Qualifizierte Kryptoverwahrung – Sind NFTs in Deutschland als kryptografische Instrumente reguliert?

Die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR) gilt bereits seit fast drei Monaten vollumfänglich in der Europäischen Union und belegt Kryptodienstleister unionsweit einheitlich mit Compliance- und Zulassungspflichten. Die vormals in Deutschland geltende nationale Kryptoregulierung hat damit grundsätzlich ausgedient. Für den Bereich der Kryptoverwahrung ist jedoch auch unter dem Regime der MiCAR noch ein kleiner Rest an nationaler Regulierung übrig geblieben. Im Zuge des Umsetzungsgesetzes zur Regelung des Übergangs in das MiCAR-Regime musste der deutsche Gesetzgeber eine Lösung für die Unternehmen finden, die mit ihrer nationalen Kryptoverwahrlizenz vor Geltung der MiCAR Kryptowerte verwahren durften, die nunmehr nicht in den Anwendungsbereich der MiCAR fallen. Den mit einer nationalen KWG-Lizenz ausgestatteten Kryptoverwahrern sollte durch den Übergang zur MiCAR nicht die Reichweite ihres Verwahrportfolios beschränkt werden, so sinngemäß die Regierungsbegründung zum Finanzmarktdigitalisierungsgesetz, in dem der Übergang zur MiCAR vollzogen wurde. Insbesondere betraf diese Problematik Kryptowerte, die zugleich die Anforderungen an ein Finanzinstrument im Sinne der MiFID2-Regulierung erfüllen. Solche Finanzinstrumente nimmt die MiCAR ausdrücklich von ihrem Anwendungsbereich aus. Ebenfalls vom Anwendungsbereich der MiCAR ausgenommen sind sog. non-fungible Token (NFT), also Kryptowerte, die invididuell ausgestaltet sind und nicht mit anderen Kryptowerten gleicher Art und Güte austauschbar sind.

Kann ein NFT kryptografisches Instrument im Sinne des KWG sein?

Zur Lösung des Problems führte der deutsche Gesetzgeber die neue aufsichtsrechtliche Kategorie der kryptografischen Instrumente ein. Es ist in diesem Zusammenhang wichtig zu verstehen, dass es sich bei kryptografischen Instrumenten nicht um Finanzinstrumente im Sinne des KWG handelt, sondern um Spezialkategorie von Instrumenten, die lediglich insoweit eine Rolle spielen, als dass nur Finanzdienstleistungsinstitute mit einer Erlaubnis für die qualifizierte Kryptoverwahrung kryptografische Instrumente verwahren dürfen. Für andere Erlaubnistatbestände spielen kryptografische Instrumente keine Rolle. Definiert sind kryptografische Instrumente im KWG in Weiterführung des ehemaligen nationalen Kryptowertebegriffs – der abzuschaffen war – als digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Das KWG nimmt zudem vier Arten von Instrumenten ausdrücklich von der Definition aus, namentlich E-Geld, monetäre Werte in closed-loop-Modellen, Kryptowerte nach MiCAR und Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes. Soweit demnach ein NTF im Einzelfall die gesetzliche Definition erfüllt und ein kryptografisches Instrument darstellt, kann die Verwahrung des NFT in Deutschland eine Erlaubnis der BaFin zur Erbringung der qualifizierten Kryptoverwahrung erfordern. Insbesondere kann dies bei NFTs gegeben sein, die zu Anlagezwecken dienen.

BaFin kann Erlaubnis für das qualifizierte Kryptoverwahrgeschäft nach KWG auch isoliert erteilen

Die Verwahrung von NFT oder kryptografischen Schlüsseln (private keys) zu NFT für Kunden kann daher als qualifiziertes Kryptoverwahrgeschäft qualifizieren, auch wenn die Verwahrung beispielsweise lediglich als Zusatzservice beispielsweise zu dem Betrieb einer Tauschplattform für die NFTs angeboten wird. Bei der qualifizierten Kryptoverwahrung handelt es sich um eine vollwertige Finanzdienstleistung im Sinne des KWG, so dass in solchen Fällen bei der BaFin ein Antrag auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis gestellt werden kann. Unerheblich ist, ob das betreffende Unternehmen des Antragstellers auch über eine Erlaubnis nach der MiCAR für die Kryptoverwahrung oder eine sonstige Kryptodienstleistung verfügt. Die Erlaubnis nach KWG und eine Zulassung nach MiCAR können parallel erteilt werden. Die Anforderungen an einen Erlaubnisantrag nach dem KWG sind umfangreich. Insbesondere muss der Antragsteller einen tragfähigen Geschäftsplan für die ersten drei Geschäftsjahre vorlegen, zuverlässige und fachlich geeignete Geschäftsleiter haben, die ausreichend Zeit für die Führung der Geschäfte mitbringen und eine den aufsichtsrechtlichen Mindeststandards genügende Geschäftsorganisation im Hinblick auf das Risikomanagement, die IT-Sicherheit, die Geldwäsche-Compliance und das Notfall-Management vorweisen können. Das regulatorische Mindestkapital, das qualifizierte Kryptoverwahrer jederzeit mindestens vorweisen können müssen, beträgt 150.000 Euro, sofern sie nicht zusätzlich auch mit Finanzinstrumenten auf eigene Rechnung handeln.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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Zuständiger Anwalt für Fragen zur aufsichtsrechtlichen Behandlung von NFT und Erlaubnisverfahren bei der BaFin in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London).