Erlaubnisfreiheit bei der Erbringung von Zahlungsdiensten durch Handelsvertreter

Grundsätzlich ist nach § 10 Abs. 1 ZAG die Einholung einer Erlaubnis der BaFin erforderlich, wenn im Inland gewerblich Zahlungsdienste erbracht werden sollen. Für bestimmte Konstellationen, die der Gesetzgeber für nicht aufsichtswürdig erachtet hat, sieht § 2 ZAG aber Ausnahmen von der grundsätzlichen Erlaubnispflicht vor. Eine sehr relevante Ausnahmeregelung im Bereich der Zahlungsdienste ist § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZAG. Die Vorschrift ordnet an, dass Zahlungsvorgänge nicht als Zahlungsdienste im Sinne des ZAG gelten, wenn sie über einen Zentralregulierer oder einen Handelsvertreter erfolgen, der vertraglich befugt ist, den Kauf oder Verkauf von Waren oder Dienstleistungen nur im Namen entweder des Zahlers oder des Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen. Liegen diese Voraussetzungen vor, qualifizieren die Aktivitäten des Zentralregulierers bzw. des Handelsvertreters nicht als Zahlungsdienst und können deshalb nicht die sich ausschließlich auf die Erbringung von Zahlungsdiensten beziehende Erlaubnispflicht des § 10 Abs. 1 ZAG auslösen. Erforderlich ist nach ständiger Verwaltungspraxis der BaFin für die Inanspruchnahme der Handelsvertreterausnahme, dass ein echtes Aushandlungsmandat oder eine tatsächliche Vollmacht für den Abschluss des der Zahlung zugrundeliegenden Vertrags innehat. Er muss damit entweder befugt sein, die Vertragsdetails soweit auszuhandeln, dass der spätere Vertragspartner nur noch die Annahme zu erklären braucht oder aber über eine tatsächliche Abschlussvollmacht von einer Partei des zu schließenden Vertrags verfügen.

Handelsvertreter darf nur für den Zahler oder den Zahlungsempfänger tätig sein

Der Wortlaut von § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZAG stellt unmissverständlich klar, dass nur ein Handelsvertreter bzw. Zentralregulierer von der Ausnahme profitieren kann, der ausschließlich auf einer Seite des Grundgeschäfts steht. Der Vertreter muss daher entweder für den Zahler oder den Zahlungsempfänger bei der Aushandlung oder dem Abschluss des zur Zahlung führenden Vertrags tätig sein. In der Vorgängerregelung der Handelsvertreterausnahme war diese Anforderung nicht explizit enthalten, weshalb jedenfalls nach dem Gesetzeswortlaut unklar blieb, ob die Ausnahme auch in Konstellationen greifen kann, in denen jemand beide Parteien des Grundgeschäfts vertritt bzw. für sie tätig ist. Die BaFin fordert für die Inanspruchnahme der Ausnahme zudem, dass der Handelsvertreter auch tatsächlich von seinem Aushandlungs- bzw. Abschlussmandat Gebrauch macht, es also nicht bloß auf dem Papier eingeräumt ist. Wird daher beispielsweise lediglich in den AGB einer Online-Plattform geregelt, dass der Plattformbetreiber für einen bestimmten Plattformnutzer als Vertreter agiert, der konkrete Inhalt der abzugebenden Vertragserklärung aber schon durch den Vertretenen vorgegeben ist, reicht dies nicht, um von der Handelsvertreterausnahme profitieren zu können.

Nicht nur Handelsvertreter nach HGB können sich auf § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZAG berufen

Die Bereichsausnahme für Handelsvertreter nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZAG basiert auf der europarechtlichen Vorgabe des Art. 3 lit. b) der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie (EU) 2015/2366 (PSD2). Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der europarechtlichen Auslegung des ZAG darf deshalb der zulässige Adressatenkreis der Handelsvertreterausnahme nicht von nationalstaatlichem Recht definiert werden. Der deutsche Handelsvertreterbegriff nach § 84 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB) ist somit für das Verständnis des Handelsvertreterbegriffs des § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZAG nicht maßgeblich. Es können daher auch einfache Vertreter des Zahlers oder des Zahlungsempfängers als Handelsvertreter i.S.d. Handelsvertreterausnahme gelten. Der Begriff des Zentralregulierers findet sich ausschließlich in § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZAG, nicht aber in Art. 3 lit. k) PSD2. Der deutsche Gesetzgeber ist damit bei der Umsetzung der Vorgaben der PSD2 in diesem Punkt von seiner Umsetzungspflicht abgewichen. Grundsätzlich dürfen national Gesetzgeber bei der Umsetzung europäischer Richtlinien jedoch nur strenger regulieren als von der EU vorgegeben. Insofern wird zu fordern sein, dass Zentralregulierer mindestens die Anforderungen an einen Handelsvertreter erfüllen, damit sie den Ausnahmetatbestand in Anspruch nehmen können.

Zuständiger Anwalt für die Beratung zu Erlaubnispflichten nach dem ZAG und zur Inanspruchnahme von Ausnahmetatbeständen für Zahlungsdienste in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).