Mit seinem Referentenentwurf zur Umsetzung der neuen Vorgaben aus der fünften EU-Geldwäscherichtlinie sorgte das Bundesfinanzministerium im Mai 2019 für eine regelrechte Überraschung in der deutschen Kryptoszene. Denn neben der Umsetzung der erforderlichen neuen Regelungen aus der europäischen Vorlage schlägt das Ministerium die Regulierung von Kryptowerten als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes vor. Während die fünfte EU-Geldwäscherichtlinie von den Mitgliedstaaten in ihrem Wortlaut verlangt, eine Definition für virtuelle Währungen zu schaffen, die nicht nur Kryptowährungen, sondern auch sonstige Erscheinungsformen alternativen Geldes wie Computerspielwährungen erfassen würde, nimmt das Ministerium ausdrücklich Kryptowerte und damit transferierbare Blockchain Einheiten ins Visier. Zwar ist fraglich, ob der deutsche Gesetzgeber mit diesem Regulierungsvorschlag eine ausreichende Umsetzung der europäischen Vorgaben leisten würde. Sollte jedoch – gegebenenfalls nach erforderlicher Überarbeitung des Umsetzungsvorschlags – eine Erhebung von Kryptowerten in den Stand der Finanzinstrumente nach dem Kreditwesengesetz (KWG) kommen, stellt sich die Frage, welche regulatorischen Auswirkungen sich daraus für FinTechs mit Blockchain-Bezug ergeben würden.
KAMMERGERICHTSURTEIL ZU BITCOINS ALS RECHNUNGSEINHEITEN ALS DOMINOSTEIN
Die BaFin qualifizierte Bitcoins und vergleichbare Kryptowährungen bereits seit 2011 in ständiger Verwaltungspraxis als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrumente nach dem KWG. Als das Kammergericht Berlin in einem Strafverfahren (Urt. v. 25.09.2018, Az 161 Ss 28/18) im September 2018 entschied, dass es sich bei Bitcoins nicht um Rechnungseinheiten im Sinne des KWG handelt, betonte die BaFin unverzüglich, dass sie an ihrer rechtlichen Einordnung von Bitcoins als Rechnungseinheiten festhalten werde, solange nicht die für sie zuständigen Verwaltungsgerichte ihre Verwaltungspraxis für rechtswidrig erklären oder der Gesetzgeber für klare rechtliche Verhältnisse sorgen würde. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass das Urteil des Kammergerichts den Gesetzgeber nun motiviert hat, mit der ausdrücklichen Benennung von Kryptowerten als Finanzinstrumente im Sinne des KWG für eine klare Regulierung von Kryptowährungen in Deutschland zu sorgen.
KRYPTOWERTE ALS FINANZINSTRUMENTE WÄREN DEUTSCHER ALLEINGANG
Problematisch und in der aktuellen Diskussion bereits vielfach kritisiert ist die Tatsache, dass es sich bei der Einführung von Kryptowerten als Finanzinstrumente um einen deutschen Alleingang handeln würde. Eine Grundlage in den europäischen Richtlinien oder Verordnungen zur Banken- und Finanzdienstleisterregulierung gäbe es dafür nicht. Wie gesagt schreibt die fünfte EU-Geldwäscherichtlinie den Mitgliedstaaten lediglich vor, eine Definition für virtuelle Währungen schaffen. Dass diese ein vollwertiges Finanzinstrument mit den entsprechenden Regulierungsfolgen werden sollen, ordnet die Richtlinie demgegenüber nicht an. Interessant dabei ist, dass auch die Regulierung von Rechnungseinheiten keine Stütze in den europäischen Richtlinien hat und der deutsche Gesetzgeber sie in den Katalog der regulierten Finanzinstrumente aufgenommen hat, weil er den Handel mit ihnen ebenso wie den Devisenhandel regulieren wollte. Da es sich gerade beim Handel mit Kryptowährungen um ein internationales Phänomen handelt ist es wenig wünschenswert, wenn in den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union eine unterschiedliche Regulierung von Kryptowerten existiert. Der deutsche Gesetzgeber könnte stattdessen besser auf europäischer Bühne für eine Aufnahme von handelbaren Kryptowährungen in den Katalog der Finanzinstrumente der zweiten Markets in Financial Instruments Directive (MiFID II) werben. Dann wäre für eine einheitliche Regulierung von Kryptowährungen in der Europäischen Union gesorgt.
WELCHE AUSWIRKUNGEN HÄTTE DIE EINFÜHRUNG VON KRYPTOWERTEN ALS FINANZINSTRUMENT IN DEUTSCHLAND?
In der Regulierungssystematik würde sich für deutsche Blockchain FinTechs durch das neue Finanzinstrument wenig ändern, da es sich sowohl bei Rechnungseinheiten als auch bei Kryptowerten nach derzeitigem Vorschlag nicht um Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II handelt. Während somit die Regeln des KWG weiterhin anwendbar wären, ergäbe sich eine Anwendbarkeit der sonstigen kapitalmarktrechtlichen Regulierung etwa aus dem Wertpapierhandelsgesetz, der europäischen Marktmissbrauchsverordnung oder dem Wertpapierprospektgesetz nur dann, wenn der betreffende Kryptowert im Einzelfall die zusätzlichen Voraussetzungen an ein Finanzinstrument nach der Definition des jeweiligen Gesetzes erfüllen würde. Das EU-Passporting, also die Nutzung einer in Deutschland erhaltenen BaFin Erlaubnis im EWR-Ausland wäre nach wie vor nicht möglich, da die Regulierung nicht europaeinheitlich ausgestaltet wäre. Im nationalen Kontext positiv wäre dennoch die Tatsache, dass der Gesetzgeber auf die berechtigte Kritik des Kammergerichts Berlin reagieren und hinsichtlich der Regulierung von Kryptowährungen in Deutschland für die erforderliche Klarheit sorgen würde.
Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M.
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