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Autor: admin

Okt. 12, 2020

Kryptowerte vs Rechnungseinheiten – Spielen Rechnungseinheiten für Kryptowährungen aufsichtsrechtlich noch eine Rolle?

Mit der Veröffentlichung des ersten Bitcoin-Clients Anfang 2009 und der Verifizierung des ersten Blocks der Bitcoin-Blockchain wurde die erste Kryptowährung der Welt Realität. Die disruptive Innovation einer unmittelbar zwischen Nutzern ohne die Zwischenschaltung einer zentralen Abwicklungsinstanz übertragbaren Werteinheit hatte das Potenzial der Umgehung des traditionellen Finanzsystems im Zahlungsverkehr und rief daher kurz nach der Bankenkrise der Jahre 2008/2009 nicht nur technische Begeisterung, sondern bei Banken, Regierungen und Aufsichtsbehörden auch Bedenken aus. Man sah die Gefahr der Nutzung von Kryptowährungen insbesondere für Geldwäscheaktivitäten, Terrorismusfinanzierung, Betrugsstraftaten und sonstige kriminelle Transaktionen. In Deutschland stufte die für die Beaufsichtigung von Banken und Finanzinstituten zuständige BaFin Bitcoins und mit ihnen vergleichbare Kryptowährungen daher schon in 2013 öffentlich als Rechnungseinheiten ein, bei denen es sich nach dem deutschen Kreditwesengesetz (KWG) um regulierte Finanzinstrumente handelt. Für die Bundesrepublik war damit sichergestellt, dass der geschäftliche Umgang mit Kryptowährungen in den meisten Fällen eine Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen der BaFin erforderte.

WAS SIND RECHNUNGSEINHEITEN UND WELCHE KRYPTOWÄHRUNGEN FALLEN DARUNTER?

Nach der Verwaltungspraxis der BaFin sind Rechnungseinheiten mit Devisen vergleichbare und nicht auf gesetzliche Zahlungsmittel lautende Werteinheiten wie Komplementärwährungen, die nur regional oder in privaten Verrechnungskreisen als Zahlungsmittel eingesetzt werden. Für die aufsichtsrechtliche Qualifikation einer Werteinheit als Rechnungseinheit kommt es nach Ansicht der BaFin nicht auf die Existenz eines zentralen Emittenten an, der die Einheiten ausstellt. Erfasst von der Verwaltungspraxis sind nach diesen Kriterien daher neben Bitcoin nur solche Kryptowährungen, die nach dezentral ausgestaltet sind und auch als alternatives Zahlungsmittel eingesetzt werden sollen. Das trifft zwar auf viele Kryptowährungen zu. Es existieren jedoch auch zahlreiche Blockchaineinheiten, die nicht als Zahlungsmittel, sondern beispielsweise als Zugangsberechtigung oder als Anlagevehikel konzipiert sind.

SEIT JANUAR 2020 KRYPTOWERTE NEUE KATEGORIE VON FINANZINSTRUMENTEN

Nachdem im Herbst 2018 das Berliner Kammergericht in einem Strafverfahren und deshalb ohne Rechtswirkung für die BaFin urteilte, dass die Einordnung von Bitcoins als Rechnungseinheiten rechtlich nicht haltbar sei, entschloss sich der deutsche Gesetzgeber mit Wirkung zum Januar 2020 eine neue Kategorie von Finanzinstrumenten in das KWG einzuführen. Seither sind Kryptowerte digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Kryptowerte können demnach auch und gerade im Fall von Anlagezwecken dienenden Blockchaineinheiten vorliegen.

WELCHE ROLLE SPIELT DIE VERWALTUNGSPRAXIS ZU KRYPTOWÄHRUNGEN ALS RECHNUNGSEINHEITEN NOCH NACH EINFÜHRUNG VON KRYPTOWERTEN?

Die Bundesregierung hat in der Gesetzesbegründung bei der Einführung von Kryptowerten ausdrücklich betont, dass sie die Einordnung von Kryptowährungen als Rechnungseinheiten für zulässig hält. Und tatsächlich kann die Qualifikation einer Blockchaineinheit im Einzelfall auch nach der Regulierung von Kryptowerten als Finanzinstrumente noch eine Rolle spielen. Denn Kryptowerte liegen nach ausdrücklicher Anordnung im KWG nicht vor, sofern das betreffende Instrument bereits als E-Geld einzuordnen ist oder wenn es lediglich in begrenzten Händlernetzen oder zum Erwerb nur bestimmter Waren oder Dienstleistungen zur Zahlung eingesetzt werden kann. In diesen Ausnahmefällen können Blockchaineinheiten weiterhin als Finanzinstrumente in Form von Rechnungseinheiten einzuordnen sein, da die BaFin sowohl E-Geld-Einheiten als auch Bezahleinheiten in begrenzten Verrechnungskreisen als Rechnungseinheiten ansieht. Diese Verwaltungspraxis der Aufsichtsbehörde ist zwar fragwürdig, insbesondere im Hinblick auf die speziell regulierten E-Geld-Einheiten. Sie ist jedoch nach wie vor für den Wirtschaftsverkehr maßgeblich und muss daher beachtet werden.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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    Okt. 05, 2020

    Führung von Kryptowertpapierregistern – Was steht hinter der vorgeschlagenen neuen Finanzdienstleistung?

    Der deutsche Gesetzgeber plant die Einführung von elektronischen Wertpapieren. Über die Einführung eines neuen Gesetzes über elektronische Wertpapiere (eWpG) und diverse Änderungen am Kreditwesengesetz, Depotgesetz und weiteren wertpapierrechtlichen Regularien soll sichergestellt werden, dass in Zukunft Wertpapiere nicht zwingend in Papierform begeben werden müssen, um mit Gutglaubensschutz und lastenfrei gehandelt werden zu können. Neue gesetzliche Regeln sind in diesem Bereich längst überfällig und könnten auch den Handel mit tokenisierten Wertpapieren (Security Token) beflügeln, weil sie ihnen zur Börsentauglichkeit verhelfen würden. Tokenisierte Wertpapiere möchte der Gesetzgeber in Zukunft als einen Spezialfall von elektronischen Wertpapieren behandeln und als Kryptowertpapiere regulieren. Während elektronische Wertpapiere künftig zwingend in ein von einem zugelassenen Zentralverwahrer wie beispielsweise die Clearstream AG geführtes zentrales elektronisches Wertpapierregister einzutragen sein sollen, müssen Kryptowertpapiere in einem Kryptowertpapierregister eingetragen sein. Aber wer soll solche Kryptowertpapierregister führen, wie sollen sie ausgestaltet sein und welche regulatorischen Anforderungen sollen an die Führung gestellt werden?

    KRYPTOWERTPAPIERREGISTER SOLL NUR MIT BAFIN ERLAUBNIS GEFÜHRT WERDEN DÜRFEN

    Die Führung von Kryptowertpapierregistern soll nur von Unternehmen geleistet werden dürfen, denen dafür eine entsprechende Erlaubnis durch die BaFin erteilt worden ist. Zu diesem Zweck will der Gesetzgeber nach dem aktuellen Gesetzesentwurf eine neue Finanzdienstleistung in das Kreditwesengesetz (KWG) aufnehmen. Erlaubnispflichtig soll zukünftig die „Führung eines Kryptowertpapierregisters“ sein. Interessant ist, dass nach dem aktuell im Gesetzesentwurf vorgeschlagenen Wortlaut für das Vorliegen des Erlaubnistatbestands kein Dienstleistungselement gefordert wird. Der Tatbestand wird deshalb auch durch Emittenten von Kryptowertpapieren selbst erfüllt werden können, die die Registerführung für ihr begebenes Kryptowertpapier selbst übernehmen. Führer eines Kryptowertpapierregisters soll nach dem Entwurf sein, wer von einem Emittenten als solcher bestimmt wird. Die Emission von Kryptowertpapieren ohne Zuhilfenahme von spezialisierten Dienstleistern wird somit nicht möglich sein. Zur Erlangung der Erlaubnis für die Kryptowertpapierregisterführung werden Unternehmen ein regulatorisches Anfangskapital von mindestens 730.000 Euro nachweisen müssen. Sie werden zudem die gängigen Anforderungen an einen BaFin Erlaubnisantrag für Finanzdienstleistungen erfülle, insbesondere einen tragfähigen Geschäftsplan und angemessene interne Kontrollverfahren nachweisen müssen. Ein Schwerpunkt dürfte dabei auf den internen Verfahren und Prozessen betreffend die IT-Sicherheit liegen.

    WIE SOLLEN KRYPTOWERTPAPIERREGISTER TECHNISCH AUSGESTALTET SEIN?

    Nach dem Referentenentwurf zur Einführung der neuen Finanzdienstleistung sollen Kryptowertpapierregister zwingend auf einem dezentralen, fälschungssicheren Aufzeichnungssystem geführt werden, in dem Daten in der Zeitfolge protokolliert und gegen unbefugte Löschung sowie nachträgliche Veränderung geschützt gespeichert werden. Nach der Begründung zum Entwurf sollen die technischen Anforderungen an Kryptowertpapierregister soweit möglich technikneutral gefasst sein. Zwar kommt nach der Begründung für die Führung in erster Linie eine Distributed-Ledger-Struktur für die Führung in Betracht. Die Wahl anderer technischer Ausgestaltungen sollen jedoch ebenfalls möglich sein. Welche Anforderungen der Gesetzgeber genau an das Tatbestandsmerkmal der Dezentralität stellt, wird aus dem Referentenentwurf leider nicht deutlich. Er weist lediglich darauf hin, dass neben „public permissionless“ auch „private permissionless“ DLT-Strukturen genutzt werden können. Dass das Aufzeichnungssystem zudem „fälschungssicher“ sein soll, ist ebenfalls zumindest unglücklich formuliert, da eine Sicherheit im Sinne einer 100%igen Unveränderbarkeit selbst in dezentralen public permissionless Blockchainstrukturen nicht garantiert werden kann.

    KRYPTOWERTPAPIERREGISTERFÜHRUNG IST NICHT KRYPTOVERWAHRUNG

    Wichtig ist zu betonen, dass Kryptowertpapierregisterführer nach dem Gesetzesentwurf keinesfalls zugleich zu einer Verwahrung von Kryptowertpapieren berechtigt sein sollen. Es soll sich insoweit künftig um zwei unterschiedliche, voneinander zu trennende Erlaubnistatbestände handeln. Eine Verwahrung von privaten Schlüsseln zu Kryptowertpapieren soll deshalb ausdrücklich in den Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts aufgenommen werden.

    Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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      Sep. 21, 2020

      Evolution des Kryptoverwahrgeschäfts – Was ändert sich für Kryptoverwahrer durch die Einführung des Kryptowertpapiers?

      Ende Juli 2020 veröffentlichten die Bundesministerien der Finanzen und der Justiz ihren langersehnten gemeinsamen Referentenentwurf zur Einführung des elektronischen Wertpapiers. Die darin enthaltenen Reformvorschläge erschöpfen sich keineswegs in einer bloßen zivilrechtlichen Gleichstellung von urkundsbasierten mit den einzuführenden elektronisch begebenen Wertpapieren. Vielmehr soll mit dem Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG) ein umfassendes neues Regelwerk geschaffen werden, das insbesondere die Einführung von Kryptowertpapieren als eine Unterkategorie elektronischer Wertpapiere sowie von zentralen Wertpapierregistern und Kryptowertpapierregistern vorsieht. Während zentrale Wertpapierregister nur von zugelassenen Zentralverwahrern betrieben werden dürfen, sollen Kryptowertpapierregister von Privatunternehmen geführt werden, die dafür eine neu im Kreditwesengesetz zu schaffende Erlaubnis werden einholen müssen.

      AUCH TATBESTAND DER KRYPTOVERWAHRUNG SOLL ERWEITERT WERDEN

      Eine weitere geplante Änderung betrifft den Tatbestand des gerade erst zu Jahresbeginn eingeführten Kryptoverwahrgeschäfts. Der Referentenentwurf sieht insoweit vor, dass Kryptoverwahrer in Zukunft nicht nur die Verwahrung, Verwaltung und Sicherung von Kryptowerten, sondern darüber hinaus auch die Sicherung von privaten Schlüsseln zu Kryptowertpapieren werden anbieten dürfen. Bereits in ihrem Anfang März 2020 veröffentlichten Merkblatt zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts hatte die BaFin klargestellt, dass tokenisierte Wertpapiere (sog. Security Token) nicht als Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes gelten und deshalb auch von Kryptoverwahrern verwahrt werden dürfen. Hintergrund ist, dass die BaFin die eigentlich für die Verwahrung von Wertpapieren erforderliche Depotbanklizenz nur für die Verwahrung von Wertpapieren im Sinne des Depotgesetzes fordert. Kryptowertpapiere sollen jedoch wie alle elektronischen Wertpapiere im Sinne des eWpG nach dem aktuellen Gesetzesentwurf der Ministerien ausdrücklich in den Anwendungsbereich des Depotgesetzes einbezogen werden. Die Erweiterung des Kryptoverwahrtatbestands auf die Sicherung von privaten Schlüsseln zu Kryptowertpapieren wäre insoweit eine Nische, die Kryptoverwahrern jedenfalls in engen Grenzen auch Dienstleistungsangebote in Bezug auf Kryptowertpapiere ermöglichen würde. Eine Verwahrung und Verwaltung von Kryptowertpapieren würde jedoch den Depotbanken vorbehalten bleiben. Ob sich am Markt ein Bedürfnis für eine bloße Sicherung privater Schlüssel zu Kryptowertpapieren entwickeln wird, ist eher fraglich.

      SECURITY TOKEN SIND NICHT ZWANGSLÄUFIG KRYPTOWERTPAPIERE

      Nach den Vorschlägen im Referentenentwurf sind Kryptowertpapiere elektronische Wertpapiere, die in ein Kryptowertpapierregister eingetragen sind. Elektronische Wertpapiere sollen nach dem Entwurf nur dadurch begeben werden können, dass eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister vorgenommen wird. Emittenten haben deshalb nach wie vor die Möglichkeit, Security Token nicht als Kryptowertpapier, sondern als einfachen mit Anlegerrechten verknüpften Token anzubieten. Solche Security Token, die auch nach deutschem Recht bereits vielfach emittiert worden sind, könnten auch im Fall der Umsetzung des aktuellen Entwurfs nach der noch geltenden Verwaltungspraxis der BaFin weiter von Kryptoverwahrern verwahrt und verwaltet werden.

      Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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        Sep. 14, 2020

        Betrieb von Krypto-ATMs – Was bedeutet die Klarstellung der BaFin für dieses Geschäftsmodell?


        In der letzten Woche veröffentlichte die BaFin über Ihre Internetseite eine Klarstellung zur Aufstellung von Krypto-ATMs. Die Aufsichtsbehörde wies in ihrer vergleichsweise kurzen Stellungnahme darauf hin, dass das öffentliche Aufstellen von Automaten, an denen Kryptowährungen (zum Beispiel Bitcoin, Dash, Litecoin oder Ether) veräußert oder erworben werden können, den Eigenhandel oder gegebenenfalls auch das Finanzkommissionsgeschäft nach dem Kreditwesengesetz (KWG) darstellen können. Die BaFin wies weiter darauf hin, dass es sich sowohl beim Eigenhandel als auch beim Finanzkommissionsgeschäft um erlaubnispflichtige Tätigkeiten handele, die in Deutschland nur auf der Grundlage einer von ihr erteilten Erlaubnis erbracht werden dürften. Ausdrücklich hob die BaFin hervor, dass der unerlaubte Betrieb von Krypto-ATMs zum einen eine Straftat darstelle und darüber hinaus auch im Wege des Verwaltungszwangs durch die BaFin unterbunden werden könne. Versiegelungen von Automaten wie jüngst im Fall des „shitcoins.club“ geschehen seien deshalb mögliche Maßnahmen der Aufsichtsbehörden zur Verhinderung unerlaubter Geschäfte. Auch indirekt in den Betrieb von Krypto-ATMs einbezogene Personen oder Unternehmen nahm die BaFin ins Visier, indem sie darauf hinwies, dass auch die Bereitstellung von Räumlichkeiten sowie einer Strom- oder Internetversorgung Hilfsmaßnahmen darstellen können, die die BaFin durch ihre Zwangsmaßnahmen unterbinden könne.

        BETRIEB VON KRYPTO-ATMS IN DEUTSCHLAND MÖGLICH

        In den einschlägigen Medien häufen sich in den letzten Monaten Meldungen darüber, dass in Deutschland der Betrieb von Krypto-ATMs verboten oder von der BaFin nicht gewünscht sei. Diese Aussage ist jedoch – wie auch die jüngste Veröffentlichung der BaFin zum Thema zeigt – nicht zutreffend. Ganz im Gegenteil ist in Deutschland der Betrieb von Krypto-ATMs ausdrücklich möglich und legal, solange der Betreiber sich an die aufsichtsrechtlichen Regeln hält. Aufgrund der Regulierung von Kryptowerten als Finanzinstrument im Sinne des KWG erfordert das Aufstellen und Betreiben von Krypto-ATMs hierzulande eine gewisse Professionalität des Anbieters, der insbesondere über eine angemessene Geschäftsorganisation mit hinreichenden internen Kontrollverfahren, fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter verfügen sowie ein ausreichendes Anfangs- und Eigenkapital für die beabsichtigte Tätigkeit nachweisen können muss. Anbieter, die diese Anforderungen erfüllen, werden von Gesetzeswegen auf einen entsprechenden Erlaubnisantrag die erforderliche Lizenz von der BaFin erhalten und im Anschluss legal Krypto-ATMs in Deutschland betreiben dürfen. Diejenigen Marktteilnehmer jedoch, die sich an das geltende Aufsichtsrecht nicht halten, werden durch die zuständigen Verwaltungs- und Strafverfolgungsbehörden in ihre Grenzen gewiesen werden.

        KRYPTO-ATM KANN AUCH IM WEGE DER ANLAGEVERMITTLUNG BETRIEBEN WERDEN

        Leider greift die in der letzten Woche veröffentlichte Meldung der BaFin zu kurz. Denn der Betrieb von Krypto-ATMs ist nicht ausschließlich im Wege des erlaubnispflichtigen Eigenhandels oder Finanzkommissionsgeschäfts möglich. Vielmehr können Betreiber von Automaten auch als bloße Anlagevermittler agieren, wenn sie Kryptowerte mit den Automatennutzern nicht über die eigenen Bücher handeln, sondern der Handel im Namen und auf Rechnung beispielsweise einer Bank oder eines entsprechend legitimierten Finanzdienstleistungsinstituts vermittelt wird. Die Krypto-ATMs müssen schließlich nicht zwangsläufig mit Kryptowallets des technischen Betreibers verknüpft sein. In solchen Fällen kann die Tätigkeit des Betreibers des Krypto-ATMs auch als Anlage- oder Abschlussvermittlung einzuordnen sein, was gegenüber dem Eigenhandel oder Finanzkommissionsgeschäft mit erheblich geringeren aufsichtsrechtlichen Anforderungen verbunden ist. Der bloße technische Betrieb ohne eine irgendwie geartete Vermittlungstätigkeit kann im Einzelfall sogar gar keine Erlaubnispflicht auslösen. Ist dies der Fall, sollte der technische Betreiber jedoch den Hinweis der BaFin am Ende der veröffentlichten Klarstellung beherzigen, dass sein Beitrag zum ATM-Betrieb eine Hilfstätigkeit zu unerlaubten Geschäften darstellen kann und er sich deshalb über das Vorliegen einer hinreichenden BaFin-Erlaubnis des über den ATM handelnden Anbieters vergewissern sollte.

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          Sep. 07, 2020

          Depotgeschäft, eingeschränktes Verwahrgeschäft, Kryptoverwahrung – Wo liegen die Unterschiede?

          In der letzten Woche veröffentlichte die BaFin über Ihre Internetseite eine Klarstellung zur Aufstellung von Krypto-ATMs. Die Aufsichtsbehörde wies in ihrer vergleichsweise kurzen Stellungnahme darauf hin, dass das öffentliche Aufstellen von Automaten, an denen Kryptowährungen (zum Beispiel Bitcoin, Dash, Litecoin oder Ether) veräußert oder erworben werden können, den Eigenhandel oder gegebenenfalls auch das Finanzkommissionsgeschäft nach dem Kreditwesengesetz (KWG) darstellen können. Die BaFin wies weiter darauf hin, dass es sich sowohl beim Eigenhandel als auch beim Finanzkommissionsgeschäft um erlaubnispflichtige Tätigkeiten handele, die in Deutschland nur auf der Grundlage einer von ihr erteilten Erlaubnis erbracht werden dürften. Ausdrücklich hob die BaFin hervor, dass der unerlaubte Betrieb von Krypto-ATMs zum einen eine Straftat darstelle und darüber hinaus auch im Wege des Verwaltungszwangs durch die BaFin unterbunden werden könne. Versiegelungen von Automaten wie jüngst im Fall des „shitcoins.club“ geschehen seien deshalb mögliche Maßnahmen der Aufsichtsbehörden zur Verhinderung unerlaubter Geschäfte. Auch indirekt in den Betrieb von Krypto-ATMs einbezogene Personen oder Unternehmen nahm die BaFin ins Visier, indem sie darauf hinwies, dass auch die Bereitstellung von Räumlichkeiten sowie einer Strom- oder Internetversorgung Hilfsmaßnahmen darstellen können, die die BaFin durch ihre Zwangsmaßnahmen unterbinden könne.

          BETRIEB VON KRYPTO-ATMS IN DEUTSCHLAND MÖGLICH

          In den einschlägigen Medien häufen sich in den letzten Monaten Meldungen darüber, dass in Deutschland der Betrieb von Krypto-ATMs verboten oder von der BaFin nicht gewünscht sei. Diese Aussage ist jedoch – wie auch die jüngste Veröffentlichung der BaFin zum Thema zeigt – nicht zutreffend. Ganz im Gegenteil ist in Deutschland der Betrieb von Krypto-ATMs ausdrücklich möglich und legal, solange der Betreiber sich an die aufsichtsrechtlichen Regeln hält. Aufgrund der Regulierung von Kryptowerten als Finanzinstrument im Sinne des KWG erfordert das Aufstellen und Betreiben von Krypto-ATMs hierzulande eine gewisse Professionalität des Anbieters, der insbesondere über eine angemessene Geschäftsorganisation mit hinreichenden internen Kontrollverfahren, fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter verfügen sowie ein ausreichendes Anfangs- und Eigenkapital für die beabsichtigte Tätigkeit nachweisen können muss. Anbieter, die diese Anforderungen erfüllen, werden von Gesetzeswegen auf einen entsprechenden Erlaubnisantrag die erforderliche Lizenz von der BaFin erhalten und im Anschluss legal Krypto-ATMs in Deutschland betreiben dürfen. Diejenigen Marktteilnehmer jedoch, die sich an das geltende Aufsichtsrecht nicht halten, werden durch die zuständigen Verwaltungs- und Strafverfolgungsbehörden in ihre Grenzen gewiesen werden.

          KRYPTO-ATM KANN AUCH IM WEGE DER ANLAGEVERMITTLUNG BETRIEBEN WERDEN

          Leider greift die in der letzten Woche veröffentlichte Meldung der BaFin zu kurz. Denn der Betrieb von Krypto-ATMs ist nicht ausschließlich im Wege des erlaubnispflichtigen Eigenhandels oder Finanzkommissionsgeschäfts möglich. Vielmehr können Betreiber von Automaten auch als bloße Anlagevermittler agieren, wenn sie Kryptowerte mit den Automatennutzern nicht über die eigenen Bücher handeln, sondern der Handel im Namen und auf Rechnung beispielsweise einer Bank oder eines entsprechend legitimierten Finanzdienstleistungsinstituts vermittelt wird. Die Krypto-ATMs müssen schließlich nicht zwangsläufig mit Kryptowallets des technischen Betreibers verknüpft sein. In solchen Fällen kann die Tätigkeit des Betreibers des Krypto-ATMs auch als Anlage- oder Abschlussvermittlung einzuordnen sein, was gegenüber dem Eigenhandel oder Finanzkommissionsgeschäft mit erheblich geringeren aufsichtsrechtlichen Anforderungen verbunden ist. Der bloße technische Betrieb ohne eine irgendwie geartete Vermittlungstätigkeit kann im Einzelfall sogar gar keine Erlaubnispflicht auslösen. Ist dies der Fall, sollte der technische Betreiber jedoch den Hinweis der BaFin am Ende der veröffentlichten Klarstellung beherzigen, dass sein Beitrag zum ATM-Betrieb eine Hilfstätigkeit zu unerlaubten Geschäften darstellen kann und er sich deshalb über das Vorliegen einer hinreichenden BaFin-Erlaubnis des über den ATM handelnden Anbieters vergewissern sollte.

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            Aug. 31, 2020

            Kryptoverwahrung vs Depotgeschäft – Wo liegen die Vorteile der digitalen Verwahrung von Wertpapieren?

            Mit der Veröffentlichung ihrer Hinweise vom 2. März 2020 zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts stellte die BaFin klar, dass sie Security Token nach aktueller Rechtslage nicht als Wertpapiere im Sinne des deutschen Depotgesetzes einordnet. Dies hat zur Folge, dass die Verwahrung von Security Token auch keine Zulassung als Depotbank erforderlich macht, zumal die BaFin den Tatbestand des Depotgesetzes nach ständiger Verwaltungspraxis nur dann als erfüllt ansieht, wenn Wertpapiere verwahrt werden sollen, die dem Depotgesetz unterfallen. Security Token als papierlose Erscheinungsform von Wertpapieren erfüllen diese Anforderung nach Auffassung der Behörde nicht. Die Verwahrung von Security Token für andere kann daher im Rahmen der seit Beginn des Jahres neu eingeführten Finanzdienstleistung des Kryptoverwahrgeschäfts erfolgen. Bedeutet dies einen Wettbewerbsvorteil von Security Token gegenüber in Urkunden verbrieften Wertpapieren und damit einen echten Mehrwert durch die Tokenisierung von Finanzinstrumenten?

            VORTEILE VON KRYPTOVERWAHRERN GEGENÜBER DEPOTBANKEN

            Aus Sicht des Verwahrers sind die regulatorischen Anforderungen an den eigenen Geschäftsbetrieb bei Kryptoverwahrinstituten deutlich geringer als bei Depotbanken. Während das Depotgeschäft ein Bankgeschäft darstellt, handelt es sich beim Kryptoverwahrgeschäft lediglich um eine Finanzdienstleistung. Die Anforderungen an das regulatorische Anfangskapital sind infolgedessen mit bis zu 5 Mio. Euro für Depotbanken erheblich höher als bei Kryptoverwahrern, die nur 125.000 Euro als Anfangskapital aufbringen müssen. Darüber hinaus kommen Kryptoverwahrer in den Genuss sehr attraktiver aufsichtsrechtlicher Privilegien, sofern sie über die Kryptoverwahrung hinaus keine sonstigen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen anbieten. Solche reinen Kryptoverwahrer müssen sich beispielsweise nicht wie sonstige Institute an die Eigenkapitalquoten der CRR halten. Ebenso wenig müssen sie bei der Vergütung ihrer Mitarbeiter nicht die strengen Vorgaben der Institutsvergütungsverordnung beachten. Auch die besonderen Vorschriften des Depotgesetzes sind auf Kryptoverwahrer wie gesehen nicht anwendbar, während Depotbanken die Regeln bei der Verwahrung von Wertpapierurkunden befolgen müssen.

            WELCHE VORTEILE KANN DAS FÜR EMITTENTEN UND DIE ANLEGER HABEN?

            Aufgrund der deutlich geringeren regulatorischen Anforderungen an Kryptoverwahrer als an Depotbanken kann die Verwahrung von Security Token kostengünstiger angeboten werden, was letztlich insbesondere den Anlegern zugutekommt. Für Emittenten entfällt bei der Ausgabe von Security Token die traditionell bei Wertpapieremissionen erforderliche Ausstellung und Verwahrung einer Sammelurkunde bei einer Depotbank. Darüber hinaus gibt es im Fall von Security Token für die Anleger stets die Möglichkeit der Eigenverwahrung, indem eine für die Verwahrung des betreffenden Security Token kompatible Walletsoftware heruntergeladen und auf einem Endgerät des Anlegers installiert wird.

            GIBT ES AUCH NACHTEILE VON SECURITY TOKEN GEGENÜBER KLASSISCH VERBRIEFTEN WERTPAPIEREN?

            Anders als Papierurkunden sind Security Token keine körperlichen Gegenstände und damit keine Sachen im Sinne des deutschen Zivilrechts. Aus diesem Grund finden die nur auf Sachen anwendbaren Vorschriften über den gutgläubigen und lastenfreien Erwerb auf Security Token keine Anwendung. Die Möglichkeit eines gutgläubigen und lastenfreien Erwerbs ist jedoch zwingende Voraussetzung, wenn Wertpapier zum Handel an einer Börse zugelassen werden sollen. Emittenten, die ihr Wertpapier deshalb an einer Börse listen lassen wollen, sollten trotz der genannten Vorteile von Security Token bei der Verwahrung noch den traditionellen Weg gehen und ihre Wertpapiere als Urkunde ausgeben. Allerdings hat der Gesetzgeber mit seinem Anfang des Monats veröffentlichten Gesetzesentwurf für die Einführung elektronischer Wertpapiere deutlich gemacht, dass er diesen Zustand ändern möchte. Bis jedoch der Entwurf zu einem geltenden Gesetz erstarkt ist, wird es sicher noch bis mindestens zum Jahreswechsel dauern.

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              Aug. 24, 2020

              Elektronisches Wertpapier und Kryptowertpapier – Wo liegen die Unterschiede?

              Mit der Einführung des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (eWPG) möchte der deutsche Gesetzgeber eine Abkehr von dem rechtlichen Erfordernis der Verbriefung von Wertpapieren in Papierurkunden ermöglichen. Der entsprechende Gesetzesentwurf für das neue eWPG vom 23. Juli 2020, der sich zunächst nur auf Inhaberschuldverschreibungen bezieht, schlägt dazu die Einführung von elektronischen Wertpapieren als alternative Erscheinungsform von Wertpapieren vor. Daneben soll das eWPG besondere Vorschriften für Kryptowertpapiere vorsehen. Doch wie genau sollen sich elektronische Wertpapiere von Kryptowertpapieren nach der Vorstellung des Gesetzgebers unterscheiden?

              SECURITY TOKEN WECKEN BEDÜRFNIS FÜR ELEKTRONISCHE WERTPAPIERE

              Wesentlicher Treiber der gesetzgeberischen Motivation für die Schaffung elektronischer Wertpapiere dürften Security Token Offerings (STO) gewesen sein, die in den letzten Jahren stark an Popularität hinzugewonnen haben. Security Token stellen dabei Blockchaineinheiten dar, die mit wertpapierähnlichen Rechten wie insbesondere Rendite- oder Rückzahlungsversprechen oder gesellschafterlichen Teilhabe- oder Mitbestimmungsrechten verknüpft sind. Im Kapitalmarkt besteht seit Aufkommen von Security Token das zunehmende Bedürfnis nach rechtlichen Rahmenbedingungen, die digital abgebildete Wertpapiere gegenüber klassisch in Papierform ausgestellten Wertpapieren gleichstellen. Nach dem aktuellen Gesetzesentwurf sollen elektronische Wertpapiere dadurch begeben werden können, dass anstelle der Ausstellung einer Wertpapierurkunde eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister vorgenommen wird. Die Rechtswirkungen eines elektronischen Wertpapiers sollen nach dem Entwurf denen einer Wertpapierurkunde entsprechen, sofern im Gesetz nichts Abweichendes geregelt ist. Zur Sicherstellung, dass die bestehende Regeln des Wertpapierrechts weitestgehend auch auf elektronische Wertpapiere Anwendung finden, soll zudem eine gesetzliche Fiktion eingeführt werden, nach der elektronische Wertpapiere als Sachen im Sinne des Zivilrechts gelten, was bis dato nur körperlichen Gegenständen vorbehalten ist.

              KRYPTOWERTPAPIERE ALS SPEZIALFALL ELEKTRONISCHER WERTPAPIERE

              Kryptowertpapiere sollen nach dem Entwurf des eWPG elektronische Wertpapiere sein, die in ein Kryptowertpapierregister eingetragen sind. Sie werden nach dieser Definition somit einen Unterfall von elektronischen Wertpapieren darstellen. Der Entwurf stellt dabei allerdings klar, dass ein Kryptowertpapier nicht zugleich ein in im zentralen Wertpapierregister eingetragenes elektronisches Wertpapier sein kann. Zudem betont der Entwurf in seiner Begründung, dass die Regulierung von Kryptowertpapierregistern und die in ihnen eingetragenen Kryptowertpapiere technologieneutral erfolgt. Es soll also möglich sein, Kryptowertpapiere zu begeben, die nicht auf einer Distributed Ledger Technologie basieren. Der wesentliche Unterschied zwischen elektronischen Wertpapieren und Kryptowertpapieren wird demnach die Art der Registereintragung sein. Während elektronische Wertpapiere in ein zentrales Wertpapierregister eingetragen werden müssen, das von einem als Zentralverwahrer zugelassenen Unternehmen geführt wird, sollen Kryptowertpapiere in dezentral geführte Kryptowertpapierregister eingetragen werden. Solche Kryptowertpapierregister sollen dabei von entsprechend dafür zugelassenen Unternehmen geführt werden, die sicherzustellen haben, dass zu den im Register eingetragenen Kryptowertpapieren bestimmte Mindestangaben im Register gespeichert werden. Insbesondere soll die Eintragung des wesentlichen Inhalts der Wertpapierrechte und eine Wertpapierkennnummer, Angaben über den Emittenten und den Inhaber sowie eventuelle Verfügungshindernisse, Rechte Dritter sowie die Angabe, ob Einzel- oder Sammelverwahrung vorliegt, erforderlich sein.

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                Aug. 10, 2020

                Gesetzesentwurf zur Einführung des elektronischen Wertpapiers – Welche Neuerungen stehen bevor?

                Lange wartete die Kryptobranche in Deutschland auf den bereits für das letzte Quartal 2019 angekündigten Gesetzesentwurf für die Einführung des elektronischen Wertpapiers des Bundesjustizministeriums. Seit Freitag liegt er endlich vor. Die Entwicklung eines Regelwerks für elektronische Wertpapiere ist nach Auffassung der Bundesregierung notwendig, weil das deutsche Recht für die Begabe eines Wertpapiers zwingend die Verkörperung des Wertpapiers in einer Papierurkunde vorschreibt. Das Bundesjustizministerium hat deshalb in Zusammenarbeit mit dem Bundesfinanzministerium einen umfassenden Entwurf für ein Gesetz vorgelegt, das nicht nur kleinere Änderungen im Zivilrecht vorsieht, sondern darüber hinaus weitreichende Neuregelungen im wertpapierbezogenen Bank- und Kapitalmarktaufsichtsrecht vorsieht. Bedacht werden muss bei dem Vorschlag, dass es sich lediglich um einen ersten Entwurf handelt und es deshalb im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens noch zahlreiche Änderungen geben könnte. Gleichwohl kann dem Entwurf schon jetzt die Zielrichtung des Gesetzgebers bei der Regulierung des Wertpapiers der Zukunft entnommen werden.

                NEUES GESETZ ÜBER ELEKTRONISCHE WERTPAPIERE (EWPG)

                Der Gesetzesentwurf schlägt anstelle einer punktuellen Änderung des bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) die Einführung eines zusätzlichen Gesetzbuchs vor, das den Großteil der relevanten Regelungen für elektronische Wertpapiere enthalten soll. Das neue eWPG wird dabei zunächst ausdrücklich nur auf Inhaberschuldverschreibungen anwendbar sein. Namensschuldverschreibungen und andere Arten von Wertpapieren wie beispielsweise Aktien sollen zunächst nicht umfasst sein und nach ersten praktischen Erfahrungen mit dem neuen Gesetz später integriert werden. Das eWPG soll elektronische Wertpapiere mit in Papierurkunden verbrieften Wertpapieren gleichstellen. Dazu enthält es neben einer gesetzlichen Anordnung, dass elektronische Wertpapiere wie Sachen behandelt werden sollen, auch umfassende Spezialregelungen zur Übertragung des Eigentums und zum gutgläubigen Erwerb. Unterschieden wird in dem Entwurf zwischen zwei Arten von elektronischen Wertpapieren, elektronischen Wertpapieren im engen Sinne sowie Kryptowertpapieren.

                NEUER ERLAUBNISTATBESTAND IM KREDITWESENGESETZ (KWG)

                Die Übertragung von elektronischen Wertpapieren soll nach dem zu schaffenden eWPG durch Umschreibungen der Eigentumsverhältnisse in zentralen Registern erfolgen. Diese Register dürfen jedoch nicht etwa direkt von den Emittenten geführt werden. Vielmehr soll die Registerführung durch entsprechend zugelassene und von der BaFin beaufsichtigte Finanzdienstleistungsinstitute geleistet werden. Alle elektronischen Wertpapiere müssen dabei in ein zentrales Register elektronischer Wertpapiere aufgenommen werden, das durch ein als Zentralverwahrer zugelassenes Unternehmen geführt werden muss. Kryptowertpapiere sollen zudem in ein Kryptowertpapierregister aufgenommen werden. Zu diesem Zweck schlägt der Referentenentwurf die Einführung des neuen Erlaubnistatbestands der Kryptowertpapierregisterführung in das KWG vor.

                ANWENDBARKEIT DES DEPOTGESETZES AUF ELEKTRONISCHE WERTPAPIERE

                Die Verwahrung elektronischer Wertpapiere soll zudem etwas überraschend zukünftig dem Depotgesetz unterfallen. Dies hatte die BaFin jedenfalls im Rahmen des Kryptoverwahrgeschäfts bei der Verwahrung tokenisierter Wertpapiere noch anders gesehen. Zur Klarstellung schlägt der Gesetzesentwurf nun die ausdrückliche Aufnahme einer Regelung in das Depotgesetz vor, die elektronische Wertpapiere in das Depotgesetz einbezieht. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass der Gesetzesentwurf trotz der Regulierung elektronischer Wertpapiere auch weiter die Möglichkeit von tokenisierten Wertpapieren zulässt, die die Anforderungen eines elektronischen Wertpapiers nicht erfüllen. Diese würden dann voraussichtlich weiter durch Kryptoverwahrer verwahrt werden dürfen, während als elektronisches Wertpapier ausgestaltete Token wohl durch Depotbanken verwahrt werden müssten.

                Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                  Aug. 03, 2020

                  Bestandsverwaltung im Kryptoverwahrgeschäft – Wie sind Kryptowerte eigentlich zu verwahren?

                  Nach Angaben der BaFin haben bereits über fünfzig gegenüber der Aufsichtsbehörde ihr Interesse bekundet, bis Ende November 2020 einen vollständigen Erlaubnisantrag gerichtet auf die Erteilung einer Lizenz zum Betrieb des Kryptoverwahrgeschäfts stellen zu wollen. Weniger als zehn Anträge sind bereits bei der BaFin zur Bearbeitung eingegangen. Auch wenn davon ausgegangen werden kann, dass der ein oder andere Interessent bis zum Herbst noch von der Idee der Antragstellung Abstand nehmen wird, wird es in Deutschland in absehbarer Zukunft eine beträchtliche Anzahl beaufsichtigter Verwahranbieter für Kryptowerte geben. Die Wettbewerber werden nur dann nebeneinander existieren können, wenn sich ihre Geschäftsmodelle voneinander abgrenzen und in spezialisierten Marktnischen Mehrwerte bringen können. Hier stellt sich die Frage, welche aufsichtsrechtlichen Möglichkeiten Kryptoverwahrer überhaupt haben, um ihre Verwahrdienstleistung von der Konkurrenz abzuheben.

                  AUFSICHTSRECHTLICHE PRIVILEGIEN NUR BEI REINER KRYPTOVERWAHRUNG

                  Ein Problem bei der Gestaltung von Geschäftsmodellen mit angeschlossener Kryptoverwahrung ist die Tatsache, dass der Gesetzgeber sich im Rahmen der Einführung der neuen Finanzdienstleistung dazu entschlossen hat, nur Kryptoverwahrdienstleister mit besonderen aufsichtsrechtlichen Ausnahmetatbeständen zu privilegieren, die neben dem Kryptoverwahrgeschäft keine sonstigen Finanzdienstleistungen im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) erbringen. Insoweit bliebt Kryptoverwahrern bei der Gestaltung ihrer Geschäftsmodelle wenig Spielraum. Die Privilegien sind dabei echte Erleichterungen, auf die Anbieter nicht ohne zwingende Gründe verzichten sollten. Insbesondere sind auf reine Kryptoverwahrer nur sehr eingeschränkt die Vorschriften über die Eigenmittelausstattung nach der EU-Kapitaladäquanzverordnung (CRR) und der deutschen Solvabilitätsverordnung anwendbar. Zudem unterliegen Kryptoverwahrer im Gegensatz zu anderen Finanzdienstleistungsinstituten keinen Beschränkungen bei der nicht gewerbsmäßigen Vergabe von Großkrediten und sind bei der Gestaltung ihrer Mitarbeitervergütungssysteme nicht an die Vorgaben der deutschen Institutsvergütungsverordnung gebunden. Es gibt also viele gute Gründe, die Kryptoverwahrung exklusiv ohne weitere Finanzdienstleistungen anzubieten.

                  UNREGULIERTE NEBENLEISTUNGEN KÖNNEN ANGEBOTEN WERDEN

                  Geschäftsmodelle, bei denen neben der reinen Verwahrung von Kryptowerten zusätzlich noch unregulierte Dienstleistungen angeboten werden, können daher ohne den Verlust der aufsichtsrechtlichen Privilegien umgesetzt werden. Das sind solche Dienstleistungen, die nicht als Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen im Sinne des KWG einzuordnen sind. Beispiele sind unter anderem eine besonders nutzerfreundliche und leicht bedienbare Benutzeroberfläche, zusätzliche Funktionen, die bei der Erstellung von Erklärungen an die Finanzbehörden helfen oder ganz generell die Übergabe von Kryptodepotauszügen.

                  HOHE RECHTLICHE ANFORDERUNGEN BEI ZWISCHENZEITLICHER VERWENDUNG DER KRYPTOWERTE

                  Bei allen Gestaltungen wird jedoch zwingend zu gewährleisten sein, dass der Kryptoverwahrer die jederzeitige Auskehrung der Kryptowerte auf Verlangen des Kunden leisten kann und darüber hinaus durch die zwischenzeitliche Verwendung der verwahrten Stücke keine zusätzlichen Bank- oder Finanzdienstleistungen erbringt, sofern er die aufsichtsrechtlichen Privilegien für Kryptoverwahrer behalten möchte. Da Kunden von Kryptoverwahrern zu Recht die sichere Verwahrung ihrer Kryptowerte erwarten dürfen, werden entsprechend hohe Anforderungen an die Gestaltung der vertraglichen Verwahrbedingungen zu stellen sein. In allen Fällen von Kryptoverwahrmodellen, die eine zwischenzeitliche Verwertung verwahrter Kryptowerte durch den Verwahrer vorsehen, sollte ein frühzeitiger Dialog mit der BaFin deutlich vor der eigentlichen Antragstellung aufgenommen werden, um Problemen im Erlaubnisverfahren vorzubeugen.

                  Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                    Juli 27, 2020

                    Crypto me up – Was müssen Finanzdienstleister der BaFin bei Integration von Krypto Angeboten anzeigen?

                    Die Blockchain-Technologie hat insbesondere in der Finanzbranche in den letzten Jahren für einen regelrechten Krypto-Hype gesorgt. Dabei steht nicht unbedingt eine direkte Investition in Kryptowerte im Zentrum des Interesses der etablierten Finanzmarktteilnehmer. Vielmehr bietet die Blockchain-Technologie gerade im Finanzbereich zahlreiche Innovationen, die Finanzdienstleister in ihre Geschäftsmodelle integrieren könnten. Dies betrifft neben der schlichten Aufnahme von Kryptowerten in das Beratungs-, Vermittlungs- oder Handelsportfolio eines Finanzdienstleistungsinstituts auch die Nutzung der Blockchain-Technologie für etablierte Prozesse oder die Umsetzung von Projekten, wie etwa eine Optimierung von KYC-Verfahren oder die Durchführung von tokenbasierten Kapitalmarktemissionen. Doch was müssen beaufsichtigte Finanzdienstleister im Rahmen der laufenden Aufsicht beachten, wenn sie die Blockchain-Technologie oder Kryptowerte ihre Geschäftsmodelle einbeziehen wollen?

                    NUTZUNG DER BLOCKCHAIN-TECHNOLOGIE FÜR UNTERNEHMENSPROZESSE

                    Der Rückgriff auf technische Innovationen im Bereich der Erfüllung der Institutspflichten, etwa im Bereich der Geldwäscheprävention, der Wertpapier-Compliance oder der Verwaltung unternehmensinterner Datenbanken oder Zugriffsrechte, ist sowohl zulässig als auch erforderlich, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Eine Abstimmung mit der zuständigen Aufsicht ist in Fällen der Umstellung von internen technischen Prozessen zwar nicht ausdrücklich durch das Kreditwesengesetz (KWG) vorgeschrieben. Sie empfiehlt sich aber dennoch, wenn die Sicherheit und Funktionsfähigkeit der Prozesse betroffen sind. Beispielsweise müssen beaufsichtigte Institute sicherstellen, dass sie die Anforderungen an die IT-Sicherheit nach den Bankaufsichtlichen Anforderungen an die IT (BAIT) zu jeder Zeit erfüllen. Des Weiteren haben sie zu jeder Zeit die gesetzlichen Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten zu erfüllen. Wird die Erfüllung dieser Pflichten durch eine technische Umstellung interner Prozesse beeinträchtigt, kann die Aufsicht Maßnahmen zur Beseitigung von solchen organisatorischen Mängeln anordnen. Eine frühe Abstimmung im Vorfeld der Änderung interner Prozesse ist daher empfehlenswert.

                    ERWEITERUNG DES GESCHÄFTSMODELLS UM ZUSÄTZLICHE FINANZDIENSTLEISTUNGEN

                    Weniger Ermessenspielraum verbleibt Finanzdienstleistern in Fällen, in denen das Geschäftsmodell um zusätzliche Dienstleistungen und Angebote in Bezug auf Kryptowerte erweitert werden soll. Möchte etwa ein Anlagevermittler seinen Kunden zukünftig auch auf den Kunden persönlich zugeschnittene Anlageempfehlungen geben, wird er seine Erlaubnis um die Finanzdienstleistung der Anlageberatung erweitern müssen. Ebenso wird eine Wertpapierhandelsbank, die die Erlaubnis zum Betrieb des Finanzkommissionsgeschäfts und des Eigenhandels hält, gegebenenfalls eine Erlaubniserweiterung um die Finanzdienstleistung des Betriebs eines multilateralen Handelssystems beantragen müssen, wenn sie den Betrieb einer Kryptotauschplattform mit automatisiertem Order-Matching-Verfahren plant. In solchen Fällen ist die Beantragung einer Erlaubniserweiterung bei der BaFin erforderlich. Für einen erfolgreichen Erweiterungsantrag muss der Finanzdienstleister die sich aus dem KWG ergebenden regulatorischen Anforderungen erfüllen und dies gegenüber der BaFin nachweisen. Der Behörde ist daher im Rahmen des Erweiterungsantrags unter anderem ein aktualisierter tragfähiger Geschäftsplan unter Einbeziehung des neuen Geschäftsfelds, ein Nachweis über das erforderliche Anfangskapital und die Anpassung der internen Unternehmensorganisation an das neue Geschäftsmodell vorzulegen.

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                      Juli 20, 2020

                      Acceptance-Funktion bei Security Token – Was ist das und warum ist sie wichtig?


                      Die Emission von tokenisierten Wertpapieren ist spätestens seit der ersten Billigung eines Angebotsprospekts für ein Security Token Offering auf dem deutschen Markt Anfang 2019 eine interessante Alternative zu klassischen urkundenbasierten Wertpapieremissionen. Security Token Offerings sind eine technische Innovation im Kapitalmarkt. Sie erlauben beispielsweise die Aussparung einer im Rahmen traditioneller Wertpapierangebote zwingend erforderlichen Depotbank und bringen die Anlageprodukte näher an die Anleger, weil Token zum einen in eigenen Wallets verwahrbar sind und darüber hinaus direkt und unmittelbar unter Anlegern gehandelt werden können, ohne dass es zwingend eines zwischengeschalteten Intermediärs bedarf. Wer seine tokenisierte Wertpapiere dennoch lieber fremdverwahren lassen möchte, kann auch dies seit Einführung der neuen Finanzdienstleistung der Kryptoverwahrung über spezialisierte Anbieter tun. Nichtsdestotrotz steht der Markt für Tokenisierung in Deutschland erst am Anfang. Es wird einige Zeit und Projekte brauchen, bis sich die Infrastruktur des Kapitalmarkts für die neuen Produkte wirklich geöffnet hat. So fehlt es bis heute noch an einem regulierten Handelssegment an einer zugelassenen Wertpapierbörse für tokenisierte Wertpapiere. Der Handel mit Security Token findet demnach aktuell noch außerhalb von Wertpapierbörsen statt. Dieser Umstand kann im Handel mit Security Token jedoch zu massiven Problemen führen, die die Acceptance-Funktion in Security Token lösen kann.

                      WAS IST DIE ACCEPTANCE-FUNKTION?

                      Die Hamburger Traditionsreederei Vogemann hat in diesem Monat mit dem Greenshiptoken (GST) einen Security Token auf den Markt gebracht, der nach seinen Token Terms eine Acceptance-Funktion aufweist. Die Acceptance-Funktion begegnet dem Problem, dass die Übertragung von GST im Zweitmarkt nicht über eine Wertpapierbörse oder einen sonstigen zentralen Handelsplatz, sondern direkt und unmittelbar zwischen Anlegern stattfinden wird. Aus zivilrechtlicher Sicht stellt sich in dieser Konstellation die Problematik, dass die Rechte aus dem Wertpapier, insbesondere die Ansprüche auf Verzinsung und Rückzahlung des Kapitals immer gemeinsam mit dem Token übertragen werden müssen. Bei urkundenbasierten Schuldverschreibungen stellt das deutsche Zivilrecht sicher, dass das Recht aus dem Papier dem Recht an dem Papier folgt. Der Eigentümer einer Schuldverschreibung in Urkundsform ist also rechtlich immer auch der Inhaber der aus der Schuldverschreibung folgenden Ansprüche. So eine gesetzliche Fiktion existiert jedoch im Fall tokenisierter Schuldverschreibungen bis dato im deutschen Zivilrecht nicht.

                      WIE WERDEN ANLEGERANSPRÜCHE AUS SECURITY TOKEN AUF TOKENERWERBER ÜBERTRAGEN?

                      Die Übertragung der Token und der mit dem Token verknüpften Rechte muss deshalb bei Security Token über die Token Terms besonders geregelt werden. Da es sich bei den Ansprüchen aus den Token Terms um Forderungen handelt, müssen sie rechtlich über eine Abtretung vom Veräußerer eines Tokens an den Erwerber weitergegeben werden. Das kann rechtlich nur über einen Abtretungsvertrag passieren. Ein wirksamer Vertrag besteht nach deutschem Recht aus zwei grundlegenden Bestandteilen, einem Angebot und einer darauf bezogenen Annahme. An dieser Stelle stellt sich ein in der Dezentralität von Blockchain-Lösungen begründetes technisches Problem, denn die Transferierung eines Blockchain-Tokens wird zwar von dem Inhaber des Tokens aktiv ausgelöst, jedoch hat der Erwerber eines Blockchain-Tokens originär keine Möglichkeit, die Annahme zu bestätigen. Blockchain-Token gehen schlicht auf der Blockchain-Adresse des Erwerbers ein, ohne dass dieser in irgendeiner Weise tätig werden muss. Während daher ein Angebot auf Übertragung eines Tokens und der mit ihm verbundenen Rechte durch das Anstoßen einer Blockchain-Transaktion erklärt werden kann, fehlt es an einer nach außen erkennbaren Aktion des Erwerbers, die rechtlich als Annahme gewertet werden kann. Die Acceptance-Funktion begegnet diesem Problem und stellt sicher, dass eine Transferierung des Security Token erst dann in die zugrundeliegende Blockchain aufgenommen wird, wenn der Erwerber aktiv die Annahme des Token und der mit ihm verbundenen Rechte erklärt hat.

                      WARUM IST DIE ACCEPTANCE-FUNKTION WICHTIG?

                      Über die Acceptance-Funktion kann sichergestellt werden, dass die mit einem Security Token verbundenen Rechte im Wege eines Abtretungsvertrags vom Veräußerer auf den Erwerber übertragen werden. Fehlt es hingegen an einer rechtswirksamen Annahme der Übertragung, besteht die Gefahr, dass zwar der Token an einen Erwerber übertragen wird, rechtlich aber die Rechte nach den Token Terms beim Veräußerer verbleiben. Die Acceptance-Funktion ermöglicht deshalb die rechtswirksame Übertragung von außerbörslich gehandelten Security Token im Zweitmarkt. Bei Security Token, die ausschließlich über zentralisierte Handelsplätze übertragen werden können, bedarf es der Acceptance-Funktion hingegen nicht zwingend, da in diesen Fällen sowohl Veräußerer als auch Erwerber Handelsorder am Handelsplatz einstellen, die als Angebot bzw. Annahme gedeutet werden können. Solange aber börsliche Handelsplätze für Security Token noch nicht existieren, ist die Acceptance-Funktion ein valides Mittel zur Sicherstellung der rechtswirksamen Übertragung von Token und verbundenen Rechten.

                      Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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                        Juli 06, 2020

                        Buy or Build – Ist der Institutserwerb eine Alternative zum Erlaubnisantrag für regulierte Kryptogeschäfte?


                        Geschäftsideen im Blockchainbereich sind in Deutschland oft nicht ohne die passende BaFin Erlaubnis umsetzbar. Für Startup Unternehmen stellt die Erlaubnispflicht durch die umfassende Regulierung von Kryptowerten und Blockchaintoken sehr häufig einen Showstopper dar, sofern sich nicht ein Kooperationspartner findet, der das passende regulatorische Rahmenwerk als Whitelabel oder „as a service“ anbieten kann. Doch auch im Fall von gut finanzierten Projekten bedeutet die Erlaubnispflicht für die Unternehmen oft ein kritisches Hindernis, zumal ein bankaufsichtsrechtlicher Erlaubnisantrag je nach beantragtem Umfang von der Antragsvorbereitung bis zur Erlaubniserteilung häufig zwischen sechs und zwölf Monate in Anspruch nehmen kann. Viele Unternehmer denken deshalb darüber nach, ob der Kauf einer schon bestehenden Bank oder eines hinreichend lizenzierten Finanzdienstleistungsinstituts nicht eine elegante Alternative sein kann, die das langwierige Erlaubnisverfahren erspart. Doch ist ein Institutserwerb wirklich schneller umsetzbar als ein eigenes Erlaubnisverfahren?

                        KOMPLEXITÄT EINES BAFIN ERLAUBNISVERFAHRENS HÄNGT VOM PROJEKT AB

                        Unternehmer sollten generell beachten, dass das konkrete Geschäftsmodell und die Umsetzung in ihren Einzelheiten sowie die Eigentümerstruktur der erlaubnispflichtigen Gesellschaft erheblichen Einfluss auf die Komplexität eines Erlaubnisantrags haben. Möchte beispielsweise eine GmbH mit nur einer natürlichen Person als Gesellschafter die Anlagevermittlung in Bezug auf Kryptowährungen anbieten, wird der erforderliche Erlaubnisantrag deutlich schneller vorbereitet und auf Seiten von Bundesbank und BaFin erheblich schneller geprüft sein, als etwa der Antrag einer Aktiengesellschaft, die Teil einer internationalen Unternehmensgruppe ist und das Angebot des Finanzkommissionshandels mit Kryptowährungen, dem Market Making auf internationalen Kryptobörsen und Finanzportfoliomanagement im Bereich tokenisierter Finanzinstrumente plant. Demzufolge kann der Vorbereitungsaufwand und die Dauer bis zur Erlaubniserteilung bei einfacheren, fokussierten Geschäftsmodellen deutlich geringer ausfallen als bei vielseitigen und komplizierten Geschäftsmodellen.

                        INSTITUTSERWERB ALS ERLAUBNISVERFAHREN IN ANDEREM GEWAND

                        Der Erwerb eines Instituts ist ebenfalls an aufsichtsrechtliche Vorgaben geknüpft. So haben die Erwerber einer Bank oder eines zugelassenen Finanzdienstleistungsinstituts wie auch im eigenen Erlaubnisverfahren ein feingliedriges Inhaberkontrollverfahren zu durchlaufen, in dem zu allen vorgesehenen Inhabern bedeutender Beteiligungen umfassende Informationen und Dokumentationen wie Führungszeugnisse, Handelsregisterauszüge oder Gewerbezentralregisterauszüge vorgelegt werden müssen. Gerade bei Erwerbern, die einer größeren internationalen Unternehmensgruppe angehören, kann dies schnell denselben Aufwand wie in eigenständigen Erlaubnisverfahren verursachen. Darüber hinaus ist in Fällen, in denen das Geschäftsmodell des zu erwerbenden Instituts verändert werden soll die Einreichung eines neuen, umfassenden und tragfähigen Geschäftsplans erforderlich, den BaFin und Bundesbank kleinlich auf wirtschaftliche und regulatorische Schlüssigkeit prüfen. Sofern das neue Geschäftsmodell zudem bislang im Institut nicht bestehende Compliancepflichten auslöst, müssen auch die internen Prozesse des Instituts und die Unternehmensorganisation überarbeitet werden. Möglicherweise wird auch die Erstellung zusätzlicher Dokumentationen wie Protokollvorlagen, AGB oder Kundenverträge erforderlich.

                        INSTITUTSERWERB SELTEN DER RICHTIGE WEG FÜR DIE UMSETZUNG NEUER GESCHÄFTSMODELLE

                        Für die Umsetzung von Geschäftsmodellen mit Bezug zu Kryptowerten lohnt sich deshalb der Bankkauf oder Institutserwerb selten bis nie. Die Zeitersparnis entfällt bei Umstellung des Geschäftsmodells meistens vollkommen, da der Erwerb erst rechtsverbindlich durchgeführt werden kann, wenn die Aufsicht nach dem erforderlichen Inhaberkontrollverfahren grünes Licht erteilt. Zudem besteht regelmäßig das Risiko, dass Unternehmer sich Altlasten des zu erwerbenden Instituts in die eigenen Bücher holen. Für neuartige Geschäftsmodelle mit Kryptobezug ist deshalb die Neugründung mit eigenem BaFin Erlaubnisverfahren in den meisten Fällen vorzugswürdig.

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