Grundsätzlich stellt das Kreditwesengesetz (KWG) das Kreditgeschäft als Bankgeschäft und damit als regulierte Tätigkeit unter einen Erlaubnisvorbehalt. Dies jedenfalls dann, wenn das Geschäft im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, betrieben wird. Das Kreditgeschäft betrifft die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten. Die Erbringung solcher Geschäfte bedarf somit der vorherigen Erlaubnis durch die BaFin, welche auch die laufende Aufsicht über Unternehmen ausübt, die dieser Tätigkeit nachgehen. Die Ausübung von Bankgeschäften und damit auch des Kreditgeschäftes ohne eine vorherige Erlaubnis stellt eine Straftat dar, sofern es den zuvor genannten Umfang übersteigt. Gerade Geschäftsmodelle, die vorsehen, zunächst Geld mittels nachrangiger Produkte einzunehmen, um dieses dann wiederum ihrerseits mittels Darlehen an andere Unternehmen auszureichen sollten prüfen, ob sie unter den zuvor beschriebenen Erlaubnisvorbehalt fallen. Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob diese Geschäfte generell verboten sind, wenn keine BaFin Lizenz vorliegt?

Ausnahme durch Vereinbarung einer Nachrangklausel

Nach dem Merkblatt der BaFin zum Kreditgeschäft entfällt die grundsätzlich bestehende Pflicht zur vorherigen Einholung einer Erlaubnis zum Betrieb des Kreditgeschäftes in den Fällen, in denen Nachrangklauseln bzw. Verlustteilnahmevereinbarungen auf Seiten eines unternehmerischen Kreditnehmers dazu führt, dass die Aufnahme des Kredites bei ihm nicht als Einlagengeschäft im Sinne des KWG qualifiziert. In diesen Fällen soll es gerade ohne Erlaubnis möglich sein, Darlehen auch im gewerbsmäßigen bzw. in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert an Unternehmen zu vergeben. Eine Vergabe an Privatpersonen in diesem Umfang qualifiziert hingegen trotz vereinbartem Nachrang bzw. trotz vereinbarter Verlustteilnahme grundsätzlich als erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft. Insofern wird im Ergebnis die Regelung spiegelbildlich zu der Wertung, die die BaFin im Rahmen der Auslegung des Einlagengeschäftes vornimmt, ausgestaltet. Nach dieser gelten mit qualifizierter Nachrangklausel ausgestattete, vereinnahmte fremde Gelder als nicht unbedingt rückzahlbar und damit auch nicht als Einlagen im Sinne des Einlagengeschäfts.

Rückausnahme bei Marktauftritt wie ein Kreditinstitut

Die zuvor beschriebene Ausnahme soll jedoch dann keine Anwendung finden, wenn die Kreditgewährung durch einen Marktteilnehmer stattfindet, der wie ein Kreditinstitut am Markt bzw. in der Öffentlichkeit auftritt. Ein solcher Auftritt soll insbesondere dann gegeben sein, wenn die Darlehensvergabe und die Refinanzierung des Darlehensgebers das Gesamtbild eines Kreditinstituts ergeben. In einem vom Verwaltungsgericht Frankfurt entschiedenen Fall plante die Klägerin bei dem von ihr ins Auge gefassten Geschäftsmodell eine Hereinnahme von Anlegergeldern über Genussrechte und auch über die Ausgabe von Inhaberschuldverschreibungen. Das Gericht stellte in diesem Fall fest, dass für eine einschränkende Auslegung des Tatbestandes des Kreditgeschäftes analog der Auslegung des Tatbestandes des Einlagengeschäftes rechtlich kein Raum verbleibe, wenn sich das Unternehmen, welches solche Darlehen vergeben will, über die Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums – und sei es auch über die Ausgabe von Inhaberschuldverschreibungen – refinanziert. Insofern unterfallen in dieser Konstellation auch mit qualifiziertem Nachrang ausgestaltete Darlehen an Unternehmen dem Tatbestand des Kreditgeschäfts. Mithin muss also im Einzelfall unter Berücksichtigung des gesamten Geschäftsmodells entschieden werden, ob das anvisierte Geschäft des kreditgewährenden Unternehmens unter diese Rückausnahme fallen kann.

Rechtsanwalt Dr. Konrad Uhink

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