Let’s Build a Crypto Custodian (Part IV) – Was müssen ausländische Kryptoverwahrer beachten?

Deutschland hat sich mit der Erhebung der Kryptoverwahrung in den Kreis der erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen international als ein Standort mit klaren Rechtsregeln für das Blockchain-Business positioniert. Auch wenn der deutsche Alleingang im europäischen Kontext wegen der nun weiterhin uneinheitlichen Kryptoregulierung auf unserem Kontinent die Harmonisierung des europäischen Binnenmarkts nicht gerade fördert, profitieren deutsche Kryptoverwahrer seit 2020 zumindest von einer neuen Rechtssicherheit. Kryptowerte sind nun eindeutig als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes definiert und die Verwahrung von Kryptowerten für Kunden ist eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung. Doch nicht nur deutsche Unternehmen interessieren sich für die Einholung einer BaFin Zulassung für das Kryptoverwahrgeschäft. Auch ausländische Unternehmen, die deutschen Kunden zielgerichtet Verwahrlösungen für Kryptowerte anbieten wollen, bekunden Interesse an der neuen BaFin Lizenz. Für sie ist relevant, ob das deutsche Aufsichtsrecht insoweit zusätzliche Anforderungen an ausländische Anbieter stellt und welche Gestaltungen für eine Beantragung der BaFin Zulassung in Betracht kommen können.

KEIN EU-PASSPORTING: DEUTSCHE GESELLSCHAFT ODER ZWEIGSTELLE?

Da die Kryptoverwahrung eine rein deutsche Finanzdienstleistung ist und keine Grundlage in den Richtlinien und Verordnungen der Europäischen Union hat, kommt ein EU-Passporting einer Verwahrlizenz im Wege eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs nicht in Betracht, weder nach Deutschland noch aus Deutschland heraus. Es bleibt somit nur die Beantragung einer eigenen BaFin Zulassung. Das Kreditwesengesetz ordnet für den Fall der Beantragung einer Finanzdienstleistungserlaubnis durch ein ausländisches Unternehmen an, dass die BaFin die Finanzdienstleistung nicht erlauben darf, wenn das betreffende Unternehmen seine Hauptverwaltung nicht im Inland hat. Danach bleiben ausländischen Anbietern letztlich nur zwei Optionen. Zum einen können sie eine deutsche Tochtergesellschaft gründen, die dann als deutsches Unternehmen mit deutschem Sitz und Hauptverwaltung im Inland einen Erlaubnisantrag stellt. Die Alternative dazu ist die Gründung einer Zweigstelle in Deutschland. Bei einer solchen Zweigstelle handelt es sich um eine Filiale der ausländischen Gesellschaft, ohne dass eine deutsche GmbH, AG oder sonstige Gesellschaft in Deutschland für den Betrieb der Gesellschaft gegründet wird. Die Zweigstelle ist also rechtlich unselbständig und verfügt über keine eigene Rechtspersönlichkeit. Nach dem Kreditwesengesetz gelten Zweigstellen trotz fehlender eigener Rechtspersönlichkeit als Institut, wenn sie die Kryptoverwahrung oder sonstige erlaubnispflichtige Tätigkeiten erbringen. Deshalb würde in dieser Variante die Zweigstelle den Erlaubnisantrag bei der BaFin stellen.

WELCHE UNTERSCHIEDE MACHT DAS FÜR DEN ANTRAG AUF BAFIN ZULASSUNG?

Bei der Gründung einer deutschen Tochtergesellschaft für die Beantragung einer Kryptoverwahrlizenz gelten im Wesentlichen die normalen Anforderungen an den Erlaubnisantrag. Eine Besonderheit gibt es nur dann, wenn das ausländische Mutterunternehmen ein in seinem Heimatstaat zugelassenes Kreditinstitut ist. Dann muss die im Heimatland zuständige Finanzaufsicht mit der Gründung der Tochtergesellschaft in Deutschland einverstanden sein. Im Erlaubnisantrag muss das Tochterunternehmen der BaFin eine entsprechende Bestätigung der für die Muttergesellschaft zuständigen Aufsichtsbehörde vorlegen. Soll die BaFin Erlaubnis für die Kryptoverwahrung stattdessen über eine deutsche Zweigstelle eingeholt werden, gelten für Lizenzerteilung zusätzliche Anforderungen. Insbesondere muss die Zweigstelle über ihre Geschäfte gesondert Buch führen und gegenüber der BaFin und der Bundesbank im Rahmen der laufenden Aufsicht Rechnung legen. Eine einheitliche Buchführung mit dem Mutterunternehmen ist nicht ausreichend. Zudem darf für Klagen von Kunden oder Geschäftspartnern, die sich auf den Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung beziehen, der Gerichtsstand der Zweigniederlassung nicht vertraglich ausgeschlossen werden, damit Kläger immer die Möglichkeit haben, das Unternehmen am Standort der Zweigstelle zu verklagen.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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