Europäische CASP-Aufsicht – Löst die ESMA die BaFin in der MiCAR-Aufsicht ab?

Die Beaufsichtigung von Kryptodienstleistern (CASP) hat sich über die letzten Jahre und insbesondere seit Geltung der MiCAR zu einem Alltagsthema in den Finanzaufsichtsbehörden der europäischen Mitgliedstaaten entwickelt. Kaum ein Institut, das etwas auf sich hält, kommt an der Frage vorbei, ob die eigenen Geschäftsfelder nicht um Angebote mit Kryptowerten erweitert werden sollten oder gegebenenfalls die Blockchain-Technologie zur technischen Verbesserung der Effizienz bestehender Geschäftsmodelle eingesetzt werden könnte. Insbesondere in der deutschen BaFin, die bereits vor Geltung der MiCAR nach nationalem Recht kryptobezogene Geschäftsmodelle zu beaufsichtigen hatte, wurde insoweit erhebliches Know-how im Zusammenhang mit der Funktionsweise von Kryptowerten und den sie betreffenden Märkten aufgebaut. Die EU-Kommission erwägt für die Zukunft jedoch, der BaFin und generell allen nationalen Finanzaufsichtsbehörden das Aufsichtsmandat für Anbieter von Kryptowertedienstleistungen zu entziehen und die Beaufsichtigung künftig direkt durch die ESMA mit Sitz in Paris wahrnehmen zu lassen. Die ESMA wäre dann direkt zuständig für Zulassungsanträge von Kryptodienstleistern gemäß Art. 62 MiCAR. Nach erfolgreich absolvierten MiCAR-Zulassungsverfahren würde die ESMA zudem anstelle der nationalen Aufsichtsbehörden auch die laufende Aufsicht über die CASPs wahrnehmen.

Zuständigkeit der ESMA würde alle reinen CASPs betreffen – Besonderheit bei nach Art. 60 MiCAR notifizierten Unternehmen

Nach dem aktuellen Entwurf der EU Kommission für die geplanten Änderungen der MiCAR würde die ESMA zuständige Behörde für alle Unternehmen sein, die eine Zulassung nach Art. 62 MiCAR beantragen bzw. erhalten haben. In Bezug auf Kreditinstitute, Wertpapierinstitute oder sonstige nach anderen Regimen beaufsichtigte Unternehmen, die nach einem erfolgreich durchlaufenen Notifizierungsverfahren gemäß Art. 60 MiCAR berechtigt sind, neben ihrem klassischen Geschäft auch Kryptowerte-Dienstleistungen anzubieten, verbliebe es zunächst bei der aktuellen Zuständigkeit der von BaFin und Deutscher Bundesbank. Solche Unternehmen müssten nach dem aktuellen Verordnungsentwurf jedoch der ESMA jährlich Informationen über ihren jährlichen Gesamtumsatz vorlegen und dabei den prozentualen Anteil des auf Kryptowerte-Dienstleistungen entfallenen Umsatzes benennen. Sobald Kryptowerte-Dienstleistungen sich nach diesen Zahlen zum Hauptgeschäft des Unternehmens entwickelt hätten, würde das Aufsichtsmandat hinsichtlich der Beaufsichtigung der Pflichten nach MiCAR von der national zuständigen Behörde auf die ESMA übergehen. Maßgeblich wäre jeweils der letzte verfügbare Jahresabschluss, der vom Leitungsorgan des notifizierten Unternehmens gebilligt worden ist.

EU-Passporting soll für CASPs direkt in die Zulassung integriert werden

Eine weitere von der EU-Kommission geplante Änderung betrifft das Passportingregime der MiCAR. Kryptowerte-Dienstleister sollen künftig die Kryptowerte-Dienstleistungen, für die sie von der ESMA zugelassen sind, im gesamten Gebiet der Europäischen Union erbringen dürfen. Dieser Ansatz erscheint sinnvoll und nachvollziehbar, zumal die Aufsicht über das gesamte kryptorelevante Geschäft ohnehin bei der ESMA liegen würde. Ob die geplanten Änderungen jedoch tatsächlich zu Erleichterungen führen würden, bleibt abzuwarten. Es erscheint fragwürdig, ob insbesondere die Beaufsichtigung kleinerer und mittelgroßer CASPs durch die in Paris ansässige ESMA sich als praxistauglich erweisen kann. Die Korrespondenz und Aufsichtsgespräche würden voraussichtlich größtenteils in englischer Sprache stattfinden, was für CASPs kleineren Formats zu Schwierigkeiten führen könnte. Auch im Hinblick auf den Anlegerschutz könnten sich durch die Internationalisierung für Kunden der beaufsichtigten CASPs Hürden ergeben, wenn sie sich mit Anliegen an eine internationale Institution wenden müssen, anstatt deutschsprachige Ansprechpartner bei BaFin und Bundesbank kontaktieren zu können. Ein positiver Effekt wäre sicherlich, dass die bereits jetzt sehr granular durch die ESMA vorgegebene Auslegung der MiCAR weiter harmonisiert werden würde und Unterschieden in der Aufsichtsstrenge der nationalen Aufsichtsbehörden entgegengewirkt werden könnte. Ob die Vorschläge der EU-Kommission jedoch in dieser Form wirklich umsetzt werden, bleibt abzuwarten, da erst kürzlich die Konsultationsfrist für Stellungnahmen der Marktteilnehmer und Verbände zu den Änderungsvorschlägen abgelaufen ist und die Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen noch aussteht. Zudem müssten die Vorschläge noch das gesamte legislative Verfahren der EU durchlaufen, was selten bis nie ohne signifikante Änderungen abgeschlossen wird.

Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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