Who‘s Who Legal (WWL) hat in der Jahresausgabe 2021 Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. als einen der global führenden Rechtsberater im Bereich FinTech und Blockchain Top Anwalt ausgewiesen. Neben FIN LAW Partner Lutz Auffenberg erhielten für den deutschen Rechtsraum lediglich fünf weitere Personen die Auszeichnung. Die Ermittlung der führenden Rechtsberater erfolgte durch eine umfassende Marktanalyse und Umfrage der WWL-Redaktion unter den Marktteilnehmern sowie im Blockchainrecht beratenden Rechtsanwälten.
Nicht erst seit dem Ausbruch der Pandemie digitalisiert sich die Teilnahme am wirtschaftlichen Leben stetig. Eine zunehmend große Anzahl von Verträgen des täglichen Lebens kommen inzwischen über das Internet zustande. Soweit Verbraucher mit einem Unternehmer Verträge über das Internet abschließen, steht Ihnen nach deutschem Recht grundsätzlich ein gesetzliches Widerrufsrecht gegenüber dem Unternehmer zu, bei dessen wirksamer Ausübung der geschlossene Vertrag rückabzuwickeln ist. Die vierzehntägige Widerrufsfrist beginnt dabei erst, wenn der Unternehmer den Verbraucher ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt hat. Auch bei über das Internet zustande gekommenen Verträgen über Finanzdienstleistungen kann Verbrauchern ein Widerrufsrecht zustehen. Wie sieht es vor diesem Hintergrund bei vollständig über das Internet vertriebenen Security Token aus? Wer muss beim öffentlichen Angebot von tokenisierten Anlageprodukten über Widerrufsrechte belehren?
Gesetzliches Widerrufsrecht am Kapitalmarkt nur in bestimmten Fallkonstellationen
Zunächst kann ein gesetzliches Widerrufsrecht nach deutschem Privatrecht nur solchen Anlegern zustehen, die nicht als Unternehmer agieren. Für den Bereich der Geldanlage bedeutet das, dass ein gesetzliches Widerrufsrecht bei institutionellen Anlegern nicht in Frage kommt, die in professionellem und gewerblichem Umfang investieren. Bei vermögenden und kapitalmarktversierten Privatpersonen sowie kleineren Familiy Offices kann die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein, ob es sich im Hinblick auf die Investitionstätigkeit eher um Verbraucher oder doch um Unternehmer handelt. Unabhängig von der Professionalität des betreffenden Anlegers können aber auch die Eigenschaften des Security Token über das Vorliegen eines gesetzlichen Widerrufsrechts entscheiden. Denn nach deutschem Recht haben Verbraucher bei Verträgen über Waren, Dienstleistungen einschließlich Finanzdienstleistungen kein gesetzliches Widerrufsrecht, wenn der Preis von Schwankungen auf dem Finanzmarkt abhängt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können. Das kann zum Beispiel bei Security Token, die unmittelbar einen Marktpreis aufweisen der Fall sein, etwa weil sie direkt auf einer Kryptotauschbörse zum Handel gelistet sind. Tokenisierte Anlageprodukte hingegen, die beispielsweise einen unbedingten Rückzahlungsanspruch und eine Verzinsung aufweisen und die nicht unter Entwicklung eines Marktpreises handelbar sind, kommen für den Ausnahmetatbestand eher nicht in Betracht.
Wer muss über ein Widerrufsrecht beim Security Token Offering belehren?
Die Pflicht zur Belehrung über ein gesetzliches Widerrufsrecht trifft den Unternehmer, der mit dem Verbraucher den Vertrag über die Zeichnung des tokenisierten Anlageprodukts abgeschlossen hat, sofern ein gesetzliches Widerrufsrecht besteht. Das kann zunächst der Emittent des Token sein, soweit er dem Anleger das Anlageprodukt über das Internet verkauft hat. Denkbar ist es aber auch, dass der Verkauf von Security Token über einen professionellen Zwischenerwerber erfolgt, etwa eine Emissionsbank. In solchen Fällen kommt der Vertrag über den Erwerb der Security Token mit dem Zwischenerwerber zustande, der insoweit als Anbieter agiert. Die Pflicht zur Belehrung trifft dann den Anbieter. Sofern es am Vorliegen eines gesetzlichen Widerrufsrechts fehlt, etwa weil der Anleger kein Verbraucher ist, sollte eine Belehrung aber unterbleiben, denn eine unnötige Widerrufsbelehrung kann je nach den Umständen des Einzelfalls als die freiwillige Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts gewertet werden.
Gibt es im Security Token Offering ein gesetzliches Widerrufsrecht? Was müssen Emittenten und Anbieter in diesem Zusammenhang beachten und was kann bei Fehlern passieren?
Das im Juni 2021 in Kraft getretene Gesetz über die Einführung elektronischer Wertpapiere (eWPG) bezieht sich nach der eindeutigen Festlegung des Gesetzgebers zunächst nur auf unverbriefte Inhaberschuldverschreibungen und soll in dieser Form als eine Art Testballon für eine mögliche Einführung anderer urkundenloser Finanzinstrumente wie zum Beispiel elektronischer Aktien dienen. Mit dem Einführungsgesetz zum eWPG hat der Gesetzgeber jedoch auch eine Reihe weiterer wertpapier- und kapitalmarktrechtlicher Vorschriften in anderen Gesetzbüchern geändert. So hat er beispielsweise im Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) die Möglichkeit der Einführung von Kryptofondsanteilen vorgesehen. Die konkrete rechtliche Ausgestaltung solcher Kryptofondsanteilen überließ der Gesetzgeber dabei den Bundesministerien für Finanzen (BMF) und Justiz (BMJ), denen er diesbezüglich eine Verordnungskompetenz einräumte. Davon machten die zwei Bundesministerien in der letzten Woche schließlich Gebrauch und stellten einen Entwurf für eine Kryptofondsanteileverordnung (KryptoFAV) zur öffentlichen Konsultation.
Was soll die Kryptofondsanteileverordnung regeln?
Der veröffentlichte Entwurf für die KryptoFAV ist mit nur vier Paragrafen relativ kurz. Kryptofondsanteile sollen nach dem Verordnungsvorschlag elektronische Anteilsscheine sein, die in ein Kryptowertpapierregister eingetragen sind. Neben der rechtlichen Definition von Kryptofondsanteilen regelt er eine entsprechende Anwendbarkeit der Vorschriften des eWPG über Kryptowertpapiere und Kryptowertpapierregister auch auf Kryptofondsanteile. Eine Besonderheit sieht der Entwurf für die Verwahrstellen vor, die im Fall der Verwahrung von Kryptofondsanteilen anders als im Fall elektronischer Wertpapiere zwingend auch registerführende Stelle des ausgebenden Investmentfonds sein müssen, damit sie ihren gesetzlichen Kontroll- und Informationspflichten gegenüber den Anlegern des Fonds nachkommen kann. Bis auf diese eine Besonderheit werden sich Kryptofondsanteile in ihrer rechtlichen Ausgestaltung somit kaum von Kryptowertpapieren nach dem eWPG unterscheiden. Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) werden auf sie ebenso wie auf klassisch ausgestaltete Fondsanteile anwendbar sein.
Können Fondsanteile auch auf andere Weise tokenisiert werden?
Die KryptoFAV soll Marktteilnehmern die Möglichkeit anbieten, Anteile an Investmentvermögen in tokenisierter Form zu begeben, die ebenso wie verbriefte Anteilsscheine gutgläubig und lastenfrei von Anlegern erworben werden können. Kryptofondsanteile werden sich dann ebenso gut wie klassisch verbriefte Fondsanteile für einen organisierten Zweitmarkthandel eignen. Dennoch ist die Wahl der Ausgestaltung von Anteilen an Investmentvermögen als Kryptofondsanteile für die Kapitalverwaltungsgesellschaften fakultativ. Ebenso besteht auch weiterhin die Möglichkeit, Fondsanteile auf andere Weise als durch Eintragung in ein Kryptowertpapierregister unter Beachtung der Vorgaben der KryptoFAV zu tokenisieren, indem eine belastbare rechtliche Verknüpfung zwischen den Anteilen und den sie repräsentierenden Token hergestellt wird. Die zivilrechtlichen Vorteile der Kryptofondsanteile im Hinblick auf die Möglichkeit eines gutgläubigen und lastenfreien Erwerbs sind dann zwar nicht gegeben. Einer Eintragung in ein von einer sowohl als Kryptowertpapierregisterführerin als auch Verwahrstelle zugelassenen Gesellschaft betriebenes Kryptowertpapierregister bedarf es dann aber nicht.
Letzte Woche hat das Bundesministerium der Finanzen seinen Entwurf für eine neue Kryptofondsanteileverordung (KryptoFAV) veröffentlicht. Was werden Kryptofondsanteile nach der Idee des Ministeriums in Zukunft sein und welche neuen Möglichkeiten eröffnet das für Investmentfonds?
In kaum einem Bereich ist die EU Kommission so aktiv wie in der Regulierung der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. Erst 2015 wurde die vierte Geldwäscherichtlinie verabschiedet, die bis zum 26. Juni 2017 von den Mitgliedstaaten umzusetzen war. Noch vor Ablauf dieser Frist wurde der Erlass einer fünften Geldwäscherichtlinie angestoßen, die erstmals Virtuelle Währungen in die europäische Geldwäschepräventionsregulierung einbezog sowie bestimmte Kryptotauschdienste und Kryptoverwahrdienstleister in den Status geldwäscherechtlich Verpflichteter erhob. Im Juni 2021 gab die EU Kommission bekannt, dass sie die europäische Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung erneut grundlegend novellieren möchte und veröffentlichte Entwürfe für insgesamt vier sehr weitreichende Regulierungsvorhaben: Kernstück bildet die neue europäische Geldwäscheverordnung, die als sog. Single-Rule-Book einheitliche Regeln für die gesamte Union enthalten und unmittelbar auf die Marktteilnehmer anwendbar sein soll. Die sechste Geldwäscherichtlinie soll insbesondere die Zusammenarbeit der mit der Geldwäscheprävention befassten europäischen und nationalstaatlichen Behörden regeln. Mit der neuen AMLA-Verordnung soll eine neue zentrale europäische Behörde geschaffen werden, die den Informationsaustausch zwischen den national zuständigen Behörden und den geldwäscherechtlich verpflichteten Marktteilnehmern fördern soll. Das vierte Vorhaben betrifft die Umsetzung der von der Financial Action Task Force (FAFT) empfohlenen Travel Rule.
Wie plant die EU Kommission die Umsetzung der FATF Travel Rule?
Die FATF nahm bereits in 2019 in ihre FATF Empfehlungen an die Mitgliedsstaaten zur effektiven Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung die viel kritisierte Travel Rule auf, nach der die Mitgliedsstaaten kryptotransaktionsbeteiligten Dienstleistern die Pflicht aufbürden sollen, umfassende Informationen über die Transaktion und die Transaktionsbeteiligten zu erheben und untereinander auszutauschen. Die Empfehlung betrifft Daten wie die Namen und Adressen, die nationalen Identifikationsnummern sowie die Aufenthaltsorte der Transaktionsbeteiligten sowie des Transaktionsdatums, beteiligter Walletadressen und gegebenenfalls Bankkontonummern. Die EU Kommission nimmt sich nun der Umsetzung der Travel Rule an und wählt dafür einen zunächst naheliegenden Weg. Über eine Erweiterung der europäischen Geldtransferverordnung auf Kryptodienstleister sollen die Empfehlungen der FATF einheitlich für ganz Europa geregelt werden. Die konkrete Art der Umsetzung wirkt dabei jedoch zunächst etwas ideenlos, denn die im Zahlungsverkehr mit Giralgeld bereits geltenden Pflichten für beteiligte Dienstleister werden im Prinzip lediglich auf Kryptodienstleister und Kryptotransaktionen erweitert.
Ist die Erweiterung der Geldtransferverordnung auf Kryptotransaktionen zielführend?
Der von der EU Kommission gewählte Ansatz der Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Geldtransferverordnung auf Kryptodienstleister ist naheliegend. Jedoch berücksichtigt er die technischen Besonderheiten von Kryptotransaktionen überhaupt nicht. Transaktionen mit Kryptowerten funktionieren grundsätzlich dezentral, so dass die Einbindung von Kryptodienstleistern nicht zwingend ist. Gerade bei Transaktionen zu Geldwäsche- oder Terrorismusfinanzierungszwecken werden die Transaktionsbeteiligten deshalb selten bis nie den Weg über Kryptodienstleister wählen und stattdessen Transaktionen direkt untereinander abwickeln. Treffen werden die Maßnahmen deshalb wohl vor allem die redlichen Nutzer und Dienstleister. Dennoch wird die Anwendung einer auch Kryptotransaktionen einbeziehenden Geldtransferverordnung die Möglichkeiten von Geldwäschern und Terrorismusfinanzierern erheblich einschränken, insbesondere wenn es um den Umtausch von Kryptowerten in Fiatgeld geht. Zudem werden die Marktteilnehmer für die Strafverfolgungsbehörden eine riesige Datenmenge sammeln, die die Effektivität der Rückverfolgung von Kryptotransaktionen innerhalb der Europäischen Union beträchtlich steigern dürfte. Eine zielgerichtetere Regulierung, die den technischen Besonderheiten von Kryptotransaktionen mehr Rechnung trägt, wäre dennoch für die Zukunft wünschenswert. Sollte die EU Kommission an ihrem Aktionismus bei der AML-Regulierung festhalten, dürfte spätestens im übernächsten Jahr ein neuer Regulierungsvorschlag kommen, der sich dieses Themas annehmen könnte.
Die EU Kommission plant die Umsetzung von gleich vier Regulierungsmaßnahmen in der europäischen Geldwäscheprävention. Dabei geht sie auch die Umsetzung der FATF Travel Rule an.
Das seit Jahren stetig zunehmende Interesse gerade professioneller Anleger an Kryptowährungen und die voranschreitende Öffnung der Kapitalmärkte für tokenisierte Anlageprodukte haben den deutschen Gesetzgeber dazu veranlasst, mit Kryptowertpapieren eine neue Art von Wertpapieren ins Leben zu rufen. Es handelt sich dabei um eine Spezialform von elektronischen Inhaberschuldverschreibungen, die ohne eine Verbriefung in Papierurkunden auskommt. Die sich aus der Inhaberschuldverschreibung ergebenden Anlegerrechte sollen bei Kryptowertpapieren durch die Inhaberschaft an einem Kryptotoken repräsentiert werden. Zur rechtssicheren Umsetzung dieser Eigenschaft setzt der deutsche Gesetzgeber auf eine Registerlösung. Die Inhaberschaft an den die Kryptowertpapiere repräsentierenden Token sollen ebenso wie die jeweils aktuellen Schuldverschreibungsbedingungen und die weiteren Basisdaten zur Wertpapieremission in einem Kryptowertpapierregister ausgewiesen werden. Die Führung solcher Register soll dabei sog. registerführenden Stellen vorbehalten sein, die über eine Erlaubnis der BaFin für diese Tätigkeit verfügen. Hierfür wurde die neue Finanzdienstleistung der Kryptowertpapierregisterführung in das Kreditwesengesetz (KWG) aufgenommen.
Was ist die Tätigkeit von Kryptowertpapierregisterführern?
Registerführende Stellen für Kryptowertpapierregister haben die Register auf fälschungssicheren Aufzeichnungssystemen zu führen, in denen Daten in der Zeitfolge protokolliert und gegen unbefugte Lösung oder Veränderung geschützt speicherbar sind. In Betracht kommt insoweit als Infrastruktur für ein Kryptowertpapierregister insbesondere eine DLT-Lösung. Das Gesetz ist an dieser Stelle aber technologieneutral formuliert und lässt Raum für technische Innovationen. Die registerführenden Stellen müssen in das Register neben dem Inhaber und dem Emittenten auch den Nennbetrag, das Emissionsvolumen, den wesentlichen Inhalt der verbundenen Rechte sowie die Wertpapierkennung (ISIN) eintragen. Sie sind dafür verantwortlich, dass die jederzeit nachvollziehbar ist, wer aktueller Inhaber der Kryptoschuldverschreibung ist. Auf die Angaben im Kryptowertpapierregister kann sich die Öffentlichkeit zunächst verlassen.
Welche aufsichtsrechtlichen Voraussetzungen müssen Kryptowertpapierregisterführer erfüllen?
An eine Erlaubniserteilung für die Kryptowertpapierregisterführung stellt das Gesetz strenge Anforderungen, obgleich es für Unternehmen, die neben der Kryptowertpapierregisterführung keine sonstigen Finanzdienstleistungen erbringen wollen, erhebliche Erleichterungen gibt. Zunächst haben Kryptowertpapierregisterführer ein regulatorisches Anfangskapital in Höhe von mindestens 150.000 Euro vorzuweisen. Sie benötigen darüber hinaus einen zuverlässigen und fachlich geeigneten Geschäftsführer, zuverlässige Eigentümer und insbesondere eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation. Wird ausschließlich die Kryptowertpapierregisterführung erbracht, gelten aber im Vergleich zu sonstigen Finanzdienstleistungsinstituten erhebliche Erleichterungen etwa hinsichtlich der vorzuhaltenden Eigenmittel, der Anforderungen an notwendige Kapitalpuffer und liquide Mittel sowie der Vergütungssyteme für die Mitarbeiter.
Um nicht unnötigerweise bereits bestehende Geschäftsmodelle zu behindern und auch um die Umstellung des Kryptomarktes auf die neuen Regeln zu erleichtern, sieht das KWG Übergangsregeln für Unternehmen vor, die die Kryptowertpapierregisterführung anbieten oder künftig anbieten wollen. So können Kryptowertpapierregisterführer in den Genuss einer vorläufigen Erlaubnis für Kryptowertpapierregisterführung kommen, wenn sie ihre Tätigkeit bis zum 10. Dezember 2021 aufnehmen und der BaFin die Aufnahme der Tätigkeit zwei Monate zuvor anzeigen. Die letzte Möglichkeit für eine solche Anzeige ist damit der 10. Oktober 2021. Die Anzeige muss allerdings hinreichend darstellen, dass das erforderliche Anfangskapital vorliegt, der oder die Geschäftsleiter fachlich geeignet und zuverlässig sind und insbesondere auch einen tragfähigen Geschäftsplan in Bezug auf die Kryptowertpapierregisterführung umfassen. Ist die Anzeige bei der BaFin erfolgt, haben Kryptowertpapierregisterführer ab dem Tag der Anzeige sechs Monate Zeit, um einen vollständigen Erlaubnisantrag bei der BaFin zu stellen.
Wie schon bei Kryptoverwahrern sieht das Kreditwesengesetz auch für Kryptowertpapierregisterführer die Möglichkeit vor, in den Genuss einer vorläufigen Erlaubnis zu kommen. Aber welche Anforderungen müssen die registerführenden Stellen erfüllen und vor allem – bis wann?
Mit der sogenannten fünften Geldwäscherichtlinie wurde im Jahr 2018 zum ersten Mal in der Europäischen Union eine kodifizierte Regulierung zu Blockchain- und DLT-Einheiten geschaffen. Virtuelle Währungen werden seither in der europäischen Geldwäschepräventionsregulierung definiert als digitale Darstellung eines Werts, die von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht zwangsläufig an eine gesetzlich festgelegte Währung angebunden ist und die nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen als Tauschmittel akzeptiert wird und die auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Vor einem Monat veröffentlichte die EU-Kommission ihren Entwurf für eine neue EU-Geldwäscheverordnung, die künftig unmittelbar in den Mitgliedstaaten anwendbar sein soll. Die EU-Kommission möchte damit die Geldwäscheprävention in der Union vereinheitlichen und so die Effektivität im Kampf gegen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung stärken. Die EU-Geldwäscheverordnung soll jedoch den Begriff der Virtuellen Währung nicht mehr kennen.
Kryptowerte statt Virtuelle Währungen
Die neue EU-Geldwäscheverordnung wird künftig statt für virtuelle Währungen eine Definition für Kryptowerte beinhalten. Die Abkehr vom Begriff der virtuellen Währungen ist konsequent und folgerichtig, da zum einen die Empfehlungen der Financial Action Task Force (FATF) bereits seit 2019 den Begriff der Kryptowerte verwenden und darüber hinaus einige Probleme mit der bisherigen Definition von virtuellen Währungen bestehen, seit mittel- und südamerikanische Länder darüber nachdenken, Bitcoin zum gesetzlichen Zahlungsmittel zu machen. Als gesetzliches Zahlungsmittel würde Bitcoin aus der Definition der virtuellen Währungen herausfallen. Eine Definition für Kryptowerte sieht der Entwurf der EU-Geldwäscheverordnung indessen selbst nicht vor. Vielmehr bemüht sich die EU-Kommission auch an dieser Stelle um Einheitlichkeit der Rechtssätze und wird den Begriff der Kryptowerte zentral in der ebenfalls im Entwurf vorliegenden Markets in Crypto Assets Regulation (MiCA) auch mit Wirkung für die EU-Geldwäscheverordnung definieren. Danach werden Kryptowerte in der EU künftig als digitale Darstellung eines Werts oder eines Rechts definiert, der bzw. das auf der Grundlage einer Distributed Ledger Technologie oder einer vergleichbaren Technologie auf elektronischem Wege übertragen und gespeichert werden kann. Das Erfordernis eines fehlenden Status als gesetzliches Zahlungsmittel entfällt dann, so dass Bitcoin unabhängig von den Entwicklungen in Lateinamerika einen Kryptowert darstellen wird.
Deutscher Gesetzgeber muss dennoch tätig werden
Die Bundesregierung hat auf der Grundlage ihrer Blockchain-Strategie seit Anfang 2020 einen nationalen Alleingang initiiert und statt virtueller Währungen im Geldwäschegesetz Kryptowerte im Kreditwesengesetz (KWG) reguliert. Die Definition im deutschen KWG umschreibt sie in Anlehnung an die Definition von virtuellen Währungen in der fünften Geldwäscherichtlinie als digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. In keinem Fall wird der deutsche Gesetzgeber diese Definition beibehalten können, da die MiCA rechtlich Vorrang vor dem nationalen Recht haben wird.
Der Entwurf für die neue Geldwäscheverordnung der EU-Kommission wird die erst mit der fünften Geldwäscherichtlinie eingeführte Definition für virtuelle Währungen nicht mehr vorsehen und stattdessen auf Kryptowerte setzen.
Seit Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (eWpG) am 10. Juni 2021 gibt es neben elektronischen Wertpapieren auch Kryptowertpapiere. Nach der gesetzlichen Definition erfasst der Begriff elektronische Inhaberschuldverschreibungen ohne urkundliche Verbriefung, die in ein Kryptowertpapierregister eingetragen sind. Die Führung solcher Kryptowertpapierregister hat der Gesetzgeber durch eine zeitgleiche Erweiterung des Kreditwesengesetzes (KWG) zu einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit gemacht. Wer deshalb im Inland gewerbsmäßig ein Kryptowertpapierregister führen möchte, muss dafür zuvor eine Erlaubnis der BaFin einholen und die gesetzlichen Anforderungen an die Lizenzerteilung erfüllen. Nicht ganz klar ist nach dem eWpG und dem KWG jedoch, wen genau eigentlich die neue Erlaubnispflicht treffen soll.
WER IST BETREIBER EINES KRYPTOWERTPAPIERREGISTERS?
Klar ist, dass die Erlaubnispflicht nach dem KWG nur Personen und Unternehmen treffen kann, die ein Kryptowertpapierregister auch tatsächlich führen. Um jedoch bestimmen zu können, wer ein Kryptowertpapierregister führt muss zunächst eindeutig festgelegt sein, was unter einem Kryptowertpapierregister zu verstehen ist. Das eWpG enthält in seinen Begriffsbestimmungen leider keine Definition für Kryptowertpapierregister. Es bestimmt lediglich, dass Kryptowertpapierregister eine Spezialform von elektronischen Wertpapierregistern sind. Kryptowertpapiere werden durch das eWpG als elektronische Wertpapiere definiert, die in ein Kryptowertpapierregister eingetragen sind. In § 16 eWpG wird darüber hinaus festgelegt, dass Kryptowertpapierregister auf einem fälschungssicheren Aufzeichnungssystem geführt werden müssen, in dem Daten in der Zeitfolge protokolliert und gegen unbefugte Löschung sowie nachträgliche Veränderung geschützt gespeichert werden. Aufschlussreicher als das eWpG selbst ist seine Gesetzesbegründung, in der der Gesetzgeber zur Einführung der neuen Finanzdienstleistung der Kryptoregisterführung klarstellt, dass die Erlaubnispflicht nicht notwendigerweise den Betreiber der Registerinfrastruktur treffen soll, sondern die registerführende Stelle. Darunter versteht das eWpG denjenigen, der vom Emittenten gegenüber dem Inhaber des Kryptowertpapiers als registerführende Stelle benannt wird, wobei der Emittent auch selbst als registerführende Stelle agieren kann. Insofern ist die Definition der Kryptowertpapierregisterführung im KWG sehr unglücklich gewählt. Verständlicher wäre es gewesen, ausdrücklich die Tätigkeit als registerführende Stelle im Zusammenhang mit Kryptowertpapieren als Finanzdienstleistung zu regulieren.
KANN EIN KRYPTOWERTPAPIERREGISTER VERSEHENTLICH BETRIEBEN WERDEN?
Die Führung eines Kryptowertpapierregisters ist als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung nach dem KWG reguliert. Wer deshalb ohne eine entsprechende Erlaubnis der BaFin ein Kryptowertpapierregister führt, macht sich strafbar und betreibt unerlaubtes Geschäft, das von der BaFin unverzüglich verboten und rückabgewickelt werden kann. Problematisch kann insoweit sein, wenn emissionsbegleitende Unternehmen dem Emittenten einer tokenisierten Inhaberschuldverschreibung anbieten, ein Register über emissionsbezogene Daten zu führen. Dass Kryprowertpapierregister dezentral ausgestaltet sein müssen und dass das eWpG konkret festlegt, welche Daten registerführende Stellen in Kryptowertpapierregister aufnehmen müssen, regelt lediglich Pflichten von registerführenden Stellen. Verstöße gegen diese Pflichten können im Umkehrschluss jedoch nicht dazu führen, dass keine Tätigkeit als registerführende Stelle vorliegt. Dies würde die neue Erlaubnispflicht der Kryptowertpapierregisterführung ad absurdum führen. Mindestens genauso problematisch ist in diesem Zusammenhang der Fall, in dem Emittenten von tokenisierten Inhaberschuldverschreibungen selbst emissionsbezogene Daten halten, ohne eine registerführende Stelle benannt zu haben. In diesem Fall gelten sie nach dem eWpG selbst als registerführende Stelle. Da der Erlaubnistatbestand im KWG die Kryptowertpapierregisterführung generell unter Erlaubnisvorbehalt stellt, ist jedenfalls nach dem Wortlaut des Tatbestands nicht erforderlich, dass die Tätigkeit für einen anderen ausgeübt wird. Somit kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Erlaubnispflicht auch Emittenten tokenisierter Inhaberschuldverschreibungen selbst treffen kann.
KANN EIN SECURITY TOKEN MIT WERTPAPIER-INFORMATIONSBLATT IN GANZ EUROPA ANGEBOTEN WERDEN?
Security Token Offerings auf der Basis von Wertpapier-Informationsblättern können nicht auch in anderen Mitgliedstaaten über das EU-Passporting angeboten werden. Das Notifizierungsverfahren gilt nur für ausführliche Prospekte. Außerdem hat der deutsche Gesetzgeber festgelegt, dass ein auf der Basis eines Wertpapier-Informationsblattes durchgeführtes Angebot im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum ein Hard Cap von 8 Millionen Euro nicht überschreiten darf. Allerdings ist es STO Emittenten natürlich möglich in anderen Mitgliedstaaten ein zusätzliches, jedoch hinsichtlich der mit dem Security Token verbundenen Rechte unterschiedliches Offering durchzuführen, sofern das betreffende Land einen vergleichbaren Ausnahmetatbestand eingeführt hat. Soll jedoch ein Security Token Offering in der gesamten EU durchgeführt werden, bietet sich aus Kosten- und Aufwandsgründen die Erstellung eines umfassenden Prospekts an, der in den anderen Zielländern notifiziert werden kann.
WIE KÖNNEN EMITTENTEN UND EMISSIONSBEGLEITENDE DIENSTLEISTER DIESE RISIKEN VERMEIDEN?
Die BaFin sollte zu den dargestellten Abgrenzungsfragen schnellstmöglich ein Merkblatt zur Verfügung stellen und für ihre Verwaltungspraxis festlegen, wann eine Tätigkeit als registerführende Stelle angenommen wird. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass bis dato noch kein Unternehmen die Zulassung als Kryptowertpapierregisterführer von der BaFin erhalten hat, kann Emittenten und emissionsbegleitenden Unternehmen aktuell nur geraten werden, tokenisierte Wertpapiere möglichst nicht als Inhaberschuldverschreibungen auszugestalten, zumal die Vorschriften des eWpG bislang nur auf diese anwendbar sind. Als Namensschuldverschreibungen ausgestaltete Wertpapiertoken etwa werden nicht erfasst, so dass sich die dargestellten Risiken nach aktueller Gesetzeslage nicht stellen dürften.
In Deutschland ist am 10. Juni 2021 das Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWPG) in Kraft getreten. Seither besteht für Unternehmen die Möglichkeit der Ausgabe von Schuldverschreibungen als elektronische Wertpapiere. Ein Spezialfall des elektronischen Wertpapiers ist dabei das Kryptowertpapier, bei dem es sich um ein elektronisches Wertpapier handelt, das in ein Kryptowertpapierregister eingetragen ist. Das eWPG selbst schreibt zwar nicht vor, dass Kryptowertpapiere irgendeinen Bezug zu kryptografischen Technologien haben müssen. Es ordnet lediglich an, dass Kryptowertpapierregister auf einem fälschungssicheren Aufzeichnungssystem geführt werden müssen, in dem Daten in der Zeitfolge protokolliert und gegen unbefugte Löschung sowie nachträgliche Veränderung geschützt gespeichert werden. Der Gesetzgeber entschied sich insoweit bewusst für eine technikneutrale Regulierung, um zwar Blockchain- und sonstige Distributed Ledger-Technologien als technische Grundlage für Kryptowertpapierregister zu erfassen, künftige Technologien jedoch nicht auszuschließen.
TOKENISIERTE WERTPAPIERE NICHT AUTOMATISCH KRYPTOWERTPAPIERE
Schon vor Inkrafttreten des eWPG hatten Unternehmen die Möglichkeit, Wertpapiere in tokenisierter Form als sog. Security Token auszugeben. Die Rechte und Pflichten für Emittent und Anleger werden bei tokenisierten Schuldverschreibungen über die zugrundeliegenden Anleihebedingungen mit den Token verknüpft. Bei Transferierung der Token erfolgt zugleich eine Abtretung der mit dem Token verknüpften Rechte an den neuen Tokeninhaber. Nach der vom Gesetzgeber gewählten Konstruktion, dass Kryptowertpapiere nur dann vorliegen können, wenn sie in ein Kryptowertpapierregister eingetragen werden, werden Security Token ohne eine solche Eintragung keine Kryptowertpapiere darstellen und als rechtliche Alternative bleiben. Tokenemittenten können deshalb zwischen der Begabe eines Kryptowertpapiers oder eines klassischen Security Token wählen. Doch welche Vor- und Nachteile sind mit den beiden Varianten verbunden?
REGISTERPFLICHT VON KRYPTOWERTPAPIEREN
Zunächst müssen Kryptowertpapiere in Kryptowertpapierregister eingetragen werden. Die Registerpflicht ist für Emittenten mit nicht unerheblichem Mehraufwand verbunden. Zwar räumt das eWPG Emittenten die Möglichkeit ein, selbst als registerführende Stelle die Eintragung aller durch das Gesetz vorgeschriebenen Angaben in das Kryptowertpapierregister zu leisten. Einfacher und deshalb häufiger wird in der Praxis aber wohl die Beauftragung eines spezialisierten Dienstleisters sein, was natürlich mit zusätzlichem Kostenaufwand verbunden ist. Ein klarer Vorteil der Kryptowertpapiere ist der durch das eWPG gewährte Gutglaubensschutz. Erwirbt ein Anleger ein Kryptowertpapier von einem unberechtigten Veräußerer, kann der Anleger dennoch neuer rechtmäßiger Inhaber des Kryprowertpapiers werden, solange er von der fehlenden Berechtigung des Veräußerers nichts wusste. Diese Eigenschaft ermöglicht eine verlässliche Übertragung und damit perspektivisch auch einen börslichen Handel mit Kryptowertpapieren. Der Gutglaubensschutz kann deshalb eindeutig als Vorteil von Kryptowertpapieren eingeordnet werden.
KLASSISCHE SECURITY TOKEN VERWAHRBAR DURCH KRYPTOVERWAHRER
Ein Vorteil von klassischen Security Token ist die Möglichkeit der Verwahrung durch Kryptoverwahrdienstleister. Für die Verwahrung von Kryptowertpapieren, die als Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes gelten, ist demgegenüber eine zugelassene Depotbank als Verwahrstelle erforderlich. Im Hinblick auf die gegenüber Depotbanken doch eher überschaubaren aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Kryptoverwahrer können klassische Security Token deshalb aller Voraussicht nach günstiger verwahrt werden als Kryptowertpapiere.
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Inhaber von Kryptowerten, die sich für das sogenannte delegated Staking eignen, können ihre Kryptowerte an Stakingprovider delegieren, um so an dem der jeweiligen Kryptowährung zugrundeliegenden Konsensmechanismus zur Bestätigung von Transaktionen im Netzwerk teilzunehmen. Für die Teilnahme werden systemseitig Belohnungen in Form neu generierter Blockchaineinheiten ausgeschüttet, die zwischen dem Delegierenden und dem Stakingprovider, an den Kryptowerte delegiert wurden, aufgeteilt. Es gibt verschiedene Ausgestaltungen des delegated Staking. Allen ist gemein, dass für die Teilnahme am Konsensmechanismus und damit am Miningprozess eine Zuteilung der gehaltenen Kryptowerte an einen Dritten erforderlich ist. Hinsichtlich der konkreten Form dieser Zuteilung bestehen hingegen Unterschiede.
NICHT NUR VERWAHRUNG VON KRYPTOWERTEN KANN KRYPTOVERWAHRUNG SEIN
Wer in Deutschland die Kryptoverwahrung anbieten möchte, benötigt dafür die vorherige Erlaubnis der BaFin. Das Kryptoverwahrgeschäft umfasst nach dem Wortlaut der gesetzlichen Definition im Kreditwesengesetz (KWG) dabei drei unterschiedliche Handlungsalternativen. Der Tatbestand kann danach bei Verwahrung, Verwaltung oder Sicherung von Kryptowerten bzw. zugehöriger privater kryptografischer Schlüssel für andere erfüllt sein. Stakingprovider, denen zum Zweck einer Delegation Kryptowerte tatsächlich auf eigene Wallets übertragen werden, können im Einzelfall die Variante der Verwahrung von Kryptowerten erfüllen. Nach ihrer in einem Merkblatt veröffentlichten Veraltungspraxis versteht die BaFin unter der Verwahrung die Inobhutnahme von Kryptowerten als Dienstleistung für Dritte dergestalt, dass „der Kunde keine Kenntnis und damit auch keine Verfügungsmöglichkeit mehr über seine Kryptowerte hat“. Die Kryptoverwahrung kann deshalb nur dann bei Stakingprovidern in Betracht kommen, wenn sie sich im Rahmen des delegated Staking die Kryptowerte der Kunden tatsächlich in eigene Wallets übertragen lassen.
VERWALTUNG VON KRYPTOWERTEN IN DELEGATED STAKING MODELLEN
Meistens ist jedoch für die Teilnahme an einem delegated Staking Konsensmechanismus nicht erforderlich, dass der Inhaber der Kryptowerte seine Stücke tatsächlich an den Stakingprovider überträgt. Die Delegierung der Kryptowerte erfolgt vielmehr durch eine entsprechende Widmung in einem Smart Contract auf der zugrundeliegenden Blockchain an den ausgewählten Stakingprovider. Die Kryptowerte verbleiben dabei vollständig im Wallet des Stakingkunden. In bestimmten Konstellationen sieht hier die BaFin dennoch erlaubnispflichtige Geschäfte des Stakingproviders durch eine Verwaltung von Kryptowerten für andere. Sowohl die offizielle Gesetzesbegründung bei der Einführung des Kryptoverwahrgeschäfts in das KWG als auch darauf bezugnehmend das Merkblatt der BaFin zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts definieren die Verwaltung im erforderlichen Sinne als „im weitesten Sinne die laufende Wahrnehmung der Rechte aus dem Kryptowert“. Als Rechte aus dem Kryptowert sieht die BaFin auch Validierungsrechte sowie Stimmausübungsrechte an. Sofern also der Delegierende seinem Stakingprovider solche Rechte zum Zweck der Teilnahme am delegated Staking überträgt, kann nach der weiten Auslegung der BaFin eine erlaubnispflichtige Verwaltung von Kryptowerten für andere vorliegen. Entgegenhalten lässt sich der BaFin in diesem Zusammenhang insbesondere ihr eigenes Merkblatt, das nach seiner Formulierung für alle drei Tatbestandsvarianten eine Inobhutnahme von Kryptowerten voraussetzt.
KEINE KRYPTOVERWAHRUNG BEI BLOSSER BEREITSTELLUNG DER STAKINGINFRASTRUKTUR
Eine Verwaltung im Sinne des Kryptoverwahrgeschäfts nimmt die BaFin jedoch im Fall der bloßen Bereitstellung einer technischen Infrastruktur zur Teilnahme an einem delegated Staking Konsensmechanismus nicht an. Hier wird den Kunden beispielsweise durch den Betrieb von Mining-Nodes lediglich die technische Möglichkeit zur Validierung von Transaktionen gegeben. Validierungs- oder Stimmrechte werden in diesen Fällen nicht übertragen, so dass kein Raum für die Annahme der erlaubnispflichtigen Kryptverwaltung besteht.
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Damit wird der deutsche Gesetzgeber bei der Einführung von Kryptowerten als Finanzinstrumente nicht gerechnet haben: Am 9. Juni 2021 beschloss das kleine mittelamerikanische Land El Salvador Bitcoin zum uneingeschränkten gesetzlichen Zahlungsmittel zu machen. Nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes werden in El Salvador Zahlungen in Bitcoin von jedermann zu akzeptieren sein und rechtliche Erfüllungswirkung haben. Preise dürfen in Bitcoin ausgedrückt, Steuern und sonstige öffentliche Abgaben in Bitcoin bezahlt werden. Das verabschiedete Gesetz ordnet darüber hinaus ausdrücklich an, dass Gewinne aus Bitcointransaktionen ebenso wie Transaktionen mit anderen gesetzlichen Zahlungsmitteln keiner Kapitalertragssteuer unterfallen werden. Für El Salvador, das selbst bereits seit etwa zwanzig Jahren über keine eigene nationale Währung mehr verfügte und stattdessen im inländischen Wirtschaftsverkehr auf den US-Dollar setzte, bedeutet das neue Gesetz einen Meilenstein in der nationalen Geldpolitik. Doch auch in Europa und insbesondere in Deutschland dürfte die Aufwertung des Bitcoin zum gesetzlichen Zahlungsmittel nicht ohne rechtliche Folgen bleiben.
GESETZLICHE ZAHLUNGSMITTEL KÖNNEN KEINE KRYPTOWERTE SEIN
Nach der erst Anfang 2020 eingeführten Definition im Kreditwesengesetz (KWG) sind Kryptowerte digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Digitale Wertdarstellungen, die hingegen den Status eines gesetzlichen Zahlungsmittels aufweisen, können nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht unter die Definition fallen. Rechtliche Folge müsste bei Würdigung des Gesetzeswortlautes damit ab Inkrafttreten des neuen Gesetzes in El Salvador sein, dass Bitcoins nach deutschem Aufsichtsrecht nicht mehr als Kryptowerte im Sinne des KWG eingeordnet werden können. Da dieses Ergebnis mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weder vom Gesetzgeber noch von den Aufsichtsbehörden so gewollt sein wird, muss jedoch in jedem Fall abgewartet werden, wie sich insbesondere die BaFin zu dieser Frage positioniert.
BITCOIN TROTZDEM WEITERHIN REGULIERTES FINANZINSTRUMENT
Auch wenn der Wortlaut der Definition von Kryptowerten im KWG eindeutig zu sein scheint wird Bitcoin zumindest als Rechnungseinheit weiterhin ein reguliertes Finanzinstrument in Deutschland darstellen. Die BaFin hatte ihre langjährige Verwaltungspraxis der Einordung von Bitcoin und vergleichbaren Kryptowährungen nie aufgeben und wendet sie weiterhin an. Auch der Gesetzgeber hatte in den Materialien zur Gesetzesbegründung bei der Aufnahme von Kryptowerten in den Finanzinstrumentekatalog des KWG betont, dass er die diesbezügliche Verwaltungspraxis der BaFin für rechtswirksam hält. Bitcoins werden deshalb nach deutschem Aufsichtsrecht auch weiterhin als regulierte Finanzinstrumente in Form von Rechnungseinheiten gelten, auch wenn sie nicht mehr als Kryptowerte qualifizieren sollten.
WIRD KÜNFTIG DIE VERWAHRUNG VON BITCOINS ALS KRYPTOVERWAHRUNG ERLAUBNISPFLICHTIG SEIN?
Die ebenfalls im Januar 2020 eingeführte neue Finanzdienstleistung des Kryptoverwahrgeschäfts liegt vor, wenn Kunden die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder den zugehörigen privaten kryptografischen Schlüsseln angeboten wird. Wer entsprechende Dienstleistungen in Deutschland anbieten möchte, benötigt dafür zuvor die Erlaubnis der BaFin. Nach der gesetzlichen Definition kann sich die erlaubnispflichtige Kryptoverwahrung nur auf Kryptowerte beziehen. Die Verwahrung anderer Finanzinstrumente ist hingegen nicht tatbestandsmäßig. Auch die Verwahrung von Rechnungseinheiten ist nicht erfasst, was gerade der ausschlaggebende Aspekt zur Einführung des Kryptoverwahrgeschäfts im Jahr 2020 war. Streng genommen dürfte daher zukünftig die Verwahrung, Verwaltung oder Sicherung von Bitcoins oder den zugehörigen privaten Schlüsseln für andere in Deutschland keine Kryptoverwahrung mehr darstellen. Maßgeblich ist aber auch hier nach wie vor zunächst allein die aufsichtsrechtliche Einschätzung der BaFin, die deshalb zwingend abgewartet werden sollte.
AUSWIRKUNGEN AUCH AUF ANDERE EUROPÄISCHE LÄNDER WAHRSCHEINLICH
Die Definition von Kryptowerten geht auf die Definition von virtuellen Währungen in der sog. fünften Geldwäscherichtlinie zurück, die ebenfalls voraussetzt, dass die digitale Wertdarstellung kein gesetzliches Zahlungsmittel ist. Im Umkehrschluss können gesetzliche Zahlungsmittel keine virtuellen Währungen im Sinne der Richtlinie darstellen. Da die EU-Mitgliedstaaten die 5. Geldwäscherichtlinie bis Januar 2020 verpflichtend in nationales Recht umzusetzen hatten, dürfte die Entscheidung aus El Salvador auch auf dem Rest des Kontinents für aufsichtsrechtliche Diskussionen sorgen. Es zeigt sich, dass der europäische Richtliniengeber mit dem Wortlaut der Definition virtueller Währungen eine Lösung gewählt zu haben, die außereuropäische Staaten in die Lage versetzt, massive Turbulenzen in die europäische Kryptoregulierung zu bringen. Sowohl die Europäische Union als auch der deutsche Gesetzgeber sollten daher schnellstmöglich Maßnahmen ergreifen, um diesen handwerklichen Fehler zu beheben.
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Am 26. Juni 2021 wird in Deutschland mit dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) das neue Aufsichtsregime für Wertpapierinstitute in Kraft treten. Relevant ist das neue Regelwerk für alle Unternehmen, die Finanzdienstleistungen wie Anlagevermittlung, Anlageberatung, Eigenhandel oder Finanzportfolioverwaltung und vergleichbare Dienstleistungen anbieten. Bislang war die Beaufsichtigung dieser Unternehmen einheitlich mit der Beaufsichtigung von Kreditinstituten im Kreditwesengesetz (KWG) geregelt. Von der Übertragung der Aufsichtsregularien für Wertpapierinstitute in das neue WpIG verspricht sich der deutsche Gesetzgeber nun eine übersichtlichere Aufsichtspraxis und Erleichterungen im Hinblick auf die richtlinienkonforme Umsetzung der Vorgaben aus der europäischen Investment Firm Directive (IFD), die dem WpIG zugrunde liegt. Das KWG bleibt indessen in Kraft und bietet weiterhin den Aufsichtsrahmen für Unternehmen, die Bankgeschäfte wie z.B. das Einlagen- oder das Kreditgeschäft betreiben.
KRYPTOVERWAHRUNG WEITER IM KWG NORMIERT
Nicht alle ehemals als Finanzdienstleistungen regulierten Aktivitäten werden in das neue WpIG übertragen. Das Kryptoverwahrgeschäft etwa, das seit dem 1. Januar 2020 als neue Finanzdienstleitung in das KWG aufgenommen wurde, verbleibt ebenso im KWG wie das Factoring, das Finanzierungsleasing und die Anlageverwaltung. Hintergrund ist, dass diese Tätigkeiten nicht aufgrund von europäischen Vorgaben erlaubnispflichtige Aktivitäten darstellen, sondern auf Grundlage nationalrechtlicher Entscheidungen des deutschen Gesetzgebers. Folgerichtig sind die genannten Tätigkeiten auch nicht in der IFD als erlaubnispflichtige Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen definiert. Die Beantragung einer Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft wird sich deshalb auch nach dem 26. Juni 2021 weiter nach dem KWG richten.
KLARE TRENNUNG DER REGULIERUNGSREGIME NACH KWG UND WPIG BEABSICHTIGT
Um eine scharfe Trennung zwischen den Regulierungsregimen gewährleisten zu können, wird das WpIG künftig ein Ausschließlichkeitsgebot enthalten, das klarstellt, dass eine Erlaubnis nach dem WpIG nicht mit einer Erlaubnis nach dem KWG, dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) oder dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) verbunden werden darf. Zur Vermeidung von aufsichtsrechtlichen Widersprüchen im Hinblick auf die regulatorischen Anforderungen an Wertpapierinstitute mag die Trennung sinnvoll erscheinen. Sie wirft aber dennoch einige Auslegungsprobleme auf. Die BaFin schrieb die aktuell von ihr beaufsichtigten Wertpapierhandelsbanken am 5. Mai 2021 mit der Aufforderung an, eine Mitteilung zur Nutzung eventuell gehaltener Erlaubnisse für das Factoring, Finanzierungsleasing bzw. die Anlageverwaltung zu machen. Die BaFin versteht die Ausschließlichkeitsregel des WpIG so, dass künftig die genannten Dienstleistungen nur noch von Unternehmen erbracht werden dürfen, die unter das KWG und nicht unter das WpIG fallen. Mit ihrem Schreiben beabsichtigt die Behörde, sich vor dem Hintergrund der angeforderten Informationen einen Überblick darüber zu verschaffen, welche Auswirkungen diese Rechtsänderung im Markt haben wird.
WAS BEDEUTET DAS AUSSCHLIESSLICHKEITSGEBOT DES WPIG FÜR WERTPAPIERINSTITUTE
Die Auslegung der BaFin bedeutet zunächst für alle Wertpapierhandelsbanken und sonstigen Wertpapierinstitute, die Wertpapierdienstleistungen anbieten, dass sie nicht zugleich eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft erhalten können. Sofern sie die Kryptoverwahrung in ihr Angebot integrieren möchten, muss dafür eine separate Gesellschaft gegründet werden, die ihrerseits eine Erlaubnis nach dem KWG beantragt. In praktischer Hinsicht war dieses Vorgehen bereits vor der Einführung des WpIG anzuraten, zumal für Kryptoverwahrer, die keine sonstigen Finanzdienstleistungen neben dem Kryptoverwahrgeschäft anboten, attraktive Privilegien insbesondere im Hinblick auf die zu erfüllenden Eigenkapitalquoten gelten. Allerdings ist fraglich, ob die Rechtsauffassung der BaFin tatsächlich zutreffend ist, denn der Gesetzgeber hat auch im KWG Änderungen vorgenommen, die stark für eine andere Interpretation des Ausschließlichkeitsgebots sprechen. Eine Erlaubnis nach dem KWG wird künftig nach dem neuen Wortlaut des § 32 Abs. 2a KWG nur dann erteilt werden können, wenn zugleich eine Erlaubnis zur Erbringung mindestens eines Bankgeschäfts beantragt wird. In Fällen, in denen zugleich eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft beantragt wird und sich die betriebenen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen auf Rechnungseinheiten oder Kryptowerte beziehen, soll es nach dem neuen Gesetzeswortlaut im KWG sogar gar keine Einschränkungen geben, so dass in diesen Konstellationen weiterhin das KWG maßgeblich sein soll.
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Die Financial Action Task Force (FATF) ist eine internationale Organisation, die Empfehlungen an ihre Mitgliedstaaten zur effektiven Geldwäsche- und Terrorismuspräventionsregulierung erarbeitet. Die Empfehlungen der FATF waren seit der Gründung der Institution der maßgebliche Treiber der globalen Regulierung von Geldwäschebekämpfung, wobei insbesondere die Europäische Union als Musterschüler bei der Umsetzung der Regelungsvorschläge bezeichnet werden darf. Seit der letzten Überarbeitung der FATF-Empfehlungen im Sommer 2019 sind auch Kryptowerte als Virtual Assets ausdrücklich in die Empfehlungen des Gremiums einbezogen. Die FATF definiert Virtual Assets als digitale Wertdarstellungen, die digital gehandelt oder transferiert und die zum Zweck der Bezahlung oder zu Anlagezwecken eingesetzt werden können. Erfasst sich danach sowohl klassische Kryptowährungen wie Bitcoin oder Ether als auch beispielsweise smart-contract-basierte Investment Token.
FATF EMPFIEHLT MIT TRAVEL RULE UMFASSENDE ERHEBUNG UND WEITERGABE VON INFORMATIONEN
Flankierend zu ihren Empfehlungen veröffentlicht die FATF eine Auslegungshilfe, in deren aktueller Fassung die FATF ihren Mitgliedstaaten empfiehlt sicherzustellen, dass Dienstleister mit Bezug zu Virtual Assets bei der Durchführung von Transaktionen Informationen über den Sender und den Empfänger Virtueller Assets erfassen und anderen an der Transaktion beteiligten Dienstleistern sowie auf Verlangen auch Behörden weitergeben sollen. Diese auch als Travel Rule bezeichnete Empfehlung entfaltet mangels unmittelbarer Gesetzgebungskompetenz der FAFT keine direkte Rechtswirkung. Das deutsche Bundesfinanzministerium bemüht sich nun aber, die Travel Rule im deutschen Recht umzusetzen und legte einen Referentenentwurf für den Erlass einer Kryptowertetransferverordnung vor.
WAS GENAU REGELT DER ENTWURF DER KRYPTOWERTETRANSFERVERORDNUNG?
Inhaltlich verpflichtet der Entwurf der Kryptowertetransverordnung lediglich regulierte Banken und Finanzdienstleistungsinstitute dazu, die Vorgaben der auf Geldtransfers anwendbaren Geldtransferverordnung entsprechend anzuwenden. Daraus folgt, dass die verpflichteten Institute insbesondere den Namen und die Anschrift ihres Auftraggebers an den Kryptodienstleister des Transaktionsempfängers weitergeben müssen. Da die Geldtransferverordnung zudem die Bekanntgabe der Kontonummer des Auftraggebers anordnet, wird bei entsprechender Anwendung der Verordnung bei Kryptotransaktionen die Mitteilung der Blockchain-Adresse bzw. des öffentlichen Schlüssels des Auftraggebers erforderlich sein. Ist auf einer Seite der Kryptotransaktion kein Dienstleister involviert, muss der verpflichtete Dienstleister auf der anderen Seite die genannten Informationen dennoch erheben und selbst speichern, damit er sie im Anforderungsfall einer Behörde bekanntgeben kann.
AKTUELLER ENTWURF BEZIEHT SICH NUR AUF KRYPTOWERTE
Interessant ist, dass sich der aktuelle Referentenentwurf für die Kryptowertetransferverordnung nur auf Kryptowerte im Sinne der Definition aus dem Kreditwesengesetz (KWG) bezieht, die weniger weit reicht als die Definition von Virtual Assets der FATF. So sind beispielsweise nur in begrenzten Händlernetzen einsetzbare Kryptowährungen keine Kryptowerte nach dem KWG, während die Definition der FATF eine solche Ausnahme nicht vorsieht. Bei dem aktuellen Entwurf handelt es sich allerdings erst um den ersten Aufschlag des Verordnungsgebers, der aktuell zur Konsultation steht. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Entwurf der Kryptowertetransferverordnung in den kommenden Monaten noch einmal überarbeitet und gegebenenfalls angepasst wird.
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FIN LAW – Zum dritten Mal durch WiWo ausgezeichnet
Zum insgesamt dritten Mal hat die renommierte WirtschaftsWoche (WiWO) FIN LAW und Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London) ausgezeichnet.
FIN LAW als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network
FIN LAW durfte als Gastgeber des Annual Meeting des Fintech Legal Network die Mitglieder in der Kanzlei in der Senckenberganlage begrüßen.
Gelungener Booklaunch bei FIN LAW für das neue MiCAR Handbuch von Dr. Johannes Meier
Vorstellung des neuen MiCAR Handbuchs von Dr. Johannes Meier auf der Booklaunch Veranstaltung von FIN LAW.
