Zahlungsdienste nach PSD2 und ZAG

Die Erbringung von Zahlungsdiensten ist in der Europäischen Union aufsichtsrechtlich bereits seit Schaffung der ersten Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG im Jahr 2007 in weiten Teilen einheitlich gestaltet. Aktuell sind die aufsichtsrechtlichen Pflichten von Zahlungsinstituten entsprechend der Vorgaben der zweiten EU-Zahlungsdiensterichtlinie (EU) 2015/2366 (PSD2) reguliert, die die Mitgliedstaaten der EU bis zum 13. Januar 2018 in ihr jeweiliges nationales Recht umzusetzen hatten. Der deutsche Gesetzgeber kam dieser Pflicht mit dem deutschen Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) nach. Wer in Deutschland gewerbsmäßig oder jedenfalls in einem erheblichen, die Einrichtung eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs erfordernden Umfang Zahlungsdienste erbringen will, muss dafür zuvor nach § 10 Abs. 1 ZAG eine entsprechende Lizenz der BaFin nach dem ZAG einholen und sich nach erfolgreicher Erlaubniserteilung durch die Behörde laufend beaufsichtigen lassen. Erlaubnispflichtig sind insoweit das Ein- und Auszahlungsgeschäft sowie alle Tätigkeiten, die zur Führung von Zahlungskonten für Kunden erforderlich sind, die Ausführung von Zahlungsvorgängen wie Überweisungen, Lastschrifteinzügen oder Zahlungskartentransaktionen mit und ohne Kreditgewährung, das Akquisitionsgeschäft sowie die Ausgabe von Zahlungsinstrumenten. Ebenso der vorherigen Erteilung einer BaFin Erlaubnis benötigen Unternehmen, die Finanztransfergeschäfte anbieten wollen, oder die ihren Kunden Zahlungsauslösedienste oder Kontoinformationsdienste verfügbar machen wollen.

Unternehmen, die in Deutschland bzw. innerhalb der Europäischen Union Zahlungsdienste erbringen wollen, müssen strenge Anforderungen erfüllen, um die erforderliche Erlaubnis der BaFin erhalten zu können. Neben einem ausführlichen und aussagekräftigen Businessplan, dem sowohl die Plangeschäftszahlen für die ersten drei Geschäftsjahre als auch eine plausible Beschreibung der geplanten Dienstleistungen im Paymentbereich zu entnehmen sein müssen, haben Antragsteller insbesondere auch zu beschreiben, wie ihre künftige Unternehmenssteuerung und die internen Kontrollmechanismen aussehen werden. In diesem Kontext ist ausführlich darzustellen, wie sichergestellt werden soll, dass die Geschäftsorganisation den aufsichtsrechtlichen Anforderungen im Hinblick u.a. auf das Risikomanagement, die IT-Sicherheit unter Berücksichtigung der Vorgaben der DORA, die geldwäscherechtlichen Pflichten, die Rechnungslegungspflichten und die zahlreichen weiteren aufsichtsrechtlichen Pflichten genügen wird. Zudem ist im Rahmen einer im Erlaubnisverfahren erfolgenden Inhaberkontrolle eine umfassende Auskunft über die Anteilseigner und sonstigen Personen mit Einflussmöglichkeiten auf das Unternehmen des Antragstellers unter Beifügung von Belegen für die Zuverlässigkeit und die gute Reputation der Anteilseigner zu erteilen. Schließlich müssen die vorgesehenen Geschäftsleiter, derer es grundsätzlich zwei geben muss, ebenfalls zuverlässig und fachlich geeignet sein, um die zu erbringenden Zahlungsdienste anbieten zu können. Sie müssen darüber hinaus hinreichende zeitliche Verfügbarkeit für die Wahrnehmung ihres Geschäftsleitermandats nachweisen, wobei nach der Verwaltungspraxis der BaFin in der Regel insgesamt mindestens 40 Stunden an Geschäftsleiterverfügbarkeit nachgewiesen werden müssen.

Oftmals ist die Beantragung einer eigenen Zulassung nach § 10 Abs. 1 ZAG bei der BaFin für Unternehmen nicht sinnvoll. Dies kann darin begründet liegen, dass der zeitliche, administrative und monetäre Aufwand für ein Erlaubnisverfahren in keinem wirtschaftlichen Verhältnis zu den Vorteilen einer eigenen ZAG-Erlaubnis liegen oder die sich an eine Erlaubniserteilung anschließende Beaufsichtigung durch die BaFin nicht gewollt ist. In Einzelfällen können Unternehmen die im ZAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände in Anspruch nehmen und ihre Geschäftsmodelle auch ohne vorherige Beantragung einer Lizenz nach dem ZAG umzusetzen. Ausnahmen können unter anderem für Geschäftsmodelle bestehen, bei denen Zentralregulierer oder Handelsvertreter mit Verhandlungs- bzw. Vertragsschlussmandat zwischengeschaltet werden, bei denen das betreffende Unternehmen ausschließlich unterstützende technische Dienstleistungen erbringt, oder bei denen Zahlungsvorgänge lediglich über Zahlungsinstrumente innerhalb geschlossener Händlernetze oder ausschließlich zum Erwerb von Waren oder Dienstleistungen innerhalb eines sehr begrenzten Angebotsspektrums erfolgen. Einige Ausnahmetatbestände sind im Falle ihrer Inanspruchnahme jedoch mit Meldepflichten gegenüber der BaFin verbunden, deren Einhaltung zwingend vorgeschrieben ist. Sollte für ein konkretes Geschäftsmodell weder ein eigener Erlaubnisantrag wirtschaftlich Sinn machen, noch ein Ausnahmetatbestand einschlägig sein, kann gelegentlich durch geringe Veränderungen in der Umsetzungsplanung eine Erlaubnisfreiheit erreicht werden. In jedem Fall muss für jeden Einzelfall eine tragfähige und aufsichtsrechtlich funktionierende Lösung erarbeitet werden, damit nicht versehentlich erlaubnispflichte Zahlungsdienste ohne Erlaubnis der BaFin erbracht werden. Solche kann die Behörde per sofort vollziehbarem Verwaltungsakt unverzüglich einstellen und abwickeln lassen. Die unternehmenstragenden Personen können sich zudem mit der Erbringung unerlaubter Zahlungsdienste gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 4 ZAG strafbar machen, was im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht ist.

Zuständiger Anwalt für die Beratung zur Erlaubnispflichtigkeit von Zahlungsdiensten und zur regulatorischen Beratung bei der Geschäftsmodellgestaltung mit Paymentbezug in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).