Technische Dienstleistungen in Kryptogeschäftsmodellen – Im Fokus der BaFin ohne eigene Erlaubnispflicht?

Nicht jede Geschäftstätigkeit mit Bezug zu Kryptowerten oder Blockchain führt automatisch zu einer Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz (KWG). Die Pflicht zur Beantragung einer BaFin Lizenz kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn das geplante Geschäftsmodell sich zum einen auf Blockchaineinheiten bezieht, die entweder Kryptowerte oder eine sonstige Art von regulierten Finanzinstrumenten darstellen und zum anderen, wenn die Aktivität des Vorhabens den Tatbestand eines Bankgeschäfts oder einer Finanzdienstleistung erfüllt. In vielen Geschäftsmodellen, die in irgendeiner Art und Weise den Erwerb oder die Veräußerung von Kryptowährungen zum Gegenstand haben, liegen auf Seiten des Betreibers erlaubnispflichtige Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen vor. Jedoch ist ebenso denkbar, dass in entsprechenden Geschäftsmodellen mehrere Unternehmen zusammenwirken und Teilleistungen erbringen, die für sich genommen lediglich als technische Dienstleistung oder sonstige komplementäre Tätigkeit einzuordnen sind. Solche Tätigkeiten können von den sie betreibenden Anbietern ohne vorherige Einholdung einer BaFin Erlaubnis erbracht werden. Doch haben technische Dienstleister dann wirklich nichts mit der BaFin zu tun?

AUFSICHTLICHE PFLICHTEN SCHLAGEN BEI WESENTLICHEN AUSLAGERUNGEN AUF TECHNISCHE DIENSTLEISTER DURCH

Zwar benötigen reine technische Dienstleister keine eigene BaFin Erlaubnis zum Betrieb ihrer Tätigkeit, solange diese nicht als Bankgeschäft oder Finanzdienstleistung einzuordnen ist. Erbringen sie ihre Leistungen aber an von BaFin und Bundesbank beaufsichtigte Unternehmen, kann ihre Leistung im Einzelfall als eine wesentliche Auslagerung durch das beaufsichtigte Unternehmen anzusehen sein. Wesentliche Auslagerungen liegen zum Beispiel vor, wenn die erbrachte Leistung für das beaufsichtigte Geschäftsmodell kritisch ist oder bankaufsichtsrechtlich vorgeschriebene Compliance-Pflichten wie Geldwäscheprävention, interne Revision oder Risikomanagement des auslagernden Unternehmens betrifft. Handelt es sich bei einer technischen Dienstleitung um eine wesentliche Auslagerung, muss das beaufsichtigte Unternehmen bei der Vertragsgestaltung mit dem Auslagerungsunternehmen bestimmte Mindestanforderungen erfüllen, die von der BaFin vorgegeben werden. Das betrifft insbesondere die Sicherstellung, dass das beaufsichtigte Institut ebenso wie die Aufsichtsbehörden und die beauftragten Prüfer uneingeschränkte Auskunftsrechte in Bezug auf die zu erbringende Leistung erhält, die Gewährleistung von Weisungsrechten des Instituts zur jederzeitigen Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Pflichten, die Vereinbarung angemessener Kündigungsfristen und vieles mehr. Über solche vertraglichen Vereinbarungen können deshalb die das auslagernde Institut treffenden aufsichtsrechtlichen Pflichten auch auf technische Dienstleister durchschlagen.

KONTROLLRECHTE DER AUFSICHTSBEHÖRDEN BEI UNERLAUBTEN GESCHÄFTEN AUCH OHNE AUSLAGERUNGSVEREINBARUNG

Aufsichtsrechtliche Maßnahmen der BaFin können technische Dienstleister jedoch auch ohne vertragliche Auslagerungsvereinbarungen treffen, wenn das auslagernde Unternehmen eine für ihren Geschäftsbetrieb eigentlich erforderliche Erlaubnis der BaFin nicht hält. Unternehmen, die in solche unerlaubten Geschäfte einbezogen sind, können durch die BaFin beispielsweise zur unverzüglichen Einstellung ihres Geschäftsbetriebs oder Rückabwicklung erbrachter Leistungen verpflichtet werden. Insofern ist eine sorgfältige Überprüfung der Kryptogeschäftsmodelle von Vertragspartnern im Vorfeld einer Kooperation auch für technische Dienstleister unbedingt zu empfehlen. Die Einbindung in unerlaubte Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen von Kooperationspartnern kann neben den unmittelbaren Wirkungen erlassener BaFin-Anordnungen auch zu erheblichen Reputationsschäden führen.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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