Das seit dem 1. Januar 2020 als Finanzdienstleistung im Kreditwesengesetz (KWG) regulierte Kryptoverwahrgeschäft umfasst nicht nur die Verwahrung von Kryptowerten und den dazugehörigen privaten Schlüsseln für Kunden. Vielmehr kann eine Erlaubnis der BaFin für den Betrieb der Kryptoverwahrung auch erforderlich sein, wenn ein Dienstleister die Verwaltung von Kryptowerten anbietet. Was genau unter dieser Tatbestandsalterbnative zu verstehen ist, lässt sich aktuell noch nicht abschließend beurteilen, da die BaFin sich in ihrem zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts veröffentlichten Merkblatt kaum mehr festlegt, als es der Gesetzgeber im damaligen Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der fünften Geldwäscherichtlinie tat. Die BaFin führt ebenso wie die Bundesregierung lediglich aus, dass die Verwaltung im Sinne des Kryptoverwahrgeschäfts im weitesten Sinne die Wahrnehmung von Rechten aus den Kryptowerten von Kunden umfasst. Diese sehr weite Definition schränkt sie nur dadurch ein, dass sie für alle Handlungsalternativen des Kryptoverwahrgeschäfts eine „Inobhutnahme“ von Kryptowerten bzw. privaten Schlüsseln fordert.

Was genau kann man unter der Wahrnehmung von Rechten aus einem Kryptowert verstehen?

Die von der Aufsichtsbehörde angebotene Definition ist sehr dünn und leider auch weiter auslegungsfähig, was zu wenig Rechtssicherheit in diesem Zusammenhang führt. Unklar ist vor allem die Frage, was genau die BaFin unter dem Begriff des Rechts verstehen möchte. Es fragt sich, ob nur solche Rechte gemeint sind, die gegenüber einem anderen Rechtssubjekt geltend gemacht werden müssen oder auch solche, die dem Berechtigten ohne Weiteres zugutekommen. Eine ähnlich gelagerte Auslegungsfrage muss in Bezug auf das Wahrnehmen beantwortet werden. Betrifft die Handlung des Wahrnehmens im Kontext der Kryptoverwaltung nur eine aktive Ausübung von Rechten eines Kunden gegenüber einem Dritten? Oder soll eine Wahrnehmung im erforderlichen Sinne auch dann vorliegen, wenn ein Dienstleister die Vorteile aus einem Recht für seinen Kunden ohne irgendeine aktive Handlung lediglich entgegennimmt?

Wann wird die Definition der Kryptoverwaltung relevant?

Fest steht dank der eindeutigen Aussage im Hinweisschreiben der BaFin, dass eine erlaubnispflichtige Verwaltung von Kryptowerten nur in Betracht kommt, wenn ein Dienstleister Kryptowerte seines Kunden in seine Obhut nimmt und tatsächlichen Zugriff auf die Kryptowerte hat. Dies setzt regelmäßig voraus, dass der Dienstleister die zu den Kryptowerten des Kunden gehörenden privaten Schlüssel kennt. Ob die Kryptoverwaltung indessen ein aktive Handeln des Dienstleisters erfordert oder nicht, ist wie gesehen unklar. Relevant kann diese Frage insbesondere bei dem Erhalt von Airdrops werden, die Inhabern von Kryptowerten ohne eine aktive Handlung lediglich aufgrund der Tatsache gutgeschrieben werden, dass ihre zur Teilnahme am Airdrop berechtigenden Kryptowerte in einer kompatiblen Wallet gehalten werden. Demgegenüber wird die Geltendmachung von mit Kryptowerten verknüpften Stimmrechten, eine Delegation zum Zweck des Stakings, die Geltendmachung von Renditeansprüchen aus Security Token oder die Abstimmung in Governancefragen auf Grundlage einer Tokeninhaberschaft regelmäßig eine aktive Handlung des Dienstleisters erfordern.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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