DeFi im Aufwärtstrend – Endstation für die Finanzmarktregulierung?

Seit einigen Monaten gewinnen Projekte an Bedeutung, die die Bereitstellung von Anwendungen im dezentralen Finanzmarkt zum Gegenstand haben. Unter dem Schlagwort Decentralized Finance oder kurz „DeFi“ werden dezentral funktionierende Smart Contract Anwendungen (DApps) verstanden, die Nutzern die Vornahme von Geschäften im Finanzmarkt ermöglichen, ohne dazu einen zentralen Dienstleister einbeziehen zu müssen. Das prominenteste Beispiel sind dezentrale Tauschplattformen (DEX), die ohne einen zentralen Plattformbetreiber allein über einen automatisiert funktionierenden Smart Contract auf einer Blockchain-Infrastruktur Nutzern die Möglichkeit anbieten, Kryptowerte gegen andere Kryptowerte umzutauschen. Der Betrieb einer Tauschplattform für Kryptowerte ist jedenfalls nach deutschem Bankaufsichtsrecht meistens eine erlaubnispflichtige Tätigkeit, so dass der Plattformbetreiber die Plattform nicht ohne eine Erlaubnis der zuständigen Aufsichtsbehörde BaFin und anschließender Beaufsichtigung durch BaFin und Deutsche Bundesbank erbringen darf. Fehlt es einer Tauschplattform aber an einem Betreiber, stellt sich die Frage nach dem Ansatzpunkt für die Finanzmarktregulierung.

Beim Betrieb von Tauschplattformen für Kryptowerte kommt nach dem deutschen Bankaufsichtsrecht die Erfüllung gleich mehrerer Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen in Betracht, die eine Erlaubnispflicht nach sich ziehen können. Denkbar ist der Betrieb eines Tauschplattform etwa im Wege der Anlagevermittlung, dem Eigenhandel, des Finanzkommissionsgeschäfts oder in der Form eines multilateralen Handelssystems. Um nach dem Kreditwesengesetz (KWG) eine Erlaubnispflicht mit anschließender Institutsaufsicht auszulösen, muss die Tätigkeit aber zwingend von einem Betreiber ausgeführt werden, der Adressat der aufsichtsrechtlichen Pflichten sein kann, zumal eine Erlaubnispflicht durch das KWG nur vorgesehen ist, wenn „jemand“ (Gesetzeswortlaut: „Wer“) gewerblich oder in einem kaufmännischen Umfang im Inland Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt. Es ist somit denkbar, dass ein dezentraler Tauschservice, der über einen Smart Contract automatisiert Tauschorder von Nutzern zu Kryptowerten ausführt, als ein multilaterales Handelssystem im Sinne des KWG qualifiziert, jedoch eine Erlaubnispflicht daran scheitert, dass es keinen Betreiber gibt.

Das Fehlen eines klassischen Betreibers bei DeFi Projekten ist dabei allerdings keine Selbstverständlichkeit, die ohne weitere Prüfung der Projektverwirklichung als Tatsache angenommen werden könnte. Vielmehr ist im Einzelfall auch denkbar, dass der konkrete Beitrag eines Initiators oder Projektbeteiligten bei der Verwirklichung eines DeFi Projekts als Betrieb im Sinne des Erlaubnistatbestands des KWG eingeordnet werden kann. Das könnte beispielsweise der Fall bei Projekten sein, die nicht vollständig dezentral funktionieren, sondern bei denen letztlich eine zentrale Instanz im Hintergrund steht, die sich in Bezug auf den zugrundeliegenden Smart Contract Administratorenrechte vorbehält, um auf die Transaktionsabwicklung Einfluss nehmen zu können. Im Einzelfall wird es auf den konkreten Umfang solcher Administratorenrechte ankommen, um über die Betreibereigenschaft eines Projektbeteiligten aufsichtsrechtlich entscheiden zu können. Eine Erlaubnispflicht nach dem KWG würde darüber hinaus nur in Betracht kommen, wenn der betreffende Betreiber auch gewerblich oder in einem kaufmännischen Umfang handeln würde und einen konkreten Bezug zur Bundesrepublik Deutschland aufweisen würde.

Die aktuelle Finanzmarktregulierung kann DeFi Projekte ohne Betreiber kaum erfassen. Der Aufsicht durch die zuständigen Behörden und damit auch der Pflicht zur Einhaltung finanzmarktaufsichtsrechtlicher Compliancepflichten sind DeFi-Systeme häufig entzogen. Für die Stabilität und Integrität der Finanzmärkte sowie für den Anlegerschutz bedeutet ein vollständig regulierungsfreier Raum im Finanzbereich jedoch erhebliche Gefahren. So können beispielsweise Fehler im Code zu irreversiblen Schäden für Nutzer und die Märkte führen. Auch eine Geldwäscheprävention findet ohne zentralen Betreiber nicht statt, der durch die Geldwäscheregulierung zur Durchführung von Prüfungs-, Dokumentations- und Meldemaßnahmen verpflichtet werden kann. Ohne Betreiber ist zudem die Erfüllung der generell an Institute gestellten Anforderungen wie die Vorhaltung eines angemessenen und wirksamen Riskmanagements sowie einer hinreichenden IT-Sicherheit nicht gewährleistet. Die Schaffung eines effektiven und angemessenen Regulierungsregimes für DeFi Projekte sollte daher schnellstmöglich in Angriff genommen werden. Zur Vermeidung nationalstaatlicher Flickenteppichregulierung wäre die Einbeziehung des Themas in die geplante Markets in Crypto Assets Verordnung (MiCA) durch die EU-Kommission sehr wünschenswert.

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

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