Keine Zahlungsdienste in Fallgestaltungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 a) und b) ZAG

Die Erbringung von Zahlungsdiensten ist in Deutschland grundsätzlich nur möglich, wenn der Anbieter dafür eine Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 des Zahlungsdienstaufsichtsgesetzes (ZAG) der BaFin hält. Eine BaFin Lizenz ist hingegen nicht erforderlich, wenn die betreffenden Geschäftsaktivitäten des Anbieters nicht als Zahlungsdienste im Sinne des ZAG gelten. Das kann unter anderem dann der Fall sein, wenn eine Bereichsausnahme im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG in Anspruch genommen werden kann. Danach kann die rechtliche Einordnung von Dienstleistungen als Zahlungsdiente gesetzlich entfallen, wenn die Dienstleistungen des Anbieters auf Zahlungsinstrumenten beruhen, die ausschließlich innerhalb von sehr begrenzten Bereichen für Zahlungen eingesetzt werden können. Das kann nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 a) ZAG etwa der Fall sein, wenn mit den Zahlungsinstrumenten ausschließlich Waren oder Dienstleistungen in den Geschäftsräumen des Emittenten des Zahlungsinstruments (z.B. sog. Hauskarte oder Kaufhaus-Card) oder innerhalb eines begrenzten Netzwerks von Händlern bezahlt werden können, die mit dem professionellen Emittenten des Zahlungsinstruments eine Geschäftsvereinbarung haben (begrenzte Händlernetze). Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 10 b) ZAG kann einschlägig sein, wenn die den Dienstleistungen zugrundeliegenden Zahlungsinstrumente nur für den Erwerb eines sehr begrenzten Waren- oder Dienstleistungsspektrums eingesetzt werden können (z.B. reine Tankkarten). Ein sehr begrenztes Spektrum liegt in diesem Sinne vor, wenn das Waren- bzw. Dienstleistungsangebot klar festgelegt ist. Zu den Bereichsausnahmen nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG für Hauskarten, begrenzte Händlernetzte und sehr begrenzte Waren- oder Dienstleistungsangebote hat sich eine sehr komplizierte und ausgefeilte Kasuistik herausgebildet, die sich durch die Empfehlungen der EBA, die Verwaltungspraxis der BaFin und die Rechtsprechung ständig weiterentwickelt.

Erforderlichkeit eines personalisierten Zahlungsinstruments

Allen vier in § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG geregelten Ausnahmetatbeständen ist gemein, dass sie nur dann in Betracht kommen, wenn die betreffenden Dienstleistungen des Anbieters auf Zahlungsinstrumenten basieren. Das Gesetz definiert den Begriff des Zahlungsinstruments in § 1 Abs. 20 ZAG als jedes personalisierte Instrument oder Verfahren, dessen Verwendung zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister vereinbart wurde und das zur Erteilung eines Zahlungsauftrags verwendet wird. Das gängigste Beispiel für ein Zahlungsinstrument im Sinne des ZAG sind Zahlungskarten, die mit PIN und TAN funktionieren. Ein Zahlungsinstrument kann aber auch bei rein digital funktionierenden Wallet-Lösungen vorliegen, solange diese hinreichend personalisiert sind. Im Kern muss das Zahlungsinstrument sich dazu eignen, dem Dienstleister einen Zahlungsauftrag zu erteilen, was auch sogar im Fall des Ausfüllens und Unterzeichnens eines Überweisungsträgers in Papierform oder beim Telefonbanking mit PIN gegeben ist. Im Hinblick auf die zugrundeliegende Technologie ist der Begriff des Zahlungsinstruments deshalb grundsätzlich sehr weit zu verstehen. Zwingend erforderlich ist darüber hinaus jedoch auch, dass das Zahlungsinstrument personalisiert ist. Von einer hinreichenden Personalisierung ist dabei grundsätzlich auszugehen, wenn der Empfänger des über das Zahlungsinstrument erteilten Zahlungsauftrags das Instrument einem konkreten Zahler zuzuordnen kann. Keine Zahlungsinstrumente sind deshalb üblicherweise anonym einsetzbare Guthabenkarten oder Gutscheine, unabhängig davon ob sie in körperlicher oder digitaler Form ausgegeben werden.

Meldepflicht gegenüber der BaFin bei Inanspruchnahme der Bereichsausnahmen

Zwar stellen Dienstleistungen von Gesetzes wegen keine Zahlungsdienste dar, wenn sie einer der vier Tatbestandsvarianten der in § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG geregelten Ausnahmetatbestände unterfallen. Die Inanspruchnahme der Ausnahmetatbestände für allein in Geschäftsräumen des Anbieters oder in begrenzten Händlernetzen einsetzbare Zahlungsinstrumente (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 a ZAG) und für zur Bezahlung in sehr begrenzten Waren- und Dienstleistungsangeboten (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 b ZAG) zieht jedoch eine Anzeigepflicht des Anbieters der Dienstleistungen gegenüber der BaFin nach sich, sobald der Schwellenwert von 1.000.000 Euro innerhalb von zwölf Monaten überschritten wird. Zur Sicherheit ist Unternehmen zu empfehlen, die Anzeige an die BaFin bereits frühzeitig, mithin vor dem Überschreiten des Schwellenwerts zu tätigen. Die BaFin erwartet für entsprechende Anzeigen die Nutzung eines speziellen Formulars. Die BaFin wird nach Erhalt einer entsprechenden Anzeige prüfen, ob die Voraussetzungen der genutzten Ausnahmetatbestands tatsächlich vorliegen. Insoweit ist eine sorgfältige Gestaltung entsprechender Geschäftsmodelle bei ständiger Berücksichtigung der aufsichtsrechtlichen Entwicklungen dringend anzuraten. Sieht die BaFin im Einzelfall die Anforderungen des in Anspruch genommenen Ausnahmetatbestands als nicht erfüllt an, kann sie das Geschäft des betreffenden Anbieters unverzüglich beenden und rückabwickeln lassen. Eine gründliche aufsichtsrechtliche Planung des Geschäftsmodells und Gestaltung der zu nutzenden AGB und Kundenverträge sollte daher unbedingt schon vor Geschäftsaufnahme und nicht erst kurz vor Erreichen des Schwellenwerts erfolgen.

Zuständiger Anwalt für die Beratung zum ZAG und zu allen Fragen in Bezug auf erlaubnispflichtige Zahlungsdienste und Ausnahmetatbestände in unserer Kanzlei ist Rechtsanwalt Dr. Lutz Auffenberg, LL.M. (London).