementierung einer staatlichen Kryptowährung vor. Den bisherigen Informationen zufolge dient der Krypto-Renminbi in erster Linie der besseren Verfolgbarkeit von Transaktionen sowie der Verbesserung der Überwachung von Zahlungsflüssen. Damit geht die chinesische Regierung mit der Einführung der blockchain-basierten Staatswährung in eine Richtung, die erwartbar gewesen ist.

                    TECHNISCHE AUSGESTALTUNG DES KRYPTO-RENMINBI NOCH WEITGEHEND UNBEKANNT

                    Aktuell ist noch sehr wenig über die digitale Version des Renminbi bekannt. Insbesondere in technischer Hinsicht sind bislang noch kaum Informationen dazu verfügbar, wie konkret die erste staatliche Kryptowährung ausgestaltet ist. Da sie dem Vernehmen nach der Erweiterung der Kontrollmöglichkeiten der chinesischen Regierung dienen soll, darf davon ausgegangen werden, dass die finanzielle Privatsphäre im System des Krypto-Renminbi kaum geschützt sein wird. Dieser Umstand bedeutet zunächst aus Sicht des Nutzers sogar einen Nachteil gegenüber dem Giralgeld, das als Forderung gegenüber dem Zahlungsdienstleister des existiert. Denn die Informationen über das aktuelle Guthaben sowie die konkrete Nutzung und die Zahlungsströme von Giralgeld verbleiben zunächst beim Zahlungsdienstleister, der an das grundsätzliche Bankgeheimnis gebunden ist. Zwar können diese Informationen im Einzelfall auch nach deutschem Recht von den Zahlungsdienstleistern an staatliche Stellen weiterzugeben sein. Voraussetzung ist insoweit aber immer das Vorliegen eines rechtfertigenden Grundes wie zum Beispiel hinreichende Verdachtsmomente für das Vorliegen von Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung. In einem blockchain-basierten System ohne besondere privacy-features sind hingegen grundsätzlich alle Transaktionen einsehbar in der Blockchain abgelegt. Ebenso kann jeder, der die Blockchain auslesen kann, die Höhe des an den Blockchain-Adressen verwahrten Guthabens einsehen.

                    ADAPTION DES KRYPTO-RENMINBI IN DER WESTLICHEN WELT SCHWER VORSTELLBAR

                    Die nach derzeitigem Kenntnisstand dem chinesischen Staat über den Krypto-Renminbi zur Verfügung stehenden Kontrollmöglichkeiten in Bezug auf konkrete Nutzung, Guthabenhöhe und Transaktionen dürfte zur Folge haben, dass der Krypto-Renminbi jedenfalls in der westlichen Welt kaum als Zahlungsmittel im Geschäftsverkehr mit chinesischen Unternehmen angenommen wird. Insofern ist zu erwarten, dass der Krypto-Renminbi ein rein nationales Zahlungsmittel bleiben wird. Dennoch dürfte der Krypto-Renminbi die internationale Staatengemeinschaft aufhorchen lassen und zusätzlich motivieren, eigene Blockchain-Versionen von Staatswährungen umzusetzen.

                    Rechtanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                      Apr. 13, 2020

                      Die tokenisierte Wandelanleihe – Ein Kompromiss auf dem Weg zum Equity Token?


                      Das Interesse an token-basierten Kapitalmarktemissionen nimmt spürbar zu. Dabei denken nicht nur Blockchain Startups und Tech Unternehmen über die neuen innovativen Möglichkeiten der Refinanzierung über den tokenisierten Kapitalmarkt nach, sondern zunehmend auch Unternehmen mit langjährig erprobten Geschäftsmodellen aus traditionellen Branchen. Bislang haben sich deutsche Unternehmen auf die Begabe von tokenisierten Genussrechten mit Nachrangabrede beschränkt, jedoch ist klar, dass der nächste Schritt in nicht allzu ferner Zukunft getan wird. Die Ausgabe von tokenisierten Aktien kommt für bestehende Aktiengesellschaften nur selten ernsthaft in Frage, obwohl das Interesse im Markt an Alternativen zu tokenisierten Debt-Produkten durchaus vorhanden ist. Kaum jemand möchte auf diesem Gebiet der Pionier sein und die erste blockchain-basierte Aktienemission wagen, auch weil der deutsche Gesetzgeber angekündigt hat, an den rechtlichen Grundlagen kurz- bis mittelfristig Änderungen vornehmen zu wollen, um eine Tokenisierung von Aktien zu fördern und zu erleichtern. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob es für Unternehmen bereits jetzt eine Alternative zur Ausgabe tokenisierter Aktien am Kapitalmarkt gibt, die den Weg in tokenisierte Equity-Produkte ebnen könnte.

                      WANDELANLEIHE ALS MISCHFORM VON DEBT- UND EQUITY-PRODUKTEN

                      Hier kommen sogenannte Wandelanleihen ins Spiel. Die Idee der Wandelanleiehen ist nicht neu. Vielmehr handelt es sich um eine langjährig im traditionellen Kapitalmarkt erprobte Gestaltung, bei der der Emittent den Anlegern zunächst klassische Unternehmensanleihen anbietet, ihnen jedoch am Laufzeitende eine Option auf Erhalt beispielsweise von Aktien des Unternehmens statt der Rückzahlung des investierten Kapitals einräumt. Die Laufzeit der Anleihe kann durch den Emittenten grundsätzlich ebenso frei bestimmt werden wie die Verzinsung und die sonstigen Rechte und Pflichten der Anleger und des Emittenten. Im neuen Markt der tokenisierten Finanzinstrumente haben Wandelanleihen den Vorteil, dass sie zunächst beispielsweise als tokenisierte Genussrechte ausgestaltet werden können und so dem Emittenten ermöglichen, die angekündigten Gesetzesanpassungen für tokenisierte Aktien abzuwarten. Am Ende der Laufzeit könnte der Emittent den Anlegern etwa ein Wahlrecht auf Erhalt von Aktien seines Unternehmens einräumen und sich die Entscheidung darüber freihalten, ob die wahlweise am Laufzeitende zu erhaltenden Aktien verbrieft, unverbrieft oder in Tokenform gewährt werden würden. Die konkrete Ausgestaltung der Aktien könnte bei entsprechend langer Laufzeit der zugrundeliegenden Unternehmensanleihe somit auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden.

                      ALTERNATIVEN ZU TOKENISIERTEN NACHRANGIGEN GENUSSRECHTEN NEHMEN ZU

                      Tokenisierte Wandelanleihen könnten somit eine valide Alternative zu tokenisierten Genussrechten für Emittenten sein, die Anlegern schon jetzt die Möglichkeit einer echten Unternehmensbeteiligung anbieten, jedoch selbst nicht als erstes deutsches Unternehmen tokenisierte Aktien begeben wollen. Mit der tokenisierten Wandelanleihe stehen blockchain-basierte Kapitalmarktemissionen auch solchen Emittenten offen. Es ist spannend zu sehen, dass sich der Markt der tokenisierten Kapitalmarktprodukte rasant entwickelt und auch weitere alternative Produktkonstruktionen wie beispielsweise die Tokenisierung von Aktien, Vermögensanlagen oder Investmentfondsanteilen stattfindet. Natürlich bleiben auch tokenisierte Genussrechte nicht nur als Wegbereiter der digitalen Finanzprodukte eine gute Alternative. Es darf jedoch schon heute bei der Planung eines Security Token Offerings über den Tellerrand hinausgeschaut werden, um das für das konkrete Projekt des Emittenten am besten passende Finanzinstrument den Anlegern in tokenisierter Form anbieten zu können.

                      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                        Apr. 06, 2020

                        Das Erlaubnisverfahren von Kryptoverwahrern – Die neuen Hinweise der BaFin

                        Bis zum 31. März 2020 hatten Unternehmen, die ihren Kunden die Verwahrung von Kryptowerten bzw. von privaten Schlüsseln, die zur Transferierung von Kryptowerten dienen, anbieten Zeit, gegenüber der BaFin ihre Absicht zur Beantragung einer Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft anzuzeigen. Wer dieser vom Gesetzgeber bei Einführung des Kryptoverwahrgeschäfts eingeräumten Möglichkeit nachgekommen ist, hat nun bis zum 30. November einen vollständigen Erlaubnisantrag bei der BaFin einzureichen. Doch die Möglichkeit des sogenannten Grandfatherings soll nicht darüber hinwegtäuschen, dass diese Unternehmen bereits seit der Einführung des neuen Finanzdienstleistungstatbestands in das Kreditwesengesetz (KWG) und damit seit dem 1. Januar 2020 als Institute im Sinne des KWG gelten. Sie müssen daher bereits jetzt bestimmte aufsichtsrechtliche Pflichten erfüllen. Die BaFin hat in der letzten Woche mit ihrem Merkblatt „Hinweise zum Erlaubnisantrag für das Kryptoverwahrgeschäft“ eine weitere Orientierungshilfe für Kryptoverwahrgeschäft anbietende Unternehmen veröffentlicht, die sich nun intensiv auf ihre Antragstellung vorbereiten müssen.

                        HABEN ALLE KRYPTOVERWAHRER IN IHREM BAFIN ERLAUBNISANTRAG DIESELBEN ANFORDERUNGEN ZU ERFÜLLEN?

                        Grundsätzlich gilt natürlich gleiches Recht für alle Marktteilnehmer. Deshalb werden zwei Unternehmen, die exakt dasselbe Geschäftsmodell anbieten wollen auch exakt dieselben Anforderungen im Rahmen ihres BaFin Erlaubnisantrags zu erfüllen haben. Unterschiede können sich aber dennoch ergeben, etwa wenn sich die Geschäftsmodelle von Kryptoverwahrern im Detail unterscheiden. Das in diesem Zusammenhang wichtigste Beispiel ist das von den Dienstleistern angebotene Verwahrportfolio. So sind BaFin Erlaubnisanträge von Kryptoverwahrern, die ausschließlich Kryptowerte anbieten wollen, die außer als Kryptowert nicht als eine weitere Kategorie von Finanzinstrumenten wie zum Beispiel Schuldverschreibungen, Aktien oder Anteile an Investmentvermögen im Sinne der AIFM-Richtlinie qualifizieren nach deutschem Recht auf der Grundlage von § 32 Abs. 1 KWG und den sich auf diese Vorschrift beziehenden Verordnungen zu stellen. Kryptoverwahrer hingegen die zudem auch die Verwahrung von Kryptowerten anbieten wollen, die auch als Wertpapiere im Sinne der MiFID II Regulierung der Europäischen Union einzuordnen sind, müssen ihren Antrag nach den Regeln der Delegierten Verordnung (2017/1943/EU) und der zugehörigen Durchführungsverordnung (2017/1945/EU) stellen. Darüber hinaus sind natürlich auch die im Einzelnen darzustellenden Prozesse des Unternehmens konkret in Bezug auf die angebotene Produktpalette zu erläutern, so dass sich auch insoweit Unterschiede im Rahmen der Anforderungen an den BaFin Erlaubnisantrag ergeben können.

                        WELCHE BESONDERHEITEN GELTEN IM BAFIN ERLAUBNISVERFAHREN FÜR KRYPTOVERWAHRER?

                        Die BaFin weist in ihrem neuen Merkblatt insbesondere darauf hin, dass das Kryptoverwahrgeschäft eine in erster Linie technische Dienstleistung ist. Deshalb betont die Behörde, dass sie auch in den Erlaubnisanträgen der Kryptoverwahrer einen Schwerpunkt im technischen Umgang mit den privaten Schlüsseln zu Kryptowerten sieht. Antragsteller müssen deshalb ausführlich und detailliert erläutern, wie die technische Verwahrung der Kryptowerte praktisch erfolgt, d.h. welche Form der Speicherung der kryptografischen Schlüssel, beispielsweise in sog. Hot Wallets oder Cold Wallets genutzt wird und ob etwa die Verwahrung für die einzelnen Kunden in Sammelwallets oder in Einzelwallets erfolgt. Alle Unternehmensprozesse müssen wie bei allen Finanzdienstleistungsinstituten im Einklang mit den Vorgaben der von der BaFin veröffentlichten Aufsichtskonkretisierungen „Bankaufsichtliche Anforderungen an die IT“ (BAIT) und die „Mindestanforderungen an das Risikomanagement“ (MaRisk) erfolgen. Für die Bewertung der fachlichen Eignung der Geschäftsleiter für Kryptoverwahrer wird die BaFin einen erhöhten Fokus auf die technischen Kenntnisse der Kandidaten legen, so dass auch Personen mit technischer Berufs- und Leitungserfahrung als Geschäftsleiter der Unternehmen in Betracht kommen werden. Die BaFin wird zudem bei der Bewertung der fachlichen Eignung von Geschäftsleitern berücksichtigen, dass das Kryptoverwahrgeschäft ein vollständig neuartiger Erlaubnistatbestand ist und es daher aktuell kaum Personen geben kann, die in diesem Bereich eine einschlägige fachliche Eignung nachweisen können. Im Hinblick auf die Pflichten der Kryptoverwahrer bei der Erfüllung der gesetzlichen Pflichten zur Geldwäscheprävention stellt die BaFin die zeitnahe Veröffentlichung eines weiteren spezifischen Merkblatts in Aussicht.

                        Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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