Kryptoverwahrung durch Wertpapierinstitute – Ist das in Zukunft noch möglich?

Am 26. Juni 2021 wird in Deutschland mit dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) das neue Aufsichtsregime für Wertpapierinstitute in Kraft treten. Relevant ist das neue Regelwerk für alle Unternehmen, die Finanzdienstleistungen wie Anlagevermittlung, Anlageberatung, Eigenhandel oder Finanzportfolioverwaltung und vergleichbare Dienstleistungen anbieten. Bislang war die Beaufsichtigung dieser Unternehmen einheitlich mit der Beaufsichtigung von Kreditinstituten im Kreditwesengesetz (KWG) geregelt. Von der Übertragung der Aufsichtsregularien für Wertpapierinstitute in das neue WpIG verspricht sich der deutsche Gesetzgeber nun eine übersichtlichere Aufsichtspraxis und Erleichterungen im Hinblick auf die richtlinienkonforme Umsetzung der Vorgaben aus der europäischen Investment Firm Directive (IFD), die dem WpIG zugrunde liegt. Das KWG bleibt indessen in Kraft und bietet weiterhin den Aufsichtsrahmen für Unternehmen, die Bankgeschäfte wie z.B. das Einlagen- oder das Kreditgeschäft betreiben.

KRYPTOVERWAHRUNG WEITER IM KWG NORMIERT

Nicht alle ehemals als Finanzdienstleistungen regulierten Aktivitäten werden in das neue WpIG übertragen. Das Kryptoverwahrgeschäft etwa, das seit dem 1. Januar 2020 als neue Finanzdienstleitung in das KWG aufgenommen wurde, verbleibt ebenso im KWG wie das Factoring, das Finanzierungsleasing und die Anlageverwaltung. Hintergrund ist, dass diese Tätigkeiten nicht aufgrund von europäischen Vorgaben erlaubnispflichtige Aktivitäten darstellen, sondern auf Grundlage nationalrechtlicher Entscheidungen des deutschen Gesetzgebers. Folgerichtig sind die genannten Tätigkeiten auch nicht in der IFD als erlaubnispflichtige Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen definiert. Die Beantragung einer Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft wird sich deshalb auch nach dem 26. Juni 2021 weiter nach dem KWG richten.

KLARE TRENNUNG DER REGULIERUNGSREGIME NACH KWG UND WPIG BEABSICHTIGT

Um eine scharfe Trennung zwischen den Regulierungsregimen gewährleisten zu können, wird das WpIG künftig ein Ausschließlichkeitsgebot enthalten, das klarstellt, dass eine Erlaubnis nach dem WpIG nicht mit einer Erlaubnis nach dem KWG, dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) oder dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) verbunden werden darf. Zur Vermeidung von aufsichtsrechtlichen Widersprüchen im Hinblick auf die regulatorischen Anforderungen an Wertpapierinstitute mag die Trennung sinnvoll erscheinen. Sie wirft aber dennoch einige Auslegungsprobleme auf. Die BaFin schrieb die aktuell von ihr beaufsichtigten Wertpapierhandelsbanken am 5. Mai 2021 mit der Aufforderung an, eine Mitteilung zur Nutzung eventuell gehaltener Erlaubnisse für das Factoring, Finanzierungsleasing bzw. die Anlageverwaltung zu machen. Die BaFin versteht die Ausschließlichkeitsregel des WpIG so, dass künftig die genannten Dienstleistungen nur noch von Unternehmen erbracht werden dürfen, die unter das KWG und nicht unter das WpIG fallen. Mit ihrem Schreiben beabsichtigt die Behörde, sich vor dem Hintergrund der angeforderten Informationen einen Überblick darüber zu verschaffen, welche Auswirkungen diese Rechtsänderung im Markt haben wird.

WAS BEDEUTET DAS AUSSCHLIESSLICHKEITSGEBOT DES WPIG FÜR WERTPAPIERINSTITUTE

Die Auslegung der BaFin bedeutet zunächst für alle Wertpapierhandelsbanken und sonstigen Wertpapierinstitute, die Wertpapierdienstleistungen anbieten, dass sie nicht zugleich eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft erhalten können. Sofern sie die Kryptoverwahrung in ihr Angebot integrieren möchten, muss dafür eine separate Gesellschaft gegründet werden, die ihrerseits eine Erlaubnis nach dem KWG beantragt. In praktischer Hinsicht war dieses Vorgehen bereits vor der Einführung des WpIG anzuraten, zumal für Kryptoverwahrer, die keine sonstigen Finanzdienstleistungen neben dem Kryptoverwahrgeschäft anboten, attraktive Privilegien insbesondere im Hinblick auf die zu erfüllenden Eigenkapitalquoten gelten. Allerdings ist fraglich, ob die Rechtsauffassung der BaFin tatsächlich zutreffend ist, denn der Gesetzgeber hat auch im KWG Änderungen vorgenommen, die stark für eine andere Interpretation des Ausschließlichkeitsgebots sprechen. Eine Erlaubnis nach dem KWG wird künftig nach dem neuen Wortlaut des § 32 Abs. 2a KWG nur dann erteilt werden können, wenn zugleich eine Erlaubnis zur Erbringung mindestens eines Bankgeschäfts beantragt wird. In Fällen, in denen zugleich eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft beantragt wird und sich die betriebenen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen auf Rechnungseinheiten oder Kryptowerte beziehen, soll es nach dem neuen Gesetzeswortlaut im KWG sogar gar keine Einschränkungen geben, so dass in diesen Konstellationen weiterhin das KWG maßgeblich sein soll.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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