Sind Prediction Markets Shares binäre Optionen?

Die genaue rechtliche Einordnung von Prediction Markets und den auf diesen gehandelten Shares ist in Deutschland noch nicht endgültig geklärt und hängt ganz wesentlich von der konkreten Ausgestaltung im Einzelfall ab. Es kommt insoweit sowohl eine Einordnung als Glücksspiel, dann u.a. mit dem Glücksspielstaatsvertrag als Regulierungsgerüst und der Gemeinsamen Glücksspielbehörde der Länder (GGL) als Aufsichtsbehörde in Frage. Auf der anderen Seite kommt jedoch auch eine Einordnung als Finanzinstrument unter der in Deutschland und der EU gültigen Finanzmarktregulierung und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als zuständige Aufsichtsbehörde in Frage. Die aufsichtsrechtliche Einordnung von Prediction Markets bzw. der auf diesen Plattformen gehandelten Shares hängt entscheidend von deren Inhalten ab. Konkret wird es also auch darauf ankommen, wie genau der jeweilige Share ausgestaltet ist. Hat ein Share z.B. den Ausgang eines Fußballspiels der Bundesliga dergestalt zum Gegenstand, dass die Plattformteilnehmer auf Sieg oder Niederlage der beteiligten Fußballvereine setzen, kann es sich bei dem dies verkörpernden Share um eine Sportwette handeln. Diese unterfiele dem Glücksspielstaatsvertrag und damit der Aufsicht der GGL. Der Veranstalter oder Vermittler solcher Sportwetten kann die Eintragung auf die sogenannte Whitelist bei der GGL beantragen und bei Erteilung legal Sportwetten anbieten. Aber wie ist die Situation, wenn die Shares als Finanzinstrumente ausgestaltet wären?

Shares als Finanzinstrumente auf Prediction Markets

Denkbar ist hier zum Beispiel die Ausgestaltung eines solchen Shares als Finanztermingeschäft bzw. derivatives Geschäft. Finanztermingeschäfte sind definiert als derivative Geschäfte und Optionsscheine. Unter die derivativen Geschäfte fallen unter anderem der Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und die von einem Basiswert wie z.B. Wertpapieren oder Geldmarktinstrumenten, Zinssätzen oder Emissionszertifikaten abhängig sind. Weiterhin sind bestimmte Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten usw. erfasst. Diese derivativen Geschäfte qualifizieren grundsätzlich als Finanzinstrumente im Sinne der in Deutschland und der Europäischen Union anwendbaren Finanzregulatorik. Shares eines Prediction Markets, denen ein solches derivatives Geschäft zugrundliegt, sollten somit auch als Finanzinstrumente qualifizieren. Für die aufsichtsrechtliche Überwachung von Geschäften mit solchen Finanzinstrumenten ist, wie oben dargestellt, grundsätzlich die BaFin in Deutschland die zuständige Aufsichtsbehörde. Sie ist es auch, die erforderliche Erlaubnisse für den gewerblichen Umgang mit Finanzinstrumenten erteilt oder versagt. Für den Betrieb einer Plattform, auf der Nutzer Prediction Market Shares vom Plattformbetreiber oder von anderen Nutzern erwerben können, hätte der Betreiber deshalb eine BaFin Erlaubnis einzuholen, sofern die Shares als Derivate ausgestaltet wären.

Welche Rolle spielt die Allgemeinverfügung der BaFin zu binären Optionen?

Eine weitere regulatorische Hürde, die Betreiber von Prediction Markets zu beachten hätten, ist die Allgemeinverfügung der BaFin betreffend Einschränkungen hinsichtlich der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von binären Optionen an Kleinanleger vom 1. Juli 2019. Die Allgemeinverfügung basiert auf einer Stellungnahme der ESMA, weshalb die Problematik in der gesamten EU relevant ist. Binäre Optionen sind in der Allgemeinverfügung definiert als derivative Finanzinstrumente, die in bar ausgeglichen werden und bei denen die Auszahlung nur nach Glattstellung bzw. deren Ablauf vorgesehen ist und deren Auszahlung auf einen vorher festgelegten Betrag oder Null begrenzt ist, für den Fall, dass der Basiswert des Finanzinstruments eine oder mehrere vorher festgelegte Bedingungen erfüllt und für den Fall, dass er eine oder mehrere vorher festgelegte Bedingungen nicht erfüllt. Grundsätzlich ist es somit denkbar, dass auf Prediction Markets angebotene Shares diese Definition auch erfüllen könnten. Abhängig ist dies von der genauen Ausgestaltung der jeweiligen Shares. Hier sieht z.B. die Allgemeinverfügung auch Ausnahmen für binäre Optionen vor, die eine Mindestlaufzeit von 90 Tagen haben, für die ein gebilligter Prospekt veröffentlicht ist und bei denen der Anbieter während ihrer Laufzeit keinem Marktrisiko ausgesetzt ist. Darüber hinaus dürfte der Anbieter oder ein Unternehmen seiner Gruppe mit der binären Option außer den zuvor offengelegten Provisionen, Transaktionsgebühren oder sonstigen verbundenen Gebühren keinen Gewinn oder Verlust erzielen.

Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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